Las empresas de turismo deben remover y rectificar la publicidad engañosa de sus portales web, por la utilización de un producto ajeno

Partes: Estado Provincial – Fiscalia de Estado c/ DLP Group S.R.L. y otros s/ acción preventiva de daños

Tribunal: Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Jujuy

Sala/Juzgado: I

Fecha: 19-mar-2018

Cita: MJ-JU-M-110675-AR | MJJ110675 | MJJ110675

Se hace lugar a la acción inhibitoria o preventiva, y en consecuencia se ordena a las empresas de turismo remover, rectificar y aclarar la publicidad engañosa efectuada en sus portales web, a través de una imagen de la Provincia de Jujuy, identificado bajo el nombre de ‘Salta’.

Sumario:

1.-Corresponde hacer lugar a la acción inhibitoria o preventiva, y en consecuencia ordenar a las empresas de turismo remover, rectificar y aclarar la publicidad engañosa efectuada en sus portales web, ya que, conforme la prueba documental compulsada se advierte que la ‘captación de turistas’ se realiza a través de una imagen de la Provincia de Jujuy, la que resulta visiblemente un atractivo turístico, pero identificado bajo el nombre de ‘Salta’ y/o ‘Provincia de Salta’ y ello significa la utilización de un producto ajeno, es decir, el aprovechamiento de una imagen -con falta de individualización- para publicitar otro destino turístico, lo cual lesiona económicamente a la Provincia de Jujuy, ya que se utiliza sus paisajes, pero las ganancias no se quedan en la Provincia, si no que las ganancias -productos de los traslados, hoteles, etc.- ingresan al patrimonio de personas (humanas o jurídicas) cuya explotación comercial no se desarrolla en Jujuy, y por ende tampoco tributan en la Provincia, lo que también configura per se un perjuicio económico en flagrantes violaciones a las Leyes Nº 22.802 y Nº 25.156 .

2.-El Fiscal de Estado en representación de la autoridad de aplicación, se encuentra facultado para la promoción de la defensa de los intereses de los usuarios y consumidores, en los términos del art. 52 (LDC) y art. 1º de la Ley Nº 26.104, respecto de publicidad engañosa efectuada en portales web de diversas empresas de turismo.

3.-El CCivCom. brinda en general una amplia legitimación activa a los fines de la promoción de una acción preventiva de daños (art. 1712 siempre que acrediten ‘un interés razonable’ y en particular faculta a ‘quienes resulten legalmente legitimados’ a fin de solicitar la cesación de la publicidad ilícita (art. 1102 ).

Fallo:

En la ciudad de San Salvador de Jujuy, Provincia de Jujuy, República Argentina, a los 19 días del mes de marzo del 2018, los señores jueces de la Sala Primera de la Cámara Civil y Comercial, Dres. Esteban Javier ARIAS CÁU (por habilitación), Elba Rita CABEZAS y Lis Marcela VALDECANTOS BERNAL (por habilitación), bajo la presidencia del primero de los nombrados, vieron el Expte. N° C-106.022/18, caratulado: “ACCION PREVENTIVA DE DAÑOS: ESTADO PROVINCIAL – FISCALIA DE ESTADO c/ DLP GROUP S.R.L. Y OTROS”, en el que:

El Dr. Esteban Javier ARIAS CÁU dijo:

1.- Antecedentes de la causa

1.1 Que en fecha 29 de enero de 2018 (fs. 52/61) comparece por estos obrados el Sr. Fiscal de Estado de la Provincia, Dr. Mariano G. MIRANDA, con el patrocinio letrado del Dr. Mariano R. ZURUETA y promueve “Acción inhibitoria o preventiva” en los términos de los arts. 1710 y siguientes del Código Civil y Comercial de la Nación en contra de las siguientes empresas de turismo a) DLP GROUP S.R.L. (designación comercial DELAPAZ TUR); b) TURISTECA PRODUCTOS TURISTICOS S.R.L. (designación comercial TURISTECA); c) LESAMI S.A. (designación comercial LES AMIS VIAJES); d) RAFAS S.A. (designación comercial SETIL VIAJES Y TURISMO); e) BANUS S.R.L. (designación comercial TIENDA DE VIAJES); f) SANDRA ISABEL GALLIERA (designación comercial GRUPO NORDESTUR); g) CABASSI CARCEDO MILAGRO SOLEDAD; h) ITS INTERNATIONAL TRAVEL SERVICES S.A. (designación comercial PEZZATI VIAJES): i) TURISMO TASTIL S.R.L. (designación comercial TURISMO TASTIL): j) ATERRIZANDO S.A. (designación comercial DETURISTA.COM); k) OLA S.A. (designación comercial OLA); l) OPERADORES RECEPTIVOS CORDOBA ARGENTINA ASOCIACIÓN CIVIL; m) BARBAGLIA ALCIDES HECTOR (designación comercial TURISMO BARBAGLIA); n) SUPER TURISMO S.A. (designación comercial HOTEL GÜEMES; o) VIAJES FALABELLA S.A. (designación comercial VIAJES FALABELLA); p) RADI NORA EDITH (designación VIAJES Y TURISMO CITY BELL); con el objeto de ordenar a las accionadas:1º) Remover, rectificar y aclarar la publicidad engañosa efectuada en sus portales web, debiendo establecer que la foto indicada corresponde a la Provincia de Jujuy y la localidad pertinente; 2º) Consignar en el contenido promocional que las localidades proyectadas corresponden a la Provincia de Jujuy; 3º) Se ordene la abstención de realizar nuevas publicaciones engañosas, bajo apercibimiento de continuar con los daños ocasionados a la Provincia de Jujuy.

Incorpora una fundamentación sobre la competencia del Tribunal de Feria para entender en la presente.

