La mera utilización de una computadora personal por parte de la actora no la legitima al cobro del adicional del 20% sobre su básico

Partes: Artero Silvia Alejandra c/ Instituto del Niño Sociedad de Responsabilidad Limitada s/ cobro de pesos

Tribunal: Cámara de Apelaciones en lo Laboral de Rosario

Sala/Juzgado: Segunda

Fecha: 24-abr-2018

Cita: MJ-JU-M-111995-AR | MJJ111995 | MJJ111995

La mera utilización de una computadora personal por parte de la actora no la legitima al cobro del adicional previsto en el art. 14 inc. 2 del CCT 609/2010.

Sumario:

1.-Corresponde revocar el fallo en cuanto hizo lugar al adicional reclamado por la actora, pues la utilización de una computadora personal por parte de la reclamante no puede subsumirse en la actividad prevista por el art. 14 inc. 2 del CCT N° 609/2010, ya que la norma no debe ser interpretada como el mero uso de una computadora, sino como la utilización de programas y funciones de contabilidad que requieran un conocimiento o especificidad mayor a las tareas relatadas al demandar: ‘recepción de los pacientes, entrega de turnos, autorización de prácticas, cobro de vacunas, etc.’, las que no fueron mencionadas siquiera como ocasional o lateralmente cumplidas por la actora.

2.-En el momento de su entrada en vigencia del convenio colectivo aplicable, claramente referiría a las complejas computadoras de la época, escasas y de difícil utilización, por lo que la interpretación de tal norma convencional debería ir adecuándose a la evolución de la sociedad y la tecnología, porque lo que en ese momento constituía un plus de necesaria capacitación y conocimiento, con el devenir de la masificación del uso de computadoras personales se convirtió en habitual.

3.-El debate se centró erróneamente en si la actora utilizaba o no una computadora -prueba de base para seguir adentrándose en las características de su trabajo, necesaria pero no suficiente-, cuando de lo que se trataba era de dilucidar qué clase operaciones hacía con la máquina y si podían encuadrarse en la descripción de los supuestos de hecho que trae el CCT de la actividad para la percepción del adicional reclamado en la demanda.

Fallo:

En la ciudad de Rosario, a los 24 días del mes de abril del año dos mil dieciocho, se reunieron en Acuerdo las Juezas de la Sala Segunda de la Cámara de Apelación en lo Laboral, Dras. Roxana Mambelli, Lucía María Aseff y Adriana María Mana, con el fin de dictar sentencia en los autos caratulados “Artero, Silvia Alejandra c/ Instituto del Niño SRL s/ Cobro de Pesos” -Expte. N° 442/2017-.

La sentencia N° 1168 cuyo testimonio fue glosado a fs. 240/244, dictada el 15 de agosto de 2017 por la jueza a cargo del Juzgado de Distrito de 1ª. Instancia en lo Laboral de la 10ª. Nominación de esta ciudad – Dra. María Andrea Deco – receptó la demanda promovida por Silvia Alejandra Artero, condenando al Instituto del Niño S.R.L. a abonarle el adicional reclamado por la actora, con intereses y costas.

Contra el pronunciamiento se alzó la demandada interponiendo a fs. 247 recursos de apelación total y de nulidad, los que fueron concedidos a fs. 248.

Elevadas las actuaciones y radicadas en esta Sala, expresó agravios a fs. 266/275, los que fueron respondidos por la actora a fs. 277/282.

También contra la resolución Nº 889/2017 interpuso la accionada recurso de apelación total a fs. 227, el que se concedió con efecto diferido a fs. 228 sin que expresara sus reproches en esta instancia, por lo que corresponde declararlo desierto de conformidad con lo establecido en el art. 117 del CPL.

Sustanciado el trámite, han quedado los presentes en estado de resolver.

Efectuado el estudio de la causa, se resolvió plantear las siguientes cuestiones:

1. ¿ES NULA LA SENTENCIA RECURRIDA?

2. ¿ES JUSTA?

3. ¿QUÉ PRONUNCIAMIENTO CORRESPONDE DICTAR?

Practicado el sorteo de ley, resultó el siguiente orden de votación: Dras. Aseff, Mambelli y Mana.

