Responsabilidad de los médicos por la infección que sufrió la actora con posterioridad a una cirugía de mastopexia. Cuadro de rubros indemnizatorios

Partes: B. J. c/ G. G. J. y otros s/ daños y perjuicios – resp.prof.medicos y aux.

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil

Sala/Juzgado: I

Fecha: 7-ago-2018

Cita: MJ-JU-M-113456-AR | MJJ113456 | MJJ113456

 

Se responsabiliza a los médicos demandados por los daños y perjuicios derivados de la infección que sufrió la actora con posterioridad a una cirugía de mastopexia. Cuadro de rubros indemnizatorios.

Sumario:

1.-Corresponde responsabilizar a los médicos demandados por los daños y perjuicios derivados de la infección que sufrió la actora con posterioridad a una cirugía de mastopexia, pues si bien no ha sido comprobada estrictamente la infección, tampoco se han invocado y mucho menos acreditado otros factores que en el caso y puntualmente puedan ser causantes de la dehiscencia y en este sentido, ninguna duda cabe que eran los médicos tratantes quienes – sea por haber intervenido en la operación o por contar con la información atinente al estado de salud de la paciente con carácter previo- estaban en mejores condiciones para hacerlo, por efecto de la alteración del onus probando que suponen las cargas probatorias dinámicas.

2.-La mala praxis médica no se ciñe estrictamente al acto quirúrgico en sí sino al seguimiento de la paciente con posterioridad a aquél, poco importa que la dehiscencia en las heridas haya sido causada por una infección o por algún otro agente interno o externo a la actora, ya que lo importante a todo evento era que advertido el problema por los médicos actuantes, éstos debieron adoptar una actitud mas diligente frente a la constatación de la herida, máxime cuando no se acreditó que la paciente hubiera hecho abandono del tratamiento, sino que durante el postoperatorio que se extendió por cuarenta días aproximadamente, la actora estuvo siguiendo las indicaciones de los médicos y asistido a sus controles y la elección y cambio consecuente del médico tratante sugiere más bien que la actora optó legítimamente por buscar una opción con la que solucionar un problema que no estaba siendo atendido adecuadamente.

3.-Cuando el paciente contrata directamente con un médico la atención de su salud y la clínica donde es internado se compromete únicamente a brindarle servicios hospitalarios, la entidad sanatorial únicamente responde por el incumplimiento de esos servicios, más no por la mala praxis del galeno, pues no es ella la deudora de los cuidados médicos propiamente dichos, pues si la infracción es respecto a la obligación que pesa sobre el médico, solo éste será responsable.

4.-El hecho de portar cicatrices no alcanza por sí solo para configurar daño estético resarcible a título de incapacidad, ya que ello solo sucederá si se prueba o pudiere preveerse por las circunstancias del caso que tales secuelas habrán de incidir justamente en la capacidad laborativa o en la vida de relación de la víctima de manera de constituir un daño patrimonial indirecto.

Fallo:

En la Ciudad de Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 7 días del mes de agosto de dos mil dieciocho, reunidos en acuerdo los señores jueces de la Sala I de la Cámara Civil para conocer en los recursos interpuestos en los autos “B. J. c/ Instituto Médico Dr. B y otros s/ daños y perjuicios” respecto de la sentencia corriente a fs. 859/79, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?

Practicado el sorteo resultó que la votación debía hacerse en el orden siguiente: Dras.CASTRO y GUISADO. La sala quedó integrada con la designación interina del Dr. Fernando Posse Saguier para ocupar la vocalía n ° 26 ( Res.2453/17 de la Cámara Civil) Sobre la cuestión propuesta la Dra. Castro dijo:

I. La sentencia de fs. 859/79 admitió la demanda interpuesta por J B y en su mérito condenó a G J G, M B y la “Fundación Instituto Quirúrgico del Callao” a pagar a la primera la suma de $ 231.900 con más sus intereses y las costas. Hizo extensiva la condena a las aseguradoras SMG Compañía Argentina de Seguros S.A.”, “Seguros Médicos S.A.”, “Federación Patronal S.A.” y “Prudencia Compañía Argentina de Seguros S.A.”.

Apelaron los condenados. “Prudencia Compañía Argentina de Seguros” expresó agravios a fs. 914/25 que fueron contestados a fs. 995/1000. La citada “SMG CIA Argentina de Seguros S.A.” hizo lo propio a fs. 927/37, y recibió las contestaciones de fs. 1002/1012 y de fs. 1018/1010. El codemandado B fundó su recurso a fs. 946/52 y fueron replicados a fs. 986/87, 989/990 y 1031/1038, La codemandada Fundación Instituto Quirúrgico del Callao expresó sus agravios a fs. 953/55 y fueron contestados a fs. 1014/1016. Por último, la aseguradora Seguros Médicos S.A. expresó agravios a fs. 957/81 que fueron respondidos a fs. 984, 992 y 1021/29.

II.El reclamo que el magistrado de la anterior instancia admitió persiguió la indemnización de los daños y perjuicios que la actora atribuyó a la atención médica prestada por los médicos B y G. Relató la actora en su demanda que en el mes de diciembre de 2006 consultó a G sobre la factibilidad de realizarse una cirugía de mastopexia (levantamiento de mamas) así como una lipoescultura de abdomen, cintura, cadera y entrepierna, quien luego de informarle las caracteristicas de la intervención, procedió a presupuestársela. En el mes de febrero de 2007 fue nuevamente atendida por otro profesional del mismo instituto estético -Dr. M Bquien le dio más información, le dijo que podía suceder que se le notaran las cicatrices y que se debería rellenar el vacío con una prótesis, lo que fue aceptado por la actora. Así, el 2 de marzo de 2007 se llevó a cabo la operación pactada en el Instituto Quirúrgico del Callao, realizándose la mastopexia y el implante mamario junto con la lipoescultura. Dice que la intervención duró seis horas, cinco horas más de lo previsto y que luego de la operación los médicos no volvieron a presentarse. Agrega que se retiró el mismo día de la operación (fue dada de alta por otra profesional de la clínica) con mucho dolor y en dudosas condiciones físicas, con recetario de antibióticos y antiinflamatorios comunes. Dice que los dolores continuaron al día siguiente y que recién el lunes el Dr. G la vio en su consultorio. Que allí le realizó curación de las mamas y relativizó los dolores que la actora manifestaba. Que le indicó, no obstante, volver al consultorio los días 8, 9, 12,15,16,21,23 y 27 de marzo de ese año y 3, 12,19 (que no concurre) y 30 de abril . En todos los controles se le reiteró que la evolución era buena y el estado de las mamas era normal.Que el día 21 de marzo de 2007 la actora comprobó los resultados de la operación al quitarse las vendas para lavar y curar las zonas afectadas y comprobó el estado deplorable de su mama derecha: tenía una herida quirúrgica completamente dehiscente (abierta), infectada y purulenta; tanto la cicatriz periaerolar como la vertical, ante lo cual el médico en la consulta correspondiente le dijo que eso solía suceder y que era todo normal.