Sobre la justificación de la medida solicitada, señala que es de público y notorio que desde hace “mucho tiempo” que la Provincia de Jujuy “viene siendo víctima” de diversos perjuicios económicos y de identidad a su población de parte de empresas de viajes y turismo quienes usurparon imágenes del paisaje de la Provincia, tales como “Cerro de los siete colores, cerro Hornocal, imágenes de la localidad de Purmamarca, salinas grandes, etc., utilizando las mismas de forma engañosa bajo el nombre de “Provincia de Salta” o simplemente “Salta”, vulnerando los derechos de la Provincia de Jujuy y llevando confusión a los consumidores turistas, en franca violación al régimen legal aplicable (Ley Nº 22.802 de “Lealtad Comercial”, Ley Nº 26.106 de “Publicidad con fines turísticos” y Ley Nº 24.240 de “Defensa del consumidor”).

Refiere que el Estado Provincial ha realizado numerosos reclamos extrajudiciales vía carta documento, las que ofrece como prueba (fs. 32/50).

Sobre la “Legitimación Activa”, indica que el Estado Provincial cuenta con un interés directo y razonable en la interposición de la presente acción inhibitoria (art. 1711 Código Civil y Comercial) al verse la Provincia en serio perjuicio económico, de identidad, etc., como consecuencia de la publicidad engañosa realizada por las demandadas.

Cita el art. 52 de la LDC, y al respecto dice que el mismo faculta a la Provincia a tutelar los derechos de los consumidores. Sobre la “Acción Inhibitoria” afirma que la misma tiene recepción normativa en el art. 1710 inc.c), 1711, 1716 y concordantes del Código Civil y Comercial.

Señala, que existe un engaño a los consumidores quienes creen que van a pernoctar en la “Quebrada de Humahuaca” cuando en realidad sólo pasan el día. El Estado Provincial, en cuanto sujeto público, se encuentra frente al deber de brindar asistencia y protección a las empresas dedicadas al turismo siendo Jujuy uno de los principales puntos de referencia en Argentina.

Introduce el apartado “Régimen legal aplicable y violaciones realizadas por las accionadas”, y al respecto dice que la cuestión perjudica a dos sectores diferenciados:

Por un lado, induce a error a los turistas (consumidores); y, por otro, lesiona la tarea de desarrollo turístico emprendida desde hace años por la Provincia.

Indica que las accionadas han infringido en forma palmaria la Ley Nº 26.104 titulada “Publicidad con fines turísticos”, transcribiendo los arts. 1 y 6 de la misma. Señala, también, que la competencia es desleal cuando hay exceso de agresividad empresarial a través del recurso a cualquier medio ilícito o desleal para atraer a los consumidores.

Cita doctrina y jurisprudencia que entiende aplicable al caso, ofrece prueba, hace reserva del caso federal y solicita se despache la medida con habilitación de días y horas.

1.2 En fecha 29 de enero de 2018 (fs. 62) el Juez de Feria declara la incompetencia para entender en la presente causa en mérito de los arts. 25 del C.P.C. y 116 de la Constitución Nacional, a cuyo tenor me remito.

1.3 En contra de éste proveído, en fecha 5 de febrero de 2018 (fs. 68/71), el Dr. MIRANDA, interpone “Reclamo ante el cuerpo”.

Señala, que la resolución en cuestión, resulta equivocada y arbitraria cercenando el derecho de acceso a la justicia (art. 18 Const.Nacional) por cuanto la normativa en la que se sustenta resulta inaplicable al caso y en modo alguno impide a la Justicia Provincial intervenir.

Indica que de la pretensión preventiva de daños se advierte que se está en presencia de un reclamo fundado en el derecho común (Código Civil y Comercial; Ley Nº 24.240), siendo la competencia federal de excepción y prorrogable en razón de las personas (art. 12 inc. 4º Ley Nº 48). Menciona los arts. 22, 65 y 72 de la Constitución Provincial, cita doctrina y jurisprudencia.

Mantiene reserva del Caso Federal y solicita se tenga por planteado el “Reclamo ante el cuerpo” y en consecuencia se revoque el proveído de fecha 29 de enero de 2018 (fs. 62).

1.4 Con fecha 20 de febrero de 2018 se dispone la integración del Tribunal (fs. 73), con los Dres. Esteban Javier ARIAS CÁU, como Presidente de trámite habilitado, la Dra. Elba Rita CABEZAS y la Dra. Lis Marcela VALDECANTOS BERNAL, como vocal habilitado, notificándose a la parte promotora (fs. 74/75), encontrándose firme a la fecha.

2.- Cuestiones jurídicas a dilucidar

En virtud del objeto de la acción promovida y habiéndose interpuesto un “Reclamo ante el Cuerpo” (art. 48, CPC), de modo preliminar entiendo que corresponde dilucidar las cuestiones siguientes a tratar: 1º) Sobre la competencia de esta Cámara Civil y Comercial; 2º) Para el supuesto de justificarse y declararse la competencia, resulta necesario encuadrar procesalmente la acción instaurada y determinarse su trámite; 3º) Finalmente, verificar el derecho de fondo aplicable a la especie y decidir sobre la procedencia o no de la medida peticionada al órgano jurisdiccional.

3.- De la competencia de esta Cámara El escrito por el que se promueve la acción de marras (fs. 52/60), realiza una breve fundamentación sobre la competencia del “Tribunal del Feria”, que sólo se encontraba habilitado para resolver cuestiones urgentes (art. 38 y concordantes, Ley Nª 4055 “Ley Orgánica del Poder Judicial”), dentro del ámbito de su competencia.Luego, ante el decreto en crisis (fs. 62) y encontrándose la causa tramitando ante juez natural, el promotor realiza una amplia justificación de la competencia de las Cámaras Civiles para entender en la materia de autos, y que corresponde en esta instancia recursiva proceder a su análisis y merituación.

3.1 Es sabido que las cuestiones de competencia se determinan en razón de la materia, de la persona y del territorio. En el caso, la declaración de incompetencia fue en razón de la persona, y ello es lo que se somete a reclamación.