A la primera cuestión: La Dra. Aseff dijo:El recurso autónomo de nulidad previsto en el procedimiento laboral no ha sido explícitamente mantenido en esta instancia, aun cuando en algunos segmentos de su libelo el recurrente ataca la sentencia acusándola de arbitrariedad en cuanto no considera extremos conducentes comprobados en la causa, se aparta del derecho aplicable al caso y carece de una verdadera y real fundamentación al considerar como notorio un hecho que no lo es y suplir la negligencia probatoria de la actora, pero calificándolos como errores in iudicando, que son, precisamente, aquellos que corresponde sean abordados mediante el recurso de apelación.

Así las cosas, no surgiendo del trámite de la causa la existencia de vicio sustancial alguno en las formas – ni en el procedimiento ni en el pronunciamiento – que amerite su declaración de oficio, cabe desestimarlo.

Voto, pues, por la negativa.

A la misma cuestión: La Dra. Mambelli dijo: Atento lo expuesto precedentemente, voto en idéntico sentido.-

A la misma cuestión: La Dra. Mana dijo: Que habiendo procedido al estudio de los autos y advirtiéndose que existen dos votos totalmente coincidentes, se abstiene de emitir opinión sobre la cuestión planteada en virtud de lo dispuesto por el art. 26 de la ley 10160.-

A la segunda cuestión: La Dra. Aseff dijo: Se queja la parte demandada porque la jueza de grado: 1.- Encuentra la supuesta configuración de un hecho notorio con el que suple la negligencia probatoria de la actora, constituyendo un accionar sorpresivo y arbitrario. 2.- Admite la procedencia del adicional pretendido mediante una interpretación parcializada, extensiva y superficial de la norma convencional (el art.14 apartado 2 del CCT 609/10). 3.- Fija al crédito de la trabajadora una tasa de interés excesivamente elevada, solicitando que de no admitirse sus quejas la que se aplique no supere la tasa de interés pasiva que el Banco de la Nación Argentina abona a sus depositantes.

Trataré los agravios en el orden propuesto, adelantando que cotejada la sentencia de grado con la normativa de aplicación al caso en examen, las pruebas rendidas y las quejas vertidas, he arribado a la conclusión de que estas últimas resultan suficientemente idóneas para modificar totalmente el fallo recurrido.

El hecho notorio admitido como tal frente a la negligencia probatoria de la actora

La a quo consideró que constituían un dispendio las probanzas rendidas en autos tendientes a acreditar la efectiva utilización de una computadora que como secretaria de la institución operaba la actora como parte de sus tareas – que en lo demás no fueron controvertidas – puesto que, a su juicio, ello resultaba un hecho notorio que como tal, en todo caso debía ser objeto de prueba en contrario.

En tal sentido, entendió que con el desarrollo tecnológico de la sociedad actual y atento a que la demandada contaba con una organización interna diversificada y profesionalizada, la carga de la prueba de que la actora no utilizara una computadora para cumplimentar sus funciones debió estar en cabeza de la empresa.

Sin embargo resulta lícito preguntarse, siguiendo a Bentham: “¿Qué es la notoriedad? Cuestión difícil de resolver. ¿Dónde está la línea divisoria entre un hecho suficientemente notorio y el que no lo es? Y aun cuando con respecto a determinado hecho, la persuasión general esté suficientemente establecida, ¿lo estará también con relación a tal o cual circunstancia importante del mismo hecho? Lo que es notorio a los ojos de uno, ¿lo será también a los de otros? Un hecho considerado como notorio por el demandante, ¿no podrá parecer dudoso al demandado y hasta al mismo juez? La palabra notoriedad en materia judicial, resulta precisamente muy sospechosa.Es un pretexto muchas veces utilizado cuando no hay asomo de prueba o cuando la prueba se hace demasiado difícil” (Bentham J., “Tratado de las Pruebas Judiciales”, Buenos Aires, Edit. Ejea, 1959, T. I, Cap. XVIII, pág. 97.)

Dudas que prima facie justifican que la parte actora se haya preocupado en probar los hechos aducidos en la demanda – más allá de la calificación que se les asigna en la sentencia – porque ello hace tanto al éxito de su pretensión, que inicialmente siempre es aleatorio, como a la posibilidad de defensa por parte de la contraria, que en modo alguno se ve afectada porque la magistrada se pronuncie como lo hace, por lo que no receptaré esta queja, aunque ello no se habrá de proyectar negativamente en el resultado perseguido por el recurrente.