Continúa la actora diciendo que la aparición temprana de secreción purulenta por la herida y el hecho de que las heridas quirúrgicas se abran, es decir, se tornen dehiscentes dentro del perioperatorio, determinan la existencia de una infección quirúrgicaintrahospitalaria.

No obstante ello, dice que no se obtuvo material para el cultivo de la secreción purulenta ni se aisló el germen responsable, por ende tampoco se le indicó el antibiótico correcto.

Dice también que frente a la inacción por parte de B para quien todo estaba normal, decidió consultar con otros especialistas quienes le informan que las prótesis estaban encapsuladas con la herida abierta, por lo que la solución requería de varias intervenciones: extracción de la prótesis, cerrar y esperar para el reimplante de las nuevas. Decidió así ponerse en manos de otro especialista: C J quien llevó a cabo las tres operaciones con resultado favorable.

La actora le atribuye a los médicos B y G i) falla médica en la práctica operatoria que produjo la infección quirúrgica, y además ii) negligencia en el postoperatorio, pues como consecuencias de la falta de apreciación oportuna de la infección se le abrieron las heridas (dehiscencia y purulencia) lo que llevó a la serie de curaciones, reposo y a la necesidad de ser reintervenida en tres oportunidades.Dice que ambos médicos, no tomaron precaución alguna en investigar el origen de esos síntomas, tarea que se soslayó por completo.

A la Fundación Instituto Médico del Callao le atribuye a su vez, responsabilidad contractual y directa por haber infringido la “obligación tácita de seguridad”, incumplimiento al deber de seguridad por parte de aquellos de quienes se valió para prestar la obligación principal a la que se había obligado.

Para la Fundación Instituto del Callao, ella no debe responder ya que la paciente no presentó ninguna complicación durante la internación que pueda serle imputada: la paciente fue dada de alta sin dolor y acompañada de familiares. En cuanto a la infección, destaca que ella no aparece mencionada en ninguno de los registros médicos. Tampoco debería responder por la conducta de los médicos B y/o G ya que la Fundación solo les alquiló los quirófanos y se obligó a los servicios sanatoriales en general, ninguno de los cuales se denunció incumplido.

El codemandado B niega que haya existido infección alguna. Y sostiene que frente a la dehiscencia -que no niega- el galeno trató a la actora con total diligencia. Acusa que fue la actora quien abandonó el tratamiento durante el postoperatorio. El restante codemandado G fue declarado rebelde (ver fs. 215) estado que cesó con su presentación de fs.757.

III. Como antes indiqué, la decisión recurrida admitió la demanda.

Tras indicar que la cuestión debía estudiarse a la luz de las disposiciones del derogado Código Civil Argentino dada la fecha en que ocurrieron los hechos -solución que comparto y que por lo demás no ha sido objeto de crítica alguna- el Sr. juez de la anterior instancia encuadró con acierto el tema en el ámbito de las disposiciones que rigen la responsabilidad por incumplimiento contractual. A continuación caracterizó a las obligaciones de los médicos como de medios. Criterio que comparto (Expte.56328/2005 del 19 de mayo de 2016).

En ese tren de marcha, el juez analizó la actividad probatoria desplegada por las partes, en particular el informe pericial realizado por la Lic. Canciani a fs. 723/31 para quien la actora “presentaba una secuela de mastopexia con colocación de prótesis, operada con secuelas de encapsulamiento mamario e infección que requirió tres cirugías posteriores para su corrección con diferencias en la ubicación del complejo areola-pezón, leve asimetría de tamaño y cicatrices viciosas submamarias”. A su vez al contestar los puntos periciales indicó que ” la complicación en el postoperatorio inmediato sugiere una infección quirúrgica. Que éste no es un resultado esperable pero que sí es posible que surja una infección perioperatoria”.

También tuvo en cuenta la declaración del Dr. J, posterior medico tratante de la actora quien describió las lesiones que ella presentaba como “secuela de mastopexia con implante maMario, heridas quirúrgicas correspondientes a la mastopexia con implantes mamarios. Cicatrices en T invertida con periareolar con cicatrización tipo queloide y en la mama derecha con dehiscencia de las cicatrices” Sobre la base de estos elementos -entre otros que iré reseñando a lo largo del voto- concluyó que en el caso traído a examen existió un erróneo actuar, tanto médico cuanto de la institución donde se operó la paciente. Señaló también algunas negligencias que se relacionan con el actuar médico y de la Fundación IQC con posterioridad a la operación. Mencionó así que i) se le dio el alta sanatorial a la actora el mismo dia de la operación sin que existan constancias en la historia clinica de atención médica o controles posteriores a la operación.ii) no hay tampoco constancias de pase de la intervenida a la sala de recuperación donde debe ser vigilada iii) ante un riesgo probable como una infección, que evidentemente se produjo, no se advierte constancia de tratamiento alguno como podría haber sido un análisis bacteriológico para determinar el origen de la infección.

Concluyó así en que hubo no solo deficiente accionar quirúrgico sino además deficiente seguimiento del estado de la actora posterior a la operación y errores en la actuación del personal médico tratante. Así, responsabilizó a los médicos: Dres. B y G como así también a la “Fundación Instituto Quirúrgico del Callao” tanto por la deficiente actuación de su personal en lo que al seguimiento posterior de la accionante se refiere, como por la infección intrahospitalaria que afectó a la accionante. No obstante lo cual, consideró que el grado de responsabilidad de uno y otra no podía ser el mismo en razón de la diferente entidad de las faltas imputadas, por lo qu e las distribuyó en un 80 % a los médicos tratantes (mala praxis médica en la atención de la actora) y en el 20 % restante a la Fundación demandada (por el contagio del virus intrahospitalario).

IV. No es posible iniciar el estudio de los agravios sin antes destacar que el codemandado B no cuestionó en definitiva la responsabilidad que se le adjudicó, ya que su disconformidad solo apunta a la distribución de los porcentajes pues entiende en este sentido que el de la Clínica debe ser igual o mayor que el decidido a su respecto, tema que abordaré mas adelante. Por el momento, y como consecuencia de tal postura, cabe tener por firme la mala praxis adjudicada y decidida a su respecto.

El restante codemandado G, cuestionó la responsabilidad que se le atribuyó. En relación al acto quirúrgico en sí, señaló que actuó como primer ayudante del Dr. B que intervino como Cirujano y que como tal no se acreditó cuál fue el deficiente accionar quirúrgico adjudicado.En este punto entiendo que le asiste razón. La calificación de la obligación de los médicos como “de medios”, obligaba a la acreditación en concreto de la falla médica, impericia, imprudencia en el galeno en el desarrollo de la intervención, que no se menciona en la sentencia. Mas aún, si se advierte, en la demanda, la actora le atribuye responsabilidad solamente a B en su carácter de cirujano jefe del equipo médico por la intervención quirúrgica en sí, además de la derivada por su desempeño posterior a esa intervención. Dijo así que “.como se expusiera en los hechos narrados en esta demanda, como consecuencia del obrar del cirujano demandado se produjo una infección quirúrgica; a ello debe agregarse la falta de apreciación y atención oportuna de esa situación.todo lo cual causó la dehiscencia de las heridas .” (ver fs. 115, 4to. párrafo). No encuentro, en cambio, que igual imputación se halla efectuado respecto a G en relación al acto quirúrgico en sí.