El Superior Tribunal de Justicia local, citando el criterio de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, ha tenido oportunidad de expresar: “En relación al tema que nos ocupa, ha resuelto la Corte Suprema de Justicia de la Nación, que: `Es competente la justicia local para seguir conociendo en la demanda promovida contra una empresa telefónica privada para obtener el pago de una indemnización por el daño moral producido por las molestias sufridas a raíz de una publicación errónea en la guía de teléfonos, pues la relación jurídica que vincula a los litigantes está básicamente regida por normas de derecho común y no se encuentra comprendida en los supuestos contemplados por los artículos 116 de la Constitución Nacional y 2º de la ley 4´ [Iglesias, José Eduardo Benito c/ Telecom Argentina Stet France Telecom S.A. s/ sumario. 31/3/99, Fallos 322:585, el subrayado es propio]” (S.T.J., 15/04/2010, caratulado “Recurso de Inconstitucionalidad interpuesto en el expte. Nº B-194294/08 [Sala II- Cámara Civil y Comercial] Ordinario por daños y perjuicios: RADIO VISIÓN JUJUY S.A. c/ NORTELEVISA S.A.”, L.A. Nº 53, Fº 500/502, Nº 165, Expte. Nº 6671/09).

Por otra parte, con razón se ha dicho:”El fuero federal es de excepción, salvaguarda los más altos propósitos de paz y tranquilidad públicas; tales valores resultan ajenos a la cuestión planteada por tanto impera la regla de que al estar en juego el derecho común, lo apliquen las justicias locales provinciales.” (TETTAMANTI, Ricardo, 3/7/1987, publicado en http://www.saij.gob.ar [Id SAIJ: DASA880261]).

3.2 Pues bien, efectuando un anális is deductivo, yendo de lo general a lo particular y teniendo en cuenta la supremacía constitucional, veamos el plexo normativo que resulta aplicable al caso:

El art. 116 de la Constitución Nacional consagra aquellos supuestos de excepción en causas concernientes a “una provincia y los vecinos de otra”, y ello fue lo que consideró el “Juez de Feria” para declarase incompetente.

No obstante ello, de un nuevo estudio integral del objeto de la acción como del derecho aplicable, se advierte que aquella regla cede ante la competencia en razón de la materia, cuando el objeto de lo demandado tiene su fundamento en el derecho común y es de contenido patrimonial o económico.

3.3 Si ello es así, prima facie y teniendo en cuenta las cuestiones de fondo alegadas, advertimos que somos competentes para avocarnos al estudio y decisión de la situación sometida a debate.

En primer lugar, desde el punto de vista constitucional nacional, en virtud de la incorporación de los derechos del consumidor y el usuario (art.42), dentro del capítulo de “Nuevos derechos y garantías”, a nuestra Carta Magna, que reza:

Artículo 42.- Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo, a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos; a una información adecuada y veraz; a la libertad de elección, y a condiciones de trato equitativo y digno.

Las autoridades proveerán a la protección de esos derechos, a la educación para el consumo, a la defensa de la competencia contra toda forma de distorsión de los mercados, al control de los monopolios naturales y legales, al de la calidad y eficiencia de los servicios públicos, y a la constitución de asociaciones de consumidores y de usuarios.

La legislación establecerá procedimientos eficaces para la prevención y solución de conflictos, y los marcos regulatorios de los servicios públicos de competencia nacional, previendo la necesaria participación de las asociaciones de consumidores y usuarios y de las provincias interesadas, en los organismos de control.

Entre los aspectos que confluyen en el derecho de defensa del consumidor, como derecho de tercera generación, advertimos la protección de los “intereses económicos” y de una “información” veraz, facultándose a las autoridades a proveer la protección de los mismos.

En segundo lugar, como integrantes del Poder Judicial de la provincia debemos aplicar la Constitución Nacional y las leyes nacionales (art. 15), resguardando los derechos enumerados -por ejemplo, garantizar la libertad de ejercer “toda industria lícita” (art. 38)- como también aquellos no enumerados (art. 17), garantizándose el derecho de acceso a la justicia (art. 149). Por su parte, le corresponde al Estado local la defensa de las “riquezas naturales” (art. 72) como la “promoción del turismo” (art. 72 inc. 7º). En lo que nos interesa, le corresponde al Estado garantizar la “defensa de los consumidores y usuarios, protegiendo mediante procedimientos eficaces (…) sus legítimos intereses económicos” (art. 73, inc.1º).

En tercer lugar, advirtiendo que la acción de marras tiene por objeto aplicar las normas respectivas del Código Civil y Comercial (arts. 1710 y concordantes) como de las leyes Nº 24.240 (arts. 52), Nº 22.802 (art. 9º) y Nº 26.104 (arts. 1º, 6º y concordantes), todas ellas conforman el denominado derecho común (art. 75 inc. 12, Const. Nacional) y por ende se encuentran dentro del ámbito de competencia de esta Cámara Civil y Comercial.

A mayor abundamiento, el art. 3º de la ley provincial Nº 5170 de adhesión a la ley Nº 24.240 (texto ley Nº 5326/2002) establece expresamente la competencia de esta Cámara en materia de derecho de defensa del consumidor. Veamos:

Art. 3.- A los fines de lo dispuesto en el Artículo 53 de la Ley Nacional N° 24.240 “De Defensa del Consumidor”, déjese establecido que en el ámbito de la Provincia de Jujuy; serán de aplicación las normas establecidas para las acciones de amparo, Ley N° 4442 “Régimen Procesal para el Amparo de los Derechos o Garantías Constitucionales que carezcan de Reglamentación para su tutelar”.