A mayor abundamiento y en función cuasi docente, traeré a colación que en su obra “Teoría General de la Prueba Judicial”, Devis Echandía – Buenos Aires, Edit. Zavalia, T. I, pág. 208/213 – explica que “Existe notoriedad suficiente para eximir de prueba a un hecho, sea permanente o transitorio, cuando en el medio social donde existe o tuvo ocurrencia, y en el momento de su apreciación por el juez, sea conocido generalmente por las personas de cultura media en la rama del saber humano a que corresponda, siempre que el juez pueda conocer esa general o especial divulgación de la certeza sobre tal hecho, en forma que no le deje dudas sobre su existencia presente o pasada, mediante sus conocimientos previos o la investigación privada que haga o por las pruebas aducidas con ese propósito.

“Si el juez no tiene certeza acerca de la notoriedad del hecho (.) debe rechazarlo.

“En los procedimientos civiles regidos por el principio de la congruencia, que exigen enunciar en la demanda los hechos que sirven de fundamento a las pretensiones, como son los actuales, a excepción del ruso, es indispensable que allí aparezcan los hechos principales o determinantes de la causa pretendi, para que puedan ser considerados por el juez en la sentencia.Ese principio no puede sufrir excepción porque el hecho sea notorio, pues con él se persigue: no sólo garantizar el debido contradictorio y, por lo tanto, el derecho de defensa del demandado, sino también configurar el alcance del litigio y delimitar el contenido de las resoluciones judiciales que deben desatarlo. La circunstancia de ser innecesaria su prueba y público su conocimiento no altera las razones que fundamentan ese principio, a menos que una norma legal disponga lo contrario.

“En relación con las pretensiones de la demanda la notoriedad del hecho es una circunstancia accesoria, que no necesita alegación, si no es presupuesto contemplado en la norma legal para que se surtan los efectos jurídicos de ella. Por estas razones no hace falta que en posterior ocasión se reclame la notoriedad, para que se exima de prueba ese hecho oportunamente alegado por el demandante; el juez debe tenerlo en cuenta y le corresponde oficiosamente examinar si necesita prueba, o si, por el contrario, debe aceptarlo sin ella en razón de su notoriedad”.

Motivo por el cual la a quo no se ha excedido de sus funciones ni ha suplido la negligencia probatoria de la actora, como erróneamente lo pretende el apelante.

Dicho esto, particularmente considero que esta argumentación fundada en el hecho notorio no solo puede dar lugar a cierta indeterminación y ambigüedad en el análisis y sus conclusiones, sino que en este caso resulta además insuficiente, porque se ha de tener en cuenta – notoriamente – qué distintas funciones cumple una computadora y, correlativamente, qué distintas calidades exigen del operador, porque no son todas iguales ni con el mismo grado de complejidad a la hora de realizar las operaciones que puede llevar a cabo, o que ordinariamente hace.

No existen dudas de que, en efecto, el desarrollo tecnológico hace que resulte usual la utilización de computadoras en empresas como la accionada. Mas no debe pasarse por alto la diferencia de que notorio y usual no son términos sinónimos, aunque en ocasiones puedan fungir como tales, no siendo éste el caso.Es que pasar por alto las particularidades que pueden resultar de la puntual organización empresarial de cada institución con la mera invocación del progreso informático, sin tener en cuenta la diversidad antes apuntada – que, reitero, tiene que ver tanto con las operaciones que puede hacer una máquina como con la competencia técnica específica requerida al operador para llevarla s a cabo – constituye un análisis un tanto epidérmico en este complejo mundo de la informática, que de no profundizarse adecuadamente puede acarrear una indebida vulneración del derecho de defensa del opositor.

Es que considero que el debate se centró erróneamente en si la actora utilizaba o no una computadora – prueba de base para seguir adentrándose en las características de su trabajo, necesaria pero no suficiente – cuando de lo que se trataba era de dilucidar qué clase operaciones hacía con la máquina y si podían encuadrarse en la descripción de los supuestos de hecho que trae el CCT de la actividad para la percepción del adicional reclamado en la demanda. Lo que deja sin sustento la queja referida a la inversión de la carga probatoria que plantea la recurrente, porque de conformidad con lo que explicitaré más adelante, quien debió acreditar que era acreedora al adicional reclamado en función de las tareas realizadas – que no podían inferirse necesariamente de la existencia de una pc en su escritorio – era la trabajadora.