Sin embargo, la actora le imputó a este último negligencia en los controles postoperatorios, controles éstos en los que G admitió haber intervenido y sobre los que además, existe prueba de que fueron realizados por ambos médicos (ver historia clínica a fs. 26/7 del expte. 86.946/2007 s/diligencias preliminares).

Cabe reparar también en el hecho de que los dos aparecen como titulares de los mismos consultorios ( ver membrete de las hojas donde consta la historia clinica recien referida ).

Ahora bien, sobre si existió deficiente seguimiento de la paciente en sus controles postoperatorios, insiste el codemandado G en sostener que no incurrió en culpa alguna, ya que apenas advertida la dehiscencia de la cicatriz en la mama derecha de la actora, se le hicieron las curaciones y controles en forma permanente actuando en todo momento conforme la lex artis.Que si no se llegó a mejor resultado fue por el abandono del tratamiento por parte de la paciente y que debe tenerse en cuenta además que la dehiscencia de la herida es una complicación posible descripta en la literatura médica que puede incluso obedecer a otras causas “no infecciosas” .

Sin embargo, luego de un estudio detenido de las constancias de autos, entiendo que tal como lo pone de manifiesto el juez de grado, existe prueba a mi juicio que compromete la responsabilidad de G.

No se encuentra controvertido en autos que con posterioridad a la intervención quirúrgica las heridas de la actora sufrieron dehiscencia (apertura). Las fotografías acompañadas a fs.

4/11 en sobre reservado (copia a fs. 59/61 de este expediente) son elocuentes en este sentido. Lo que las partes cuestionan es el origen de esta anomalía, pues para la actora lo que causó la apertura de los tejidos fue una infección quirúrgica no tratada debidamente. Los demandados en cambio, sostienen que la infección no se encuentra debidamente acreditada en autos ya que la perito no pudo confirmar su existencia. Adelanto que ninguna virtualidad tiene a mi juicio la postura de la aseguradora “Seguros Médicos S.A.” al admitir recién en los agravios la existencia de la infección como causa probable de la deshicencia en las heridas, por cuanto entra en abierta contradicción con la postura de su asegurado G, quien refuta en sus propios agravios tal estado de cosas. Entiendo así que solo si media prueba de su existencia, puede tenerse por acreditada la alegada infección.

Pues bien, en este tipo de procesos resulta de fundamental importancia el informe pericial médico. En autos, se designó como perito a la Lic. C, quien se expidió a fs. 723/31 tras examinar a la actora.

Respondió a los puntos periciales, contestando afirmativamente que a escasos días del postoperatorio las heridas de la mama derecha se tornaron dehiscentes (preg. 7 de fs. 729), que dicho proceso requirió de varios meses de curación sin resultado (resp.a 9), que al consultar a otro especialista éste le indicó la extracción de la prótesis de la mama derecha ( resp. a 10), que la complicación en el postoperatorio inmediato sugería una infección quirúrgica (resp. 13) , que éste es un resultado no esperable pero posible (resp.14 y 1° de la demandada Federacion Patronal), que no se realizó análisis bacteriológico de la secreción (resp.15), descartó que la infección fuera crónica ya que se había manifestado en el postoperatorio inmediato (resp.15). Dijo que es de suponer que si la herida quirúrgica se encuentra abierta, supurando y debajo de ella hay un implante mamario, es posible que éste se encuentre infectado y con tejido inflamatorio a su alrededor (resp. pregunta 8 de la demandada SMG). No obstante, que la dehiscencia puede originarse en otras causas no infecciosas (ver resp. 4° a demandada Federación), Requerida la perito para que se expida respecto del origen de la deshicencia dijo que “que no exista documentación de la infección, no significa que no haya existido, tal es el hecho de la deshicencias de las suturas. La normalidad es que las heridas quirúrgicas cierren en un período de tiempo adecuado, sino lo hacen existe un factor intrínseco o extrínseco que lo demora o impide. En este caso, la remoción del implante hizo que una herida que no cicatrizaba lo haga” (fs. 752).

Ya en esta instancia, se dispuso designar un nuevo perito a quien se le requirieron mayores precisiones. Dijo en su dictamen de fs.1078 que “como consecuencia de una presunta infección, las heridas no cerraron de manera adecuada, presentando una complicación conocida como dehiscencia, es decir que los bordes de las mismas, inicialmente suturados para cerrar las brechas, se abrieron, dando el aspecto que queda documentado en las fotografias que figuran en el expediente”. Continúa diciendo que ” es evidente que de haber sido satisfactoria la primera intervención, no habrían existido las alteraciones estéticas que se evidencian en las imágenes fotográficas .se trata de heridas dehiscentes, es decir, cuyos bordes están separados, con probable infección que motivó que no se produjera la cicatrización esperada y el correspondiente cierre. Es necesario aclarar que la primer intervención quirúrgica está debidamente descripta en los textos médicos y cumple con los requisitos técnicos aceptados de acuerdo a la lex artis para la especialidad” (fs. 1078/79). Aclaró luego que “además de una infección, las otras causas que pueden vincularse con la dehiscencia de heridas quirúrgicas son: una mala nutrición general del cuerpo humano con falta de proteínas en cantidad suficiente (bajas proteínas en sangre), suturas quirúrgicas de cierre de los bordes de las heridas a excesiva tensión, utilización de material de sutura inadecuado, enfermedades del colágeno que no permiten una adecuada cicatrización, medicamentos como por ejemplo: corticoides o citostáticos que no permiten que los mecanismos de cicatrización cumplan su función, trastornos inmunológicos, diabetes y existencia de biofilm (microorganismos contaminantes no detectables por métodos habituales en cultivos de laboratorio y muy resistentes a los antibióticos) (ver fs. 1094) .

En definitiva, entiendo que lo que los informes sugieren es que la dehiscencia pudo ser causada por una infección. Y que si bien, no hay registro de ella en los antecedentes médicos, ni está referida específicamente por el Dr.J cuando recibe a la actora y le indica la extracción de la prótesis, es -si se quiere- la causa más probable, en los términos -al menos- en que lo explicó la perito C: “. es de suponer que si la herida quirúrgica se encuentra abierta, supurando y debajo de ella hay un implante mamario, el mismo es posible que se encuentre infectado y con tejido inflamatorio a su alrededor” ( ver resp. al punto 8. de la demandada SMG, fs. 731) .

Lo dicho además se verifica por la circunstancia de que a la luz de los resultados posteriores, me refiero concretamente a que recién una vez removida la prótesis por el Dr. J en la intervención del día 14-06-2007 comenzó el proceso de curación, puede tenerse por insuficiente e inadecuado el tratamiento que se le dispensó a la actora una vez advertida la dehiscencia de las heridas.