Asimismo serán competentes para actuar en las acciones judiciales que se interpongan en su consecuencia, las Salas de la Cámara en lo Civil y Comercial, distribuidas por la Mesa General de Entradas del Poder Judicial 3.4 Por lo tanto, conforme los argumentos jurídicos esbozados, corresponde hacer lugar al reclamo ante el cuerpo impetrado y en consecuencia dejar sin efecto la providencia de trámite recurrida (fs. 62), declarándose la competencia de esta Cámara Civil y Comercial (art. 3, Ley Nº 5170) para entender en la acción inhibitoria/preventiva promovida en virtud que la materia objeto de la litis se encuentra fundamentada en normas de derecho común.

4.- De la cuestión procesal

Habiéndose declarado el avocamiento, corresponde ahora encuadrar la cuestión procesal y de trámite que habrá de darse a la presente.

4.1 La acción de marras (fs.52/61) ha sido interpuesta como “acción inhibitoria o preventiva” en los términos del art. 1710 y siguientes del Código Civil y Comercial, en tanto se pretende prevenir, continuar o agravar un daño ante una conducta antijurídica, ya sea por acción, ya sea por omisión. En tal sentido, las normas invocadas rezan:

“ARTICULO 1710.- Deber de prevención del daño. Toda persona tiene el deber, en cuanto de ella dependa, de: a) evitar causar un daño no justificado; b) adoptar, de buena fe y conforme a las circunstancias, las medidas razonables para evitar que se produzca un daño, o disminuir su magnitud; si tales medidas evitan o disminuyen la magnitud de un daño del cual un tercero sería responsable, tiene derecho a que éste le reembolse el valor de los gastos en que incurrió, conforme a las reglas del enriquecimiento sin causa; c) no agravar el daño, si ya se produjo”.- “ARTICULO 1711.- Acción preventiva. La acción preventiva procede cuando una acción u omisión antijurídica hace previsible la producción de un daño, su continuación o agravamiento. No es exigible la concurrencia de ningún factor de atribución”.- Sin embargo, en el Código Procesal Civil de la Provincia no se encuentra prevista la acción preventiva o inhibitoria como tal. En los términos en los que ha sido deducida la acción y con fundamento en los principios procesales de dirección (art. 2, CPC), de economía (art. 10) y de aplicación del derecho (art. 17) entendemos que la misma participa de los caracteres de las “Medidas Autosatisfactivas”, conforme se desarrollará seguidamente.

En consecuencia, con fundamento en el principio iura curia novit, es factible y necesaria su recalificación (RIOS, Gustavo A., “Recalificación judicial de postulaciones en medidas autosatisfactivas”, en PEYRANO, Jorge W. (dir.), Medidas Autosatisfactivas, 2ª edición ampliada y actualizada, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2003, t. I, pág.602).

4.2 Las medidas autosatisfactivas han sido definidas como aquel “requerimiento urgente formulado al órgano jurisdiccional por los justiciables que se agota -de ahí lo de autosatisfactiva- con su despacho favorable, sin ser, entonces, necesaria la iniciación de una ulterior acción principal para evitar su caducidad o decaimiento, no constituyendo una medida cautelar, por más que en la praxis muchas veces se la haya calificado, erróneamente, como una cautelar autónoma” (PEYRANO, Jorge W., “Un fuerte espaldarazo jurisprudencial a la medida autosatisfactiva”, ED, 180-285). Se trata, por tanto, de una solución urgente “no cautelar, despachable in extremis, que procura aportar una respuesta jurisdiccional adecuada que reclama una pronta y expedita intervención del órgano judicial” (conf., PEYRANO, Jorge W., Medidas Autosatisfactivas, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1999, pág. 27 y sig.).

Una digresión: las “Medidas Autosatisfactivas” tampoco poseen un trámite especial en nuestro código ritual, habiéndose adecuado su trámite con sustento jurisprudencial. Así, y tal como lo ha resuelto el Superior Tribunal de Justicia, se encuentra incluida como especie dentro de los procesos urgentes, siendo sus requisitos los mismos que aquellos previstos para las cautelares o procesos cautelares, aunque interpretados a partir de una óptica más amplia. En tal sentido, afirmó: “Como se sabe, la medida autosatisfactiva no es, propiamente, una medida cautelar, pues, a diferencia de ésta, su despacho favorable satisface, ‘per se’, el interés perseguido, tornando innecesaria la promoción de acción ulterior y agotando en ella sus efectos. Sin embargo, participa con aquella de los recaudos que cabe exigir para su procedencia: verosimilitud del derecho, peligro en la demora y prestación de contracautela. Hay quienes exigen, incluso, más que el ‘verosímil derecho’, la ‘fuerte probabilidad‘ de su existencia en cabeza del actor, entendida ésta como algo que supera la verosimilitud aunque sin alcanzar la certeza, cuya demostración sería propia del juicio de conocimiento (cfr. Jorge W. Peyrano (director) ‘Medidas autosatisfactivas’ Ed. Abeledo Perrot, Santa Fe 1999, pag. 40 y ss.)” (S.T.J., 26/12/2002 in re “Medida cautelar autosatisfactiva:Antonio Walter Rodríguez – Presidente del Concejo Deliberante de la Municipalidad de El Carmen c/ Francisco Eduar Inklemona”, LA Nº 51 Fº 281/283 Nº 121, Expte. Nº 1463/2002).

Concluimos entonces que a la causa de marras habrá que dársele el trámite establecido en el art. 259 y concordantes del C.P.C., aplicable a las medidas cautelares innominadas, ante el vacío normativo.

4.3 Por nuestra parte, sostenemos que la procedencia de la medida autosatisfactiva posee un presupuesto y tres requisitos.

Como presupuesto, la pretensión incoada no debe ser declarativa de derechos o poseer un marcado tono jurídico, sino que su finalidad se dirige a destrabar una situación de hecho o fáctica. En efecto, el interés del postulante “debe limitarse a obtener la solución de urgencia no cautelar requerida, sin extenderse a la declaración judicial de derechos conexos o afines” (conf., PEY RANO, Jorge W. – EGUREN, María C., “Las medidas autosatisfactivas y la necesidad de su regulación legal”, en PEYRANO, Jorge W. (dir.), Medidas Autosatisfactivas, 2ª edición ampliada y actualizada, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2003, t. I, pág. 58).