Y no lo hizo

Porque si bien el uso de una pc en este tipo de tareas resulta un hecho usual, o incluso notorio si admitimos lo que se afirma en la sentencia, correspondía a la actora – conforme el principio de que el que alega un hecho carga con su acreditación – la prueba de su efectiva utilización en las tareas que se describen en el CCT para percibir el adicional reclamado.Y en tal sentido, he de decir que más allá de la escasa eficacia de la prueba rendida por la accionante, no encuentro en el trámite de la causa la alegada negligencia probatoria que la demandada le adjudica criticando a la magistrada por – supuestamente – haberla suplido.

El testigo Pablo H. Mariani (fs. 208), que no es de los más precisos en sus respuestas, preguntado por si Artero utilizaba computadora, afirmó que “Sí usaba. Era un elemento presente en el escritorio, una PC, un teléfono” (respuesta tercera). Pero antes había declarado que la actora hacía “.uso del sistema. Sistema informático, de ingreso de órdenes, turnos, yo no veo la pantalla de la computadora pero supongo que tenían un sistema”; y también que “no sé qué hace el empleado, no sé si lo autoriza el auditor, no sé el circuito administrativo.” Por lo que nada aporta fuera de un uso común para considerar que la actora hacía las tareas específicas que dan lugar a la percepción del adicional que reclama.

En relación a la declaración de Marina Sander (fs. 201) la accionada ha cuestionado la ausencia de juramento previo a su deposición y solicitado la nulidad del testimonio, porque conforme surge del art. 89 de C.P.L., abierta la audiencia respectiva el deponente debe prestar juramento o promesa de decir verdad. Por eso se ha dicho que “La única forma de declaración testimonial que prevé la norma es aquella prestada bajo juramento o promesa de verdad.” (“Código Procesal Laboral Comentado de la Provincia de Santa Fe”, José Daniel Machado, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, Tomo II, pág. 223).

Esta exigencia se orienta a lograr no solo el compromiso racional sino también la obligación moral del declarante respecto a la trascendencia del acto (Villaruel – Viana, “Comentarios al Código Procesal Laboral”, Editorial Zeus, Rosario, pág. 126).

Sin embargo, la Corte Suprema de Justicia de Santa Fe ha morigerado la rigidez de esta exigencia, sosteniendo que:”La ausencia de juramento impide que la declaración sea calificada como testimonio en los términos del artículo 209 del Código Procesal Civil y Comercial desde que le falta uno de los requisitos legales para reconocerlo como tal. Pero ello no implica forzar al juez de la causa a ignorar absolutamente dicha declaración sin darle ningún margen a los fines de apreciar su eventual eficacia probatoria, así por ejemplo, valorándola como indicio o presunción” (CSJSF, 10/03/93, “Comuna de Murphy s/ Planteo de nulidad – Recurso Contencioso Administrativo de plena jurisdicción” citado por Jorge A. J. Prividera en “Código Procesal Civil y Comercial de Santa Fe anotado y concordado”, Tomo I, Editorial Zeus, Rosario, pág. 457).

Por lo que las declaraciones de esta testigo se valorarán como indicio o presunción.

Sander afirmó que la actora usaba computadora y que lo sabe “porque los turnos nos los daba con la computadora” (respuesta tercera) y que “ella siempre nos daba los turnos y se fijaba horarios de los médicos en la computadora” (respuesta cuarta). O sea que, al igual que Mariani, no da mayores precisiones sobre la labor de la demandante ni apreciaciones que excedan lo que se dice en la demanda y hasta aquí he señalado.

Debo destacar, por último, que si bien la demandada se encontraba en una situación mucho mejor para aportar elementos que diriman la cuestión – en tanto era quien estaba directamente relacionada con el funcionamiento interno de la empresa – permaneció en una absoluta inactividad probatoria durante la instancia procesal oportuna, no obstante lo cual es función del juez dirimir los conflictos conforme a la prueba que surge del trámite de la causa y su correspondencia con la norma aplicable al caso.

Del análisis integral de la prueba colectada, entonces, valorando la deposición de Mariani, la prueba indiciaria de los dichos de Sander, la habitualidad de que así sucedía en el orden normal de las cosas y la falta de prueba en contrario, encuentro acreditada la utilización de una computadora por la actora en el cumplimientode las tareas descriptas, sin que ello, como seguidamente se verá, resulte dirimente para acceder a su demanda.