De otro modo, no hubiera sido necesario que la actora acudiera a otro médico tratante.

Conviene destacar que al declarar en autos ( fs. 569/70) el Dr. J, dijo que había sido consultado por la actora a raíz de una “afección en una de sus mamas, una estaba mas afectada que la otra. Esa mama estaba en un proceso de cicatrización con apertura de los tejidos que a mi criterio indicaba que necesitaba tratamientos curativos que indicaran el cierre de esos tejidos. Se dispuso un tratamiento curativo de un mes para programar una operación en la que de acuerdo a mi criterio estaba indicado tratar: retirar implantes mamarios que estaban colocados y hacer una reacomodación de los tejidos. Tiempo después, cuando consideré adecuado, procedí a una segunda cirugía para readecuar la estructura mamaria mas estéticamente y tiempo después con la aceptación de la paciente y como veía disminuídos sus senos, se dispuso colocar nuevos imp lantes mamarios. Así quedó conforme la paciente y conforme yo con mi proceder” ( ver respuesta a 3er. pregunta de fs.569 vta.) .

Confrontado este temperamento con las constancias de la historia clínica, se advierte que la conducta seguida por los médicos tratantes durante el postoperatorio y que se extendió – al menos- por cuarenta días, no incluyó en ningún momento la posibilidad de reintervenir a la actora para la extracción de la prótesis mamaria. Solo se adoptó una conducta más bien de expectación y un tratamiento con cremas Iruxol, Masivol y Platsul (control de los días 21-03-07, del 16-3-07, 12-4-07, 30-04-07, fs. 26/7 del expte sobre diligencias preliminares) y que a juzgar por los resultados posteriores fue totalmente insuficiente.

Si se advierte que recién realizadas las tres intervenciones mencionadas por parte de otro médico distinto, la actora pudo ver reestablecido el estado óptimo de sus mamas no mucho más hace falta para concluir en que el criterio adoptado en las atenciones médicas dispensadas a la actora al advertir la dehiscencia de las heridas, no fue el suficiente para restablecer la salud en ese sector del cuerpo que fue expuesto a la intervención, y de lo que resulta prueba elocuente las fotografías acompañadas por la perito C a fs.721/22.

Tengo así para mi que si bien no ha sido comprobada estrictamente la infección, tampoco se han invocado y mucho menos acreditado otros factores que en el caso y puntualmente puedan ser causantes de la dehiscencia y en este sentido, ninguna duda cabe que eran los médicos tratantes quienes – sea por haber intervenido en la operación o por contar con la información atinente al estado de salud de la paciente con carácter previo- estaban en mejores condiciones para hacerlo, por efecto de la alteración del onus probandi que suponen las cargas probatorias dinámicas.

Pero además -por lo que venimos diciendo- la mala praxis médica no se ciñe estrictamente al acto quirúrgico en sí sino al seguimiento de la paciente con posterioridad a aquél, poco importa que la dehiscencia en las heridas haya sido causada por una infección o por algún otro agente interno o externo a la actora. Lo importante a todo evento era que advertido el problema por los médicos actuantes, éstos debieron adoptar una actitud mas diligente frente a la constatación de la herida.

Era de esperar que en una operación de estas características, tal complicación podía darse, de modo que era esperable que frente a ello los médicos adoptaran los recaudos pertinentes para detectar en principio si se trataba de una infección y así poder actuar sobre ella. Actuaron negligentemente -a mi juicio- al no tratar el cuadro que presentaba la actora como corresponde.Y allí cabe anidar la responsabilidad de los médicos demandados.

No advierto, por otro lado que B hubiera hecho abandono del tratamiento a la luz de las constancias de autos que ilustran que por el contrario, durante el postoperatorio que se extendió por cuarenta días aproximadamente, la actora estuvo siguiendo las indicaciones de los médicos y asistido a sus controles ( excepto el de los días 19-04-2007 y 14-05-2007). La elección y cambio consecuente del médico tratante sugiere más bien que la actora optó legítimamente por buscar una opción con la que solucionar un problema que no estaba siendo atendido adecuadamente.

No media pues ruptura de nexo causal alguna en este sentido.

V. En cuanto a la responsabilidad del Instituto Quirúrgico del Callao, el juez entendió que también debía responder.

Sabido es que cuando existe “contrato de hospital” la entidad sanatorial responde no solo por los servicios médicos propiamente dichos, sino también por los servicios hospitalarios (alojamiento, manutención del paciente, suministro de medicamentos, instrumental, instalaciones médicas, servicio de enfermería, cuidado de la integridad física). En ese caso la prestación sanatorial se hace con profesionales integrantes de su cuerpo médico y pone toda la insfraestructura del hospital al servicio del paciente (prestaciones extramédicas y paramédicas). Por consiguiente, el incumplimiento de cualquiera de esas obligaciones hace responsable al nosocomio en su carácter de deudor. No es ese el supuesto de autos en que la actora contrató directamente con los Dres. B y G la intervención a llevar a cabo en el Instituto, estableciéndose entre ellos el vínculo contractual que se vio incumplido por parte de éstos últimos, como vimos en el considerando anterior.

En efecto, de las constancias obrantes en el expediente sobre las diligencias preliminares y en autos surge que la actora se atendió en un primer momento en los consultorios de la calle Arroyo 844 de B-G (ver fs. 7/8 del expte. . s/ diligencias preliminares), abonó a ellos directamente los honorarios (ver factura obrante a fs.5 y copia a fs. 58 de estos autos) y solo acudió al Instituto Quirúrgico del Callao para su intervención y posterior internación. También surge que los controles postoperatorios se realizaron en el consultorio de los Dres. B y G (fs. 25/27 del expte. n° . s/diligencias preliminares) En estos supuestos, “cuando el paciente contrata directamente con un médico la atención de su salud y la clínica donde es internado se compromete únicamente a brindarle servicios hospitalarios, la entidad sanatorial únicamente responde por el incumplimiento de esos servicios, más no por la mala praxis del galeno, pues no es ella la deudora de los cuidados médicos propiamente dichos. Señala Bueres que si la infracción es respecto a la obligación que pesa sobre el médico, solo éste será responsable.

Pero si el daño ocasionado al asistido no proviene del acto médico puro y atañe a aspectos extra o paramédicos (prestaciones a cargo de la clínica), nacería, al menos en principio, una responsabilidad sobre el sanatorio (Bueres, Resp. Civil de los médicos, p.344 citado por la Sala A en autos “L. H. d. V. c/ D. L. F. M. y otros s/ daños y perjuicios” del 08-03-2012).