Los requisitos son: a) Fuerte probabilidad de la existencia del derecho; b) Urgencia intrínseca o una situación urgente de daño; c) Contracautela.

4.4 En primer lugar, la probabilidad de la existencia del derecho implica un grado mayor que la verosimilitud del derecho en las cautelares (S.T.J., 26/12/2002 in re “Medida cautelar autosatisfactiva: Antonio Walter Rodriguez – Presidente del Concejo Deliberante de la Municipalidad de El Carmen c/ Francisco Eduar Inklemona”, LA Nº 51 Fº 281/283 Nº 121, Expte. Nº 1463/2002).

Bien se ha dicho, por cierto, que el derecho del peticionante deberá ser acreditado o probado (con., S.T.J., 30/10/2017 in re “Recurso de Inconstitucionalidad interpuesto en el Expte. Nº C-080.891/2016 (Cámara en lo Civil y Comercial -Sala I- Vocalía 3) Medida Autosatisfactiva: Coluccio, Guillermo José c. Assist Card Argentina S.A.”, LA N° 2, F° 1076/1078, N° 288, Expte.Nº CF-13.445/17) con una mayor exigencia que el fumus bonis iuris. En otras palabras, debe cuidarse el criterio técnico para no caer en la denominada laxitud de la prueba. Por ejemplo, “tener por acabadamente probados los extremos de urgencia o cuasi certeza del derecho con las meras invocaciones del actor, o con prueba insuficiente o meras copias simples” (conf., EGUREN, María C., “Las medidas autosatisfactivas, la jurisdicción oportuna y el derecho procesal del destiempo”, en PEYRANO, Jorge W. (dir.), Medidas Autosatisfactivas, 2ª edición ampliada y actualizada, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2003, t. I, pág. 35).

De las constancias de autos (fs. 7/30) se acreditan los hechos invocados por la promotora de la acción de los que se infiere un grado mayor de verosimilitud del derecho. En otras palabras, se encuentran cumplidas las exigencias del primer requisito enunciado.

4.5 El requisito de la urgencia invocado por la promotora también se encuentra probado, no sólo por las normas de defensa del consumidor y de lealtad comercial alegadas, sino porque existe un daño que puede ocasionarse a los consumidores expuestos en virtud de la publicidad engañosa denunciada. En otros términos, existe una acción u omisión antijurídica efectuada por distintas empresas comerciales y que “hace previsible la producción de un daño, su continuación o agravamiento” (art. 1711, CCyC).

4.6 Con respecto al requisito de la contracautela la doctrina más autorizada deja su imposición a criterio del juzgador, habiendo sido exigida en algunos casos por el Superior Tribunal de Justicia (S.T.J., 5/05/2014 in re “Recurso de inconstitucionalidad interpuesto en el expte. Nº B-286019/12 (Sala I – Cámara Civil y Comercial) Autosatisfactiva: Aban, Gustavo Darío c/ Seguros Bernardino Rivadavia Cooperativa Limitada”, LA 57, Fº 767/769, Nº 201, Expte. Nº 9762/13).

Sin embargo, teniendo en cuenta que es el propio Estado Provincial quien ha promovido la acción preventiva y es un sujeto de derecho público que se presume solvente, en este caso no vemos necesaria su exigencia.

5.- De la procedencia.Defensa del consumidor. Publicidad engañosa Corresponde ahora ingresar en la procedencia o no de la acción preventiva que fuera promovida por el Estado Provincial, debiéndose analizar como tópicos previos aquellos aspectos, tanto de forma como de fondo.

5.1 Legitimación activa

El art. 52 de la Ley Nº 24.240 establece que la Autoridad de aplicación de la ley nacional o local se encuentra legitimada para interponer acciones tendientes a la defensa de los intereses de los consumidores y usuarios.

En la provincia de Jujuy, la autoridad de aplicación local le corresponde a la “Dirección de Defensa del consumidor y Lealtad Comercial”, dependiente del “Ministerio de Desarrollo Económico y Producción” de la Provincia. Asimismo, conforme la Constitución Provincial (art. 198 inc. 3 y 4) y las leyes provinciales Nº 2995 y Nº 5878 (arts. 34 inc. 12 y 13) le corresponde al Fiscal de Estado, la representación, en todo asunto judicial o administrativo de cualquier naturaleza, fuero, competencia o jurisdicción, del Estado Provincial, sus organismos descentralizados, entidades autárquicas, entre otras.

Empero, en virtud que la Autoridad de aplicación local no está configurada como un organismo autónomo y autárquico para defender intereses o interponer acciones judiciales, debe hacerlo a través de la Fiscalía de Estado, quien cuenta con un cuerpo de abogados con representación jurídica frente a terceros. Pues bien, en autos obra nota de fecha 25 de enero de 2018, suscripta por el “Director Provincial de Asuntos Jurídicos” del “Ministerio de Desarrollo Económico y Producción”, a cargo de la “Dirección de defensa del consumidor y Lealtad Comercial” (fs. 67) quien solicita al Fiscal de Estado la “promoción de las acciones legales pertinentes”.

Concluimos, pues, que el Sr. Fiscal de Estado en representación de la autoridad de aplicación, por las razones brindadas, se encuentra facultado para la promoción de la defensa de los intereses de los usuarios y consumidores, en los términos del art. 52 (LDC) y art.1º de la Ley Nº 26.104.

A mayor abundamiento, adelantamos, que el Código Civil y Comercial brinda en general una amplia legitimación activa a los fines de de la promoción de una acción preventiva de daños (art. 1712) siempre que acrediten “un interés razonable” y en particular faculta a “quienes resulten legalmente legitimados” a fin de solicitar la cesación de la publicidad ilícita (art. 1102).