La aplicación de la norma convencional

Ahora bien, establecida la utilización de una computadora, resta determinar si ello puede subsumirse en la actividad prevista por el art. 14 inc. 2 del CCT N° 609/2010 que reza “el personal administrativo que se desempeñe como operador de máquinas National, Burroghs, I.B.M. o similares, recibirá un veinte por ciento (20%) sobre su básico”, dado que tal es la controversia planteada en autos.

Si bien el propio Convenio Colectivo, en su art. 47, dispone un mecanismo útil ante estas cuestiones de interpretación y aplicación de sus alcances, la actora, en ejercicio de su derecho de acceso a la justicia, decidió la tramitación de la presente vía judicial para dirimir la controversia.

La lectura del CCT indica que la categoría Administrativo de Primera donde se encontraban encuadradas las labores de Artero, es la que cumple “el empleado que desempeña tareas de responsabilidad, que requieran conocimientos de la organización de la oficina donde actúa, posea redacción propia y práctica. Este personal recibe órdenes directas del jefe. A título enunciativo, se enumera: operadores de máquina cuenta-correntista (National, Burroghs, I.B.M., etc.), telefonista con más de cuarenta líneas de operación directa, inspectores de cobranza, facturista-calculista, cajero, liquidador de pago, secretaria de consultorio, etc. (.)” (art. 6 inc. 1).

En un caso de similares características, y que con las salvedades del caso encuentro de aplicación al presente – “Acosta c. Sanatorio Británico S.A.”, Acuerdo N° 4 del 07.02.2018- acompañé a la Dra. Mambelli cuando, analizando el CCT de la sanidad N° 470/06 – que tiene innegables similitudes con el presente – dijo: “El texto del convenio actual reconocería su antecedente en el CCT 122/75: “El personal administrativo que se desempeñe como operador de máquinas de registraciones contables National, Burroughs, IBM o similares, recibirá un 20% sobre su básico de convenio” (art. 9, inc.8).

“En el momento de su entrada en vigencia, claramente referiría a las complejas computadoras de la época, escasas y de difícil utilización. Desde ya, la interpretación de tal norma convencional debería ir adecuándose a la evolución de la sociedad y la tecnología, porque lo que en ese momento constituía un plus de necesaria capacitación y conocimiento, con el devenir de la masificación del uso de computadoras personales, se convirtió en habitual.

“Ahora bien, el CCT vigente para las partes en autos data del año 2006.(.) – en este caso es aún más reciente, del año 2010 – Era el momento, me parece, para dejar de lado la incertidumbre -o excepcionalidad- que puede surgir de la utilización del términos “máquinas de registraciones contables”.

“Recuerdo -porque es importante para delimitar el ámbito de aplicación del adicional de marras- que el art. 27 inc. a) CCT 470/06 define al administrativo de primera como el empleado que “desempeña tareas de responsabilidad que requieran conocimientos de la organización de la oficina donde actúa, posea redacción propia y práctica. Este personal recibe órdenes directas del jefe. A título enunciativo se enumera: operadores de máquinas cuenta-correntista (National, Burroughs, IBM, etc.).” (el subrayado me pertenece). Y más adelante, el inc. 7 del art. 11 establece que “El personal administrativo que se desempeñe como operador de máquinas de registraciones contables National, Burroughs, I.B.M. o similares, recibirá un 20% sobre su básico de convenio”.

“No es posible efectuar una interpretación que no contemple ambas normas porque refieren a la misma función.O sea, si a título enunciativo del administrativo de primera se menciona al operador de máquinas cuenta correntista de determinadas marcas o similares, y el adicional corresponde al administrativo que se desempeña como operador de máquinas de registraciones contables de esas mismas marcas o similares, a mi modo de ver se trataría de un adicional que no ha de percibir cualquier administrativo sino el de primera, que según el convenio desempeña tareas de responsabilidad que requieren conocimientos de la organización de la tarea donde actúan y con una dependencia directa del jefe de la oficina.

“Claramente, no cualquier administrativo que utilice una computadora personal, como pretende la parte actora para extender el ámbito personal de aplicación y resiste la demandada hasta reducirlo a nada. Como antes dije, todo es cuestión d e medida y ninguna de las partes acierta con ésta.