Como vimos antes, por efecto de la deficiencia en la atención y seguimiento de la actora, quedó comprometida la responsabilidad de los médicos. Sin embargo no es posible proyectar esa misma responsabilidad hacia el Instituto pues los médicos tratantes -B y G- no se hallaban vinculados con el Sanatorio por medio de una relación de dependencia, ni pertenecían a su “staff médico”, lo que permite inferir que mientras la asistencia médica de la actora se encontraba principalmente a cargo de los dres.B y G, el Instituto Quirúrgico del Callao se encargaba de brindar los servicios de quirófano, y enfermería, hotelería e internación, servicios éstos respecto de los cuales no se efectuó ningún reproche.

En cuanto a la infección hospitalaria, ya hemos dicho que aún cuando ella se presentaba como la causa presunta más verosímil, no ha sido suficientemente acreditada de modo de hacer nacer una responsabilidad del Instituto con causa en ella.

Y aún de haberse acreditado que existía una infección, para que ella pudiera hacer nacer la obligación del Instituto, debió haberse acreditado al menos que se trató de una infección intrahospitalaria, o mas bien vinculada a actos anteriores o posteriores, pero distinta de la prestación médica propiamente dicha (por ejemplo por falta de asepsia de los consultorios), descartando que obedeciera en cambio al acto médico puro en sí mas ligado al accionar de los médicos (como sería una mala colocación de la prótesis o falta de higiene en ella) con quienes el Instituto no se hallaba ligado.

Tampoco advierto falta alguna imputable al nosocomio vinculada con el alta sanatorial.

En principio, no hay una clara imputación a la Clínica en este sentido. Pues si bien la actora menciona esta circunstancia en la demanda, no es clara a la hora de sindicar al responsable de haber otorgado un alta sin que la paciente estuviera en condiciones de ser externada. Reitero, no surge claramente de la demanda si tal falla es imputada a los médicos, o al ente sanatorial.

De todos modos, del parte de enfermería surge que el alta fue firmada por la Dra. G C ( ver fs. 42/43 de hoja de enfermería), que la actora “se retira sin complicación alguna y en compañía de familiares. Fue evaluada previamente por la Dra. G C”, quien refrenda al pie ( ver fs.43) . También se consignó que estaba previsto que “la paciente se retire a las 21.00 hs., salvo indicación del equipo quirúrgico”.

Ahora bien, no medió ningún tipo de prueba vinculado con que el alta habría sido mal otorgado o que la paciente se hubiera retirado en forma prematura. Tampoco que el equipo médico contraindicara la externación prevista para ese mismo día, por lo que cabe suponer que la Dra. C no advirtió razones que desaconsejaran su egreso. Por lo menos no se probó que en ese momento existieran complicaciones que impidieran el alta.

De todos modos, cabe reparar en el hecho de que la mala praxis imputada a los médicos lo fue por el deficiente seguimiento y control postoperatorio de la paciente y que la dehiscencia de las heridas se advirtió con posterioridad al egreso del sanatorio. Tengo en cuenta para ello que la actora manifestó que fue recién en el control y revisión del día 21-03-2007 que pudo comprobar los resultados de la operación y advertir el estado en que se encontraba su mama, con la herida ya “abierta, infectada y purulenta” (ver fs. 110). En la historia Clínica el Dr. G deja asentada ya tal anomalía en los controles del día 12-03-2007, 16-03-2007 y 21- 03-2007 (ver fs. 26 vta. del expte n° . s/ diligencias preliminares).

Sea cual fuere el momento exacto en que la actora descubrió por sus propios medios el estado de sus mamas, queda claro que fue en tiempo muy posterior al egreso de la causante del Instituto. De modo que desde esta perspectiva, no estaría acreditada la relación causal entre la externación y/o alta sanatorial de la actora y los daños invocados. Por lo que estimo deberá excluirse de la condena al Instituto demandado, con costas ( art. 68, primera parte, del Cód.Procesal).

VI. Trataré ahora los daños reclamados.

a) Con sustento en el dictamen médico de fs. 729, el Sr.Juez de grado estableció una indemnización de $ 50.000 para la actora.

Vale decir que para la época del informe médico realizado por la perito C a fs. 723/31, la actora ya se había realizado las tres intervenciones quirúrgicas que habían logrado reestablecer en buena parte la imagen corporal que a la luz de las fotografias de fs. 721/22 se hallaban considerablemente afectadas tras la primer operación.

No obstante ello, refiere la perito que al examen clínico la actora presentaba secuela de cicatrices submamarias y alteración de la ubicación del complejo areola-pezón y leve asimetría mamaria (ver fs. 724 “consideraciones medico legales”). Determinó que por ello le corresponde una incapacidad parcial y permanente del 10 %.

Ambos demandados y sus respectivas aseguradoras cuestionan se haya resarcido el daño estético cuando no se advierte existencia de perjuicio patrimonial derivado de las cicatrices enumeradas por la perito al tiempo que sostienen que la suma resulta elevada.

Y entiendo que les asiste razón en su queja. El hecho de portar cicatrices no alcanza por sí solo para configurar daño estético resarcible a título de incapacidad. Ello solo sucederá si se prueba o pudiere preveerse por las circunstancias del caso que tales secuelas habrán de incidir justamente en la capacidad laborativa o en la vida de relación de la víctima de manera de constituir un daño patrimonial indirecto.

La actora es una persona joven -tenía 19 años al momento de decidir operarse- y 26 años para la época del informe pericial al que se acompañaron las fotografías de fs. 721/22. Terminó sus estudios secundarios, trabajó en un instituto de estética y luego en forma independiente haciendo uñas esculpidas y permanente de pestañas. Así surge del relato efectuado y transcripto por la perito psicóloga (fs. 675).

No hay dudas de que lo estético parece ocupar un papel particularmente relevante en la vida de la actora.Sin embargo, y al margen de la innegable y evidente repercusión moral que tienen las secuelas aludidas no encuentro que ellas sean generadoras de una limitación de orden patrimonial susceptible de ser reparada por esta vía. No hay indicios de que en función de su trabajo, tales secuelas le acarreen una frustración de beneficios o la coloquen en una situación de inferioridad con sus semejantes que la excluyan en el actual mercado laboral. Tampoco se ha acreditado y no es posible inferirlo a partir de los elementos de autos, que las cicatrices ubicadas, como dijimos, en una zona de no exposición, limiten su vida de relación en general. En cuanto a la asimetría, no resulta de una envergadura tal que permita suponer algun tipo de restricción como las que venimos refiriendo. Ello no implica, por cierto, desconocer el impacto negativo que tales secuelas le han debido causar y le causan sin duda en el fuero íntimo. Pero no es éste el objeto del resarcimiento que aquí se ha reclamado, sino que es propio del daño moral.