5.2 Publicidad ilícita: Engañosa La actividad publicitaria es un “fenómeno de la comunicación cuyo desarrollo se produjo principalmente en el campo de la economía con la finalidad de aumentar la difusión de los productos que se producen en escala” (ARIZA, Ariel C., “Formación del consentimiento en el contrato de consumo”, en NICOLAU, Noemí L., Fundamentos de Derecho contractual, La Ley, Bs. As., 2009, t. I, pág. 477). Por lo tanto, la producción en masa de bienes y servicios, conjuntamente con la repetición de actos en serie, conlleva también la publicidad como uno de los “instrumentos de que se vale la empresa para influir sobre la acción humana, predominantemente mediante la manipulación de las representaciones, con el objeto de presentar o dar a conocer el bien o servicio que será objeto de la oferta, para atraer cliente, con ánimo de lucro” (STIGLITZ, Rubén S. – STIGLITZ, Gabriel A., Contratos por adhesión, cláusulas abusivas y protección al consumidor, 2ª edición actualizada y ampliada, con la ley 24.240 y el Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación, La Ley, Bs. As. 2012, pág. 136).

La publicidad como instrumento que se vale el proveedor para influir en el consumidor a fin de ofrecer sus bienes o servicios ha crecido exponencialmente de la mano de las modernas telecomunicaciones.En efecto, el proveedor cuenta ahora con distintos medios para hacer llegar sus productos al consumidor; empero, la falta de control posibilita que la publicidad se convierta en un medio que pueda inducir a error o engaño.

Es factible clasificar la publicidad en lícita y en ilícita. Precisamente, una de las especies de publicidad ilícita es aquella conocida como “engañosa”. La doctrina la define como aquella que “induce o puede inducir a error a sus destinatarios, pudiendo afectar sus decisiones de modo positivo, lo que incluye la presentación misma de la publicidad, o de modo negativo por silenciar información fundamental relativa a los bienes o servicios objeto de la misma” (STIGLITZ, Rubén S. – STIGLITZ, Gabriel A., Contratos por adhesión, cláusulas abusivas y protección al consumidor, 2ª edición actualizada y ampliada, con la ley 24.240 y el Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación, La Ley, Bs. As. 2012, pág. 163).

A partir de la sanción del Código Civil y Comercial contamos con una noción legal describiéndosela cuando la publicidad “contenga indicaciones falsas” o pueda inducir a error, especificándose que será tal cuando la falsedad o engaño recaiga “sobre elementos esenciales del producto o servicio” (art. 1101), utilizándose una frase similar al derecho de información (art. 1100).

Resulta complementaria de la noción aquella brindada por la Ley de Lealtad Comercial que prohíbe la publicidad “que mediante inexactitudes u ocultamientos pueda inducir a error, engaño o confusión respecto de las características o propiedades, naturaleza, origen, calidad, pureza, mezcla, cantidad, uso, precio, condiciones de comercialización o técnicas de producción de bienes muebles, inmuebles o servicios” (art. 9, Ley Nº 22.802).

Por ello, con acierto, se dijo:”Por la ley 22.802 se protege no sólo los derechos de los consumidores, sino también los de los competidores, y avisos como el publicitado por la sancionada tienen aptitud para producir un desvío de la clientela o de los eventuales contratantes por medio de un recurso reñido con la lealtad que es legalmente exigible en las relaciones comerciales” (TAMBUSSI, Carlos E. “A treinta años de la ley de lealtad comercial”, La Ley Online: AR/DOC/2149/2013, con cita de la Cámara Nacional Penal Económico, sala A, 19/6/1997, “Dumside S.A”).

La ley Nº 22.802 se integra también con la ley Nº 25.156 de “Defensa de la Competencia” (art. 1º), complementando el sistema protectorio (art. 3, LDC).

5.3 Consumidor de turismo (Expuesto)

Participamos de aquella posición doctrinal que además de las clasificaciones legales del consumidor (art. 1092, CCyC; art. 1, LDC) admite su distinción en categorías.

Precisamente, una de ellas es la del consumidor de turismo. Con razón se ha dicho: “En la Argentina no pueden caber dudas acerca de la calificación del turista como consumidor en los términos del art. 1º de la ley 24.240 (así lo ha sostenido numerosa doctrina nacional) y de la agencia de viajes como proveedor de bienes y de s ervicios…” (conf., SOZZO, Gonzalo, “La protección del turista como consumidor”, en STIGLITZ, Gabriel – HERNANDEZ, Carlos A., Tratado de Derecho del Consumidor, La Ley, Bs. As., 2015, t. II, pág. 793).

Empero, en este caso en particular, en virtud de la actividad turística y del medio utilizado, también resulta aplicable al denominado consumidor expuesto entendido como “todas las personas expuestas a las prácticas comerciales, determinables o no, sean consumidores o sujetos equiparados” (art.1096, CCyC), en tanto sujeto pasivo de una práctica comercial abusiva.

En efecto, la publicidad integra la etapa precontractual o de tratativas previas que influye en la decisión del consumidor de celebrar o no el contrato de consumo, por lo tanto, debe estar exenta de vicios; caso contrario, el proveedor será pasible de las sanciones legales, ya sean administrativas o responsabilizatorias.

A tal efecto, la promotora de marras ha señalado que el hecho denunciado como ilícito induce a error a los turistas (consumidores) al creer equivocadamente que aquel paisaje se encuentra en la Provincia de Salta. En este sentido, los proveedores demandados también han violado la ley de “publicidad con fines turísticos”, la cual también debe ser interpretada dentro del marco previsto por las normas del microsistema de tutela del consumidor y el Código Civil y Comercial (SOZZO, Gonzalo, “La protección del turista como consumidor”, en STIGLITZ, Gabriel – HERNANDEZ, Carlos A., Tratado de Derecho del Consumidor, La Ley, Bs. As., 2015, t. II, pág. 819).