Por estas razones, estimo que asiste razón a los demandados en cuanto a que las particulares caracteristicas del caso no conducen a reconocer el daño estético como generador de incapacidad sobreviniente, el que solo debe ser resarcido en su aspecto extrapatrimonial, como daño moral. En este sentido, propongo revocar la sentencia en este sentido.

b) Respecto del daño psicológico, dijo la perito psicóloga en su informe de fs. 674/680 que lo ocurrido constituyó para la actora un suceso definitivamente traumático que ha significado un detrimento en su vida de relación, con efectos serios para su imagen, su autoestima y provocando un cuadro con caracteristicas depresivas. Todo ello conllevo a que sufriera un “deterioro de la calidad de vida”, que se ha refugiado en un cuadro depresivo como forma de evitar o negar la realidad.Determinó así, la presencia de un “desarrollo reactivo moderado mixto” generador de una incapacidad del 15 %., Refirió que la actora ha estado en tratamiento durante dos años y aún no había logrado elaborar las secuelas psíquicas y físicas del accidente, por lo que estimó necesario que la actora requerirá al menos un año mas de tratamiento.

Con sustento en este informe, el juez concedió la suma de $ 50.000 pretendida por la actora en su demanda. A ello sumó una partida de $ 7.200 para el tratamiento psicoterapéutico. Estas sumas fueron cuestionadas también por los demandados y sus aseguradoras.

En principio, corresponde destacar que el hecho de que se indemnice al actor por la incapacidad psíquica que padece, en modo alguno obsta a la determinación de una suma resarcitoria para afrontar las erogaciones que demande el tratamiento recomendado por el profesional médico, toda vez que esos tratamientos no garantizan la remisión absoluta de las secuelas existentes, sino tan solo la morigeración de las mismas o impiden su agravamiento. De tal suerte que es correcto reconocer sendas partidas por los ítems que se tratan.

Por lo demás, esta Sala tiene dicho que todo damnificado tiene derecho a ver restablecida su salud a las condiciones en que se hallaba previo al accidente. Si para lograr mejores condiciones de vida, es necesaria la realización de este tipo de tratamientos resulta claro que tal resarcimiento integra el deber de reparación del demandado, en tanto se vincule con el accidente y si a pesar de que no pueda arribarse a una certeza absoluta acerca de su recuperación definitiva redundarán en una mejor calidad de vida, la queja deberá ser desestimada (esta Sala, expte.n° 73.957/05 del 7-10- 2010, expte. n° 48.959/2004 del 19-08-2010).

En cuanto a lo demás, no se han vertido ni en las impugnaciones de fs. 697/99 y 700/701 ni en los agravios que reeditan aquellos cuestionamientos, razones de peso que justifiquen apartarse de las conclusiones periciales que valoro de acuerdo al art.477 del C.Procesal de modo que no cabe sino rechazar tales objeciones. Sobre todo frente a las elocuentes respuestas brindadas por la perito a fs. 707/9 y 717/18 en tanto ratifica en un todo el primer informe y descarta la concurrencia de otros factores distintos a la mala praxis aquí discutida que pueda operar como generador de aquel cuadro.

En cuanto al quantum , esta Sala viene acudiendo desde hace un tiempo a criterios matemáticos para tal determinación, aunque considere los valores que arrojan esos cálculos finales como indicativos, sin resignar las facultades que asisten al órgano judicial para de adecuarlos a las circunstancias y condiciones personales del damnificado, de modo de arribar a una solución que concilie lo mejor posible los intereses en juego (ver esta Sala, exptes n° 33.840/2010 del 22-12-2016; 83.779/2007 del 05-04-2017, 37.766/2013 del 19-05- 2017, 24.096/2011 del 16-05-2017; 110.032/2009 del 23-02-2017, 40743/2010 del 02-12-2016; entre muchos otros ). Criterios semejantes, aunque resistidos por muchos, distan de ser novedosos (cfr. Iribarne, Héctor en “Derecho de Daños”, primera parte, Directores Trigo Represas, Stiglitz, Ed. La Roca, Bs. As, 1996, pág. 191 y sgtes.).

Para ello computamos la edad de la víctima a la fecha del hecho dañoso y el período a computar que estaría dado en el caso por la expectativa de vida útil -75 años- (ver en este sentido Salas, Acdeel Ernesto, “Evaluación del daño causado a la persona”, publicado en J.A. 1955,-IV, pág. 15 y sgtes.), los ingresos que la víctima obtenía y frente a la ausencia de una prueba concreta acerca de su monto, se considera útil tomar como pauta de referencia los valores que compone el salario mínimo vital y móvil (expte.55.244/2011 del 2 de julio de 2015, 101.411/2010 del 2 de junio del 2015, entre otros) , una tasa de descuento que en la actual coyuntura económica estimamos en el 5 % anual que representaría el adelanto por las sumas futuras, equivalente a la que se podría obtener de una inversión a largo plazo y los porcentajes de incapacidad establecidos por los facultativos.

Analizando pues, la secuela psicológica hallada y descripta por la perito psicóloga a la luz de las pautas recién reseñadas concluyo en que la suma otorgada en la instancia de grado no resulta en modo alguno elevada, ni siquiera teniendo en cuenta que la limitación descripta se verá sin duda reducida como consecuencia del tratamiento psicoterapéutico que se otorga por separado, razón por la cual propongo desestimar las quejas y confirmar lo decidido.

c) En cuanto al tratamiento, el juez consideró procedente indemnizar al actor en este sentido y otorgó una suma de $ 7.200 para resarcir la terapia que -según indicación médica- debía durar un año con una frecuencia semanal a un costo la sesión de $ 150. La suma resultante $ 7.200 no se muestra en modo alguno elevada y a mi juicio debe ser confirmada, no solo porque se adecúa a las pautas indicadas por la perito psicóloga experta en la materia, sino porque además la contraria no ha arrimado elemento alguno que haga presumir que el costo estimado fuera elevado.

d) Cuestiona el codemandado G que se lo haya condenado junto al Dr. B a reintegrar la suma de $ 19.000 reconocida por el Juez en concepto de “gastos medicos” . Dice que esa suma corresponde a la primera operación realizada a la actora recibida por el Dr. B y nunca abonada al Dr. G (ver recibo de fs. 3) .

Sobre el punto y siendo que -como se expuso anteriormente en el apartado correspondiente- la responsabilidad por mala praxis médica atribuída al Dr.G, no encuentra su causa en la operación médica en sí, sino en los controles posteriores al referido acto médico, condenar a éste último a reintegrar la suma por la intervención fallida, resultaría improcedente, pues no hay en este supuesto, conducta antijurídica que dé nacimiento a la responsabilidad que genera el deber de responder.

Como se observa, en este caso, no estaríamos frente a un supuesto de coautoría tal que suponga algún tipo de solidaridad en las obligaciones, pues la única obligaci ón de reparar las consecuencias por la mala praxis del acto quirúrgico en sí recae sobre B exclusivamente. Distinto el caso de las consecuencias derivadas por la deficiente atención posterior a la operación, cuyo deber pesaba – como vimos- en cabeza de ambos médicos y que genera el consecuente deber de responder por las otras tres intervenciones quirúrgicas llevadas a cabo por el Dr. J, cuyo monto -US$ 10.000- no fue estrictamente cuestionado por ninguno de los obligados, a excepción de G quien impugnó su procedencia.