El bien jurídico protegido en autos es, sin duda, el interés del consumidor expuesto respecto al cual existe una potencialidad a ser dañado mediante la publicidad engañosa, y en consecuencia, la acción “preventiva” instaurada serviría para evitar la consumación del daño. Veamos:

El art. 1º de la Ley Nº 26.104 “Publicidad con fines Turísticos” se ocupa específicamente del tema y al respecto establece “ARTICULO 1º — Quienes publiciten con fines turísticos, utilizando imágenes que exhiban atractivos turísticos, por cualquier medio, deberán hacer constar la denominación del atractivo y de la localidad reproducida, seguida de la provincia a la que pertenece. Estos requisitos deberán hacerse extensivos a toda información de cuya omisión resulte que el mensaje publicitario de que se trate, pueda inducir a error, engaño o confusión acerca del origen del sitio turístico ofrecido.”.

Hemos dicho, que las medidas autosatisfactivas requieren un mayor grado de verosimilitud del derecho que las medidas cautelares. De la documentación en copia certificada compulsada en autos (fs.7/30) se observan fotografías de diferentes localidades de la provincia de Jujuy, bajo la denominación “Salta y/o Provincia de Salta” es decir en incumplimiento flagrante al artículo citado en el párrafo anterior.

5.4 Medio idóneo de cesación

Pues bien, el Código Civil y Comercial reglamenta el medio o instrumento idóneo que tienen los legitimados activos en sentido amplio para obtener la cesación de la publicidad ilícita, en su modalidad “engañosa”.

Así, establece el art. 1102 del Código Civil y Comercial: “ARTICULO 1102.- Acciones. Los consumidores afectados o quienes resulten legalmente legitimados pueden solicitar al juez: la cesación de la publicidad ilícita, la publicación, a cargo del demandado, de anuncios rectificatorios y, en su caso, de la sentencia condenatoria”.

Ya hemos fundamentado la legitimación activa para la promoción de la acción preventiva en general y de cesación en particular, a cuyo tenor nos remitimos.

Por último, se ha recomendado la funcionalidad de las autosatisfactivas dentro del ámbito del derecho de defensa del consumidor, propiciándose que el “obrar preventivo no solamente debe ser puesto en marcha por las autoridades administrativas, sino por los jueces” (STIGLITZ, Gabriel A., “Funcionalidad de las medidas autosatisfactivas en el Derecho del Consumidor”, en PEYRANO, Jorge W. (dir.), Medidas Autosatisfactivas, 2ª edición ampliada y actualizada, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2003, t. II, pág. 255).

5.5 Sobre la lesión al desarrollo turístico de la Provincia de Jujuy La promotora señala, que las accionadas confunden a los turistas, provocando como consecuencia un serio y grave daño a la Provincia de Jujuy al invocar, relacionar y vincular las imágenes exhibidas en sus portales a la Provincia de Salta, siendo una conducta reprochable y violatoria de la ley Nº 22.802 de “Lealtad Comercial” y Nº 26.106 “Publicidad con fines turísticos”.

Empero, teniendo en cuenta el objeto de la acción (art.1102, CCyC) y la vía procesal recalificada (autosatisfactiva), advertimos con NICOLAU que “no es necesario demostrar un daño acaecido, con sólo acreditar que se ha dado alguno de los supuestos de hecho previstos en la norma pueden ponerse en funcionamiento las acciones preventivas” (NICOLAU, Noemí L., “La influencia del marketing y la publicidad en las relaciones de consumo”, en STIGLITZ, Gabriel – HERNANDEZ, Carlos A., Tratado de Derecho del Consumidor, La Ley, Bs. As., 2015, t. I, pág. 558).

Una nueva digresión: las consideraciones efectuadas supra para declarar la competencia de la Cámara Civil y Comercial, se hacen extensibles a este segundo aspecto tratado, ya que los daños denunciados se fundamentan en normativa de derecho común, y el perjuicio invocado es patrimonial y económico.

El art. 1712 del Código Civil y Comercial establece que se encuentran legitimados para reclamar la prevención del daño quienes acrediten un “interés razonable”. Se trata entonces, de una legitimación activa amplia, consagrada a partir de la incorporación al Código Civil y Comercial de una de las funciones del derecho de daños: La prevención.

Sabido es que el Código Civil no la consagraba como tal, y su incorporación al nuevo cuerpo normativo no es sino el resultado de numerosos precedentes jurisprudenciales así como el estudio realizado por la doctrina sobre la temática, y respecto a lo que se ha concluido numerosas veces que primero debe prevenirse; si ello no es posible deberá compensarse y sólo en última instancia indemnizarse. De allí que legitimación activa es amplia.

Asimismo, bien se dijo, que la “acción preventiva no reclama, indefectiblemente, la concurrencia de urgencia” (PEYRANO, Jorge W., “Procesos individuales de consumo: La acción preventiva en general y en el terreno consumeril”, en STIGLITZ, Gabriel – HERNANDEZ, Carlos A., Tratado de Derecho del Consumidor, La Ley, Bs. As., 2015, t. IV, pág. 165).

Por lo tanto, de los argumentos esgrimidos, no existen óbice para considerar, que el Sr.Fiscal de Estado en representación de los intereses patrimoniales en el desarrollo turístico de la Provincia de Jujuy y conforme las facultades que la normativa local le otorga (art. 198 inc. 3 y 4 Constitución Provincial; ley Provincial Nº 2995; ley provincial Nº 5878, arts. 34 inc. 12 y 13), detenta un interés suficiente y razonable como para denunciar una situación de publicidad ilícita en perjuicio de su representada y con legitimación amplia de tutela del derecho del consumidor expuesto.