Sin embargo su queja no habrá de prosperar. No probó éste último ninguno de los supuestos que invocó para eximirse de la obligación de este reintegro. Como ya dijimos al tratar el tema en el considerando destinado a la responsabilidad, no puede entenderse que la paciente haya abandonado el tratamiento, rompiendo de ese modo el nexo causal. En cuanto a lo demás argumentado, no arrimó el quejoso ningún elemento probatorio tendiente a ilustrar que la suma percibida por el Dr. J haya sido exhorbitante o excediera los límites razonables para este tipo de intervenciones. Por lo que la ausencia de prueba en este sentido impide acceder a la queja.

Por lo dicho, soy de opinión que deberá revocarse este punto solo en lo atinente al costo de la primer intervención quirúrgica y excluir la suma de $ 19.000 de la condena a G, quedando solamente obligado B por esta suma.En lo demás, confirmar lo decidido en este rubro.

e) Los demandados y sus aseguradoras cuestionan la procedencia de la suma de $ 4.500 otorgada para indemnizar los gastos farmacéuticos y de traslados. Sin embargo la objeción no pasa de ser una mera disconformidad. No se brindan argumentos que permitan desandar el camino propuesto por el juez de grado para considerar viable el reclamo aún cuando no se hayan acompañado los respectivos comprobantes. Al igual que lo hizo el juez al conceder las partidas, esta sala tiene dicho que ” el damnificado tiene derecho a ser resarcido por los gastos médicos y farmacéuticos, aún cuando no pruebe concretamente su realización, en tanto guarden razonable relación con la importancia de las lesiones y tratamientos (exptes. 58.579/00 del 3-2-04; expte. n° 52.710/99 del 15-3-05, entre otros).

Tampoco se desconoce que la actora está adherida a una prepaga (ver fs. 49 del beneficio de litigar sin gastos) de modo que puede considerarse que el grueso de las erogaciones por gastos médicos se vieron cubiertos. Empero, tanto en el caso de las obras sociales o en el de las prepagas, la cobertura, según es sabido, no suele ser total para esta clase de prestaciones (expte. n° 35.531/00 del 5-10-04, expte. n° 25.592/94 del 4-9-03, entre otros). Como lo decimos reiteradamente, existe un margen que no se ve compensado por tales servicios, por lo que cabe presumir que la víctima – siempre atendiendo a la magnitud de las lesiones- debió recurrir a este tipo de desembolsos (esta Sala, exptes. 64.958, 72.520, etc.), por lo que la indemnización es procedente.

En cuanto a los gastos por traslado, entiendo que éstos integran también el rubro que aquí se examina, pese a la confusa redacción del párrafo correspondiente, pues es dable presumir que este tipo de erogaciones tuvieron lugar en el caso.Tal como lo dice el juez de grado “teniendo en cuenta el estado en que quedara la actora luego de la primer operación a la que fuera sometida, también fueron necesarios” (ver fs. 878, anteúltimo párrafo del considerando E). Respecto al monto, no se invoca ninguna circunstancia puntual del caso que vinculada con la concreta indemnización fijada demuestre que ésta no se ajusta a derecho.

Valorando pues todas estas circunstancias, la cantidad de erogaciones médicas y por traslados que sin duda la actora debió tener que afrontar con motivo de sus lesiones, entiendo que la suma acordada no se muestra elevada y debe ser confirmada.

f) Tratándose de un supuesto de responsabilidad contractual es aplicable el art. 522 del Código Civil y, ello supuesto, la indemnización del daño no procede de manera necesaria ante el incumplimiento de la obligación, sino que el juez “podrá” fijarla “de acuerdo con la índole del hecho generador de la responsabilidad y circunstancias del caso”, según reza dicho artículo.

No todo incumplimiento contractual conlleva así un daño moral resarcible; es preciso que la afectación íntima trascienda lo que puedan ser alternativas o incertidumbres propias del mundo de los negocios, y su existencia debe ser apreciada con criterio restrictivo. El diverso tratamiento dado al tema en los arts. 522 y 1078 conduce a esta interpretación (esta Sala, exptes. 66.856, 74.925, 81.226, etc.).

Sin embargo, no es en modo alguno dudoso y cabe presumirlo, que las consecuencias que sufre la actora a causa de la mala praxis médica ya analizada, debió generarle intensos padecimientos íntimos, propios del daño moral. Reparo especialmente en las cicatrices y la asimetría de sus mamas a las que ya nos referimos, los tratamientos a los que debió someterse y las tres cirugías que debió realizarse para restablecer a parámetros normales ese sector de su cuerpo, con todo el sufrimiento y la inseguridad que ello conlleva.

Ahora bien, teniendo en cuenta lo expuesto, así como el carácter resarcitorio del daño moral (exptes.79.269, 84.374, 91.079, etc.), estimo que la suma acordada en el fallo no resulta elevada y atento la ausencia de agravio de la contraria, debe ser confirmada.

VII. El Sr. Juez de grado ordenó que los intereses accesorios se computen desde el acaecimiento del hecho y hasta el 31- 07-2015 (fecha de entrada del nuevo Código) conforme la tasa activa cartera general de préstamos nominal, anual, vencida a 30 días del Banco de la Nación Argentina (conf. doctrina “Samudio de Martínez, Ladislaa c/ Transportes Doscientos Setenta S.A. s/ daños y perjuicios” ). Desde el 1-08-2015 en adelante, a la tasa de interés mas alta de las utilizadas por el Banco Central de la República Argentina (conf. art. 768 inc. c del Código Civil y Comercial ya vigente).

De ello se agravian los codemandados y las aseguradoras para quienes la aplicación al caso de la tasa activa en los términos mencionados configura un enriquecimiento indebido.

Solicitan en su lugar la aplicación de una tasa pura del 6 % , o en su defecto, la tasa pasiva.

Ahora bien, esta Sala comparte el criterio que resulta de la doctrina mayoritaria del plenario citado en cuanto a la aplicación de la tasa activa, aún cuando no soslaya que la ley 26.853 de Creación de las Cámaras Federales de Casación derogó el art. 303 del Código Procesal (art. 12 de la citada ley) que asignaba fuerza obligatoria a la interpretación de la ley establecida en una sentencia plenaria. Por ello y sin perjuicio de la postura que se adopte sobre la vigencia temporal de tal derogación, lo cierto es que esta Sala comparte la interpretación legal que resulta del voto de la mayoría en el citado fallo plenario, razón por la cual me remito a sus términos.

No obstante ello, esta sala participa del temperamento de fijar la tasa referida solo a partir del pronunciamiento de primera instancia.Es que hallándose los importes determinados a esa fecha y libres hasta entonces de deterioro a causa de la desvalorización monetaria, la tasa activa, dada su composición importaría compensar ese deterioro, inexistente, incrementando en forma indebida el significado económico de la condena. Así lo ha resuelto esta Sala en numerosos casos análogos (conf. exptes. n°59.408/03 el 5 de noviembre de 2009; 19.835/06 del 15 de octubre de 2009, 99575/06 del 26 de marzo de 2010 entre otros).