En consecuencia, conforme la prueba documental compulsada en autos, se advierte que la “captación de turistas” se realiza a través de una imagen de la Provincia de Jujuy, la que resulta visiblemente un atractivo turístico, pero identificado bajo el nombre de “Salta” y/o “Provincia de Salta”. Ello significa la utilización de un producto ajeno, es decir, el aprovechamiento de una imagen -con falta de individualización- para publicitar otro destino turístico.

Entendemos que ello lesiona económicamente a la Provincia de Jujuy, ya que se utiliza sus paisajes, pero las ganancias no se quedan en la Provincia, si no que las ganancias -productos de los traslados, hoteles, etc.- ingresan al patrimonio de personas (humanas o jurídicas) cuya explotación comercial no se desarrolla en Jujuy, y por ende tampoco tributan en la Provincia. Ello configura per se un perjuicio económico en flagrantes violaciones a las leyes Nº 22.802 y Nº 25.156.

5.6 Conclusión

Hemos descripto dos aspectos de la acción preventiva o inhibitoria, y hemos dicho que poseen dependencia intrínseca. En uno y otro caso, la prevención o tutela inhibitoria pretende evitar y/o eliminar los efectos dañosos de una actividad ilícita. La diferencia es que en el primer caso se pretende evitar un daño a los consumidores y usuarios; y en el segundo evitar un perjuicio a la actividad turística de la Provincia de Jujuy.Ambos aspectos coinciden a fin de fundamentar el objeto de la medida, cual es evitar o disminuir el daño inferido, agotándose en sí mismo, sin necesidad de la tramitación de un proceso ordinario de conocimiento amplio.

De las constancias de autos, y advirtiendo que existe un sujeto legitimado (autoridad de aplicación) que ha deducido acción preventiva (arts. 1102 y 1710 del Código Civil y Comercial), a la que se le ha dado el trámite de medida autosatisfactiva, y considerando que la prueba aportada permite constatar la verosimilitud del derecho invocado, concretamente en lo que respecta a la publicidad engañosa en violación al Código Civil y Comercial de la Nación, la LDC y la ley Nº 26.104 y habiéndose acreditado la urgencia, corresponde acoger favorablemente la medida instaurada.

En mérito de las consideraciones efectuadas, corresponde hacer lugar al Reclamo ante el Cuerpo y consecuencia declarar la competencia de la Cámara Civil y Comercial para entender en la presente; darle a la acción deducida, el trámite y los efectos de las medidas autosatisfactivas; ordenar a las empresas demandadas a: 1) remover, rectificar y/o aclarar expresamente que la publicidad efectuada en sus portales web en la que se utiliza imágenes de los paisajes de la Provincia de Jujuy bajo la denominación Salta y /o Provincia de Salta, corresponden a la Provincia de Jujuy y la localidad pertinente; 2) se abstengan de realizar nuevas publicaciones engañosas.

Así voto.

La Dra. Elba Rita CABEZAS dijo:

Que comparte las conclusiones a las que se arriba en el voto que antecede, que corresponden a lo resuelto en las deliberaciones.

Así voto.

La Dra.Lis Marcela VALDECANTOS BERNAL dijo:

Que comparte las conclusiones a las que se arriba en el voto del Presidente de trámite, y que corresponde a lo resuelto en las deliberaciones.

Tal es mi voto.

Con lo que se dio por terminado el acto firmando por ante mí, que certifico:

Por todo ello, la Sala Primera de la Cámara en lo Civil y Comercial de la Provincia de Jujuy, RESUELVE:

1º) Hacer lugar al reclamo ante el cuerpo deducido por el Sr. Fiscal de Estado de la Provincia de Jujuy y en consecuencia declarar la competencia de la Cámara Civil y Comercial para entender en la presente.

2º) Darle a la presenta acción el trámite (art. 259 C.P.C) y los efectos de las medidas autosatisfactivas, conforme los considerandos.

3º) Hacer lugar a la acción inhibitoria o preventiva, y en consecuencia ordenar a las empresas a) DLP GROUP S.R.L. (designación comercial DELAPAZ TUR); b) TURISTECA PRODUCTOS TURISTICOS S.R.L. (designación comercial TURISTECA); c) LESAMI S.A. (designación comercial LES AMIS VIAJES); d) RAFAS S.A. (designación comercial SETIL VIAJES Y TURISMO); e) BANUS S.R.L. (designación comercial TIENDA DE VIAJES); f) SANDRA ISABEL GALLIERA (designación comercial GRUPO NORDESTUR); g) CABASSI CARCEDO MILAGRO SOLEDAD; h) ITS INTERNATIONAL TRAVEL SERVICES S.A. (designación comercial PEZZATI VIAJES): i) TURISMO TASTIL S.R.L. (designación comercial TURISMO TASTIL): j) ATERRIZANDO S.A. (designación comercial DETURISTA.COM); k) OLA S.A. (designación comercial OLA); l) OPERADORES RECEPTIVOS CORDOBA ARGENTINA ASOCIACIÓN CIVIL; m) BARBAGLIA ALCIDES HECTOR (designación comercial TURISMO BARBAGLIA); n) SUPER TURISMO S.A. (designación comercial HOTEL GÜEMES; o) VIAJES FALABELLA S.A. (designación comercial VIAJES FALABELLA); p) RADI NORA EDITH (designación VIAJES Y TURISMO CITY BELL), a: 1) Remover, rectificar y aclarar la publicidad engañosa efectuada en sus portales web, debiendo establecer que la foto indicada corresponde a la Provincia de Jujuy y la localidad pertinente; 2) Se abstengan de realizar nuevas publicaciones engañosas, bajo apercibimiento de continuar con los daños ocasionados a la Provincia de Jujuy, conforme los considerandos.

4º) Notificar a las accionadas de la presente por oficio Ley Nº 22.172, diligencias a cargo de la promotora de autos.

5º) Regístrese, agréguese copia en autos, notifíquese por cédula.