En consecuencia, y de acuerdo al temperamento adoptado por esta Sala en los autos “Martinez, Eladio Felipe c/ Diaz, Hernán Reinaldo s/ daños y perjuicios” del 15 de marzo del año 2013 y sus citas, entre otros; me lleva a propiciar que desde la producción del perjuicio hasta el pronunciamiento apelado se fije la tasa del 8 % anual, como tasa pura -suficientemente compensatoria pues se está ante una deuda de valor cuya entidad se fija a valores actuales- y a partir de allí la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina establecida en el fallo en recurso.

Esta solución no cambia por la circunstancia de que en la actualidad se encuentra vigente el Código Civil y Comercial sancionado por la ley 26.994. Es que aun aceptando que ese ordenamiento rige los intereses devengados a partir del 1 de agosto de 2015 (cfr. art. 1 de la ley 27.077 que modificó el art. 7 de la ley 26.994), dado que éstos constituyen consecuencias de una situación jurídica anterior (art. 7 del Código Civil y Comercial, en este aspecto de redacción similar al art. 3 del Código Civil), en tanto que los anteriores a esa fecha lo son por el Código Civil sancionado por la ley 340, este colegiado ha señalado con anterioridad que son los jueces quienes, en situaciones como las de autos, deben determinar la tasa de los intereses moratorios.Tal facultad judicial se hallaba contemplada de manera expresa en el artículo 622 del Código derogado y, se insiste, debe considerarse subsistente en el actual ordenamiento de fondo (arg. art. 768 del Código Civil y Comercial; cfr. esta sala, sentencia del 8 de marzo de 2017, expte. n° 62.708/2004, “Fernández, Hugo M. c. Toledo, M. s/ Daños y perjuicios”; entre otras).

En base a lo expuesto y a los efectos de determinar la tasa aplicable a partir del 1 de agosto de 2015, no parece prudente apartarse de la activa que esta sala venía aplicando de acuerdo al fallo plenario del 20 de abril de 2009 en los autos “Samudio de Martínez, Ladislaa c. Transporte Doscientos Setenta S.A. s/ Daños y perjuicios” (publicado en La Ley, T° 2009-C, pág. 99 y El Derecho, T° 232, pág. 541), pues aun cuando los fallos plenarios dictados por las Cámaras Nacionales han perdido su fuerza obligatoria a partir de la derogación del artículo 303 del Código Procesal dispuesta por la ley 26.853 (cfr. sentencia del 2 de agosto de 2013, expte. n° 104.864/2008, “Villar Caballero, Dalia Sud c. La Primera de Grand Bourg S.A.T.C.I.s/ Daños y perjuicios”), nada impide que el tribunal pueda adherir a la doctrina que consagra por compartir sus argumentos.

Por ello, corresponde que desde la fecha del hecho y hasta el pronunciamiento de primera instancia -fecha a la que se establecen los valores definitivos- se calculen los intereses a la tasa del 8% anual, y solo desde entonces y hasta el efectivo pago a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina.

En cuanto al punto de partida para el cómputo de los intereses correspondientes al rubro “tratamiento psicológico”, los mismos habrán de correr de igual manera que el resto de los rubros, esto es a partir del momento del hecho, pues como tiene dicho esta Sala a partir del precedente “Gómez, Alicia c/ ROJAS, Francisco Rafael s/ daños y perjuicios” del 2/9/08, los intereses deben computarse desde el momento del hecho causante del daño toda vez que es en dicho momento en que se originó el perjuicio y desde el cual nace la obligación de resarcir. Se rechaza pues, el agravio vertido en este sentido por los demandados.

VIII. Por lo dicho hasta aquí propongo: 1°) modificar la sentencia de fs. 859/79 con el siguiente alcance: a) Excluir de la condena a la “Fundación Instituto Quirúrgico del Callao” y su aseguradora “Prudencia Compañía Argentina de Seguros S.A.”, con costas, b) revocar lo decidido en punto a la admisión de la incapacidad estética sobreviniente, c) establecer que G no queda obligado a abonar los $ 19.000 por reintegro de la primer intervención médica, c) confirmar el resto de la sentencia en cuanto fue materia de agravio, d) disponer que los intereses corran en la forma establecida en el apartado VII, 2°) imponer las costas de alzada a los demandados vencidos y sus respectiva aseguradoras.

El Dr. POSSE SAGUIER dijo:Como integrante de la Sala “F” de esta Cámara he sostenido que respecto de los intereses corresponde aplicar la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina desde la producción del hecho y hasta el efectivo pago, conforme la doctrina plenaria en los autos “Samudio de Martínez, Ladislaa c/ Transportes Doscientos Setenta S. A. s/ daños y perjuicios”, del 20/4/2009 (Sala “F”, del 27/12/2017, “Franco, Daiana Alejandra y otro c/ Iglesias, Germán Diego y otros s/ Daños y Perjuicios”, n° 87.012/12 , entre otros).

Asimismo, en el precedente de la Sala F “San Juan, Juan Carlos c/ Expreso San Isidro Soc. de Transporte Comercial e Industrial y otros s/ daños y perjuicios” (expte. 16.287/2005 del 19/05/2011) compartí el temperamento de que los intereses correspondientes al rubro tratamiento psicoterapéutico, deben correr a partir de que quede firme este pronunciamiento y hasta su efectivo pago a la tasa activa de referencia. Con esta salvedad, adhiero al voto de la Dra. Castro.

Por razones análogas a las de la Dra. CASTRO, la Dra. GUISADO adhiere a su voto.

Con lo que terminó el acto.

Se deja constancia de que la publicación de la presente sentencia se encuentra sometida a lo dispuesto por el art. 164 2° párrafo del Código Procesal y art. 64 del Reglamento para la Justicia Nacional, sin perjuicio de lo cual será remitida al Centro de Informática Judicial a los fines previstos por las Acordadas 15/13 y 24/13 de la C.S.J.N.

MARIA BELEN PUEBLA

SECRETARIA

Buenos Aires, 7 de agosto de 2018.

Por lo que resulta de la votación sobre la que instruye el acuerdo que antecede, el Tribunal, por mayoría, resuelve:

1°) modificar la sentencia de fs. 859/79 con el siguiente alcance: a) Excluir de la condena a la “Fundación Instituto Quirúrgico del Callao” y su aseguradora “Prudencia Compañía Argentina de Seguros S.A.”, con costas, b) revocar lo decidido en punto a la admisión de la incapacidad estética sobreviniente, c) establecer que G no queda obligado a abonar los $ 19.000 por reintegro de la primer intervención médica, c) confirmar el resto de la sentencia en cuanto fue materia de agravio, d) disponer que los intereses corran en la forma establecida en el apartado VII, 2°) imponer las costas de alzada a los demandados vencidos y sus respectiva aseguradoras.

Notifíquese, regístrese y devuélvase.

PAOLA M. GUISADO

PATRICIA E. CASTRO

FERNANDO POSSE SAGUIER