“O sea, no me queda duda que el convenio no exige título ni capacitación como programador o técnico en informática. En esto yerra la empleadora: no se requiere ser programador, se requiere ser administrativo y el uso de una PC que no sea pantalla boba, digamos, donde solamente se cargan datos, sino que implica operaciones de mayor complejidad, pero no programación; obviamente, se habla de uso, no de programación.

“Las partes signatarias del CCT 470/06 -como apunté antes- no ajustaron la redacción al administrativo que use una computadora de escritorio, sino que, claramente, mantuvieron la idea de que percibirá el adicional quien utilice una máquina contable (el destacado es mío), que bien puede entenderse -eso sí, porque personalmente no conozco la existencia de máquinas contables autónomas ni la accionada demostró que las hubiera actualmente- como computadora con programa para operaciones contables de cierta complejidad, como sería, v.gr., la facturación o liquidaciones de obras sociales, no la mera admisión de pacientes, dar turnos, u otras funciones (.)”.

Que es, en esencia, lo que se dijo en la demanda y corroboraron los testigos antes meritados, por lo que estas conclusiones también pueden aplicarse -mutatis mutandi- al caso venido en revisión.

Es que, al igual que aquel convenio, el CCT N° 609/10 realiza una clara diferenciación cuando enuncia las tareas comprendidas en el administrativo de primera. La incorporación de “operadores de máquina cuenta-correntista (National, Burroghs, I.B.M., etc.)” por un lado; y por el otro, la de la “secretaria de consultorio”, me conducen a las siguientes conclusiones:

En primer lugar, resulta evidente por su enunciación diferenciada que no realizan las mismas tareas aquellos que operan las citadas máquinas y las secretarias de consultorio, dato insoslayable que dirime la cuestión en favor del apelante.

En segundo lugar, conjugado con el artículo que dispone el incremento del 20%, resulta evidente que las “máquinas National, Burroghs, I.B.M. o similares” son máquinas cuenta-correntistas, de las que no existen evidencias ciertas en autos de que hayan desaparecido, aunque bien puede haber sucedido que se hayan modificado.

Es cierto que ello no puede ser considerado en la actualidad como la utilización de una máquina específicamente contable. Sin embargo, en épocas donde la tecnología intenta reunir la mayor cantidad de funciones en la menor cantidad de dispositivos, no debe ser interpretado como el mero uso de una computadora, sino como la utilización de programas y funciones de contabilidad que requieran un conocimiento o especificidad mayor a las tareas relatadas al demandar: “recepción de los pacientes, entrega de turnos, autorización de prácticas, cobro de vacunas, etc.” (fs. 15), las que no fueron mencionadas siquiera como ocasional o lateralmente cumplidas por la actora.

Tampoco coincido en el presente con la interpretación que hace la a quo respecto del art. 16 de la LCT.Esta Sala ha sostenido – en “Ávila Daniel c/ Séptima Región”, Acuerdo N° 247 del 24.11.09 – que “La prohibición de una aplicación analógica de los convenios colectivos alcanza también a los usos convencionales. Pero, en principio, la respuesta negativa también debe abarcar los otros usos, sean de actividad o de categoría, de empresa o los contractuales dado que resulta difícilmente concebible que un uso de actividad sea extendido a otro, o el de una empresa a otra empresa.No se puede inventar la aplicación de un convenio o de una categoría no convencional a una actividad no descripta por CCT – ni tampoco, agrego, extender la que sí está claramente descripta a tareas que parecen guardar alguna semejanza por la mera utilización de una herramienta similar, pero con múltiples usos que no sabemos si estaban a cargo de la actora o fueron empleados por ella, porque no existe prueba asertiva alguna al respecto – aun cuando se esté en presencia de un trabajo atípico.”

Menos aun cuando el CCT prevé un trabajo típico – el de secretaria de consultorio – que es lo único que las dubitativas testimoniales prestadas en autos han podido acreditar. Sin que – va de suyo – puedan operar en sentido contrario las informativas de la entidad sindical que se limitan a emitir una opinión carente de basamento y desarrollo adecuados, por la mera remisión a un articulado del que omiten una referencia que a mi juicio resulta fundamental para distinguir el trabajo que hacía la actora de quien también utiliza una computadora para trabajar en la institución, pero en tareas como la de cuenta correntista y afines, que no son equiparables a la de una secretaria.

En tal sentido no reviste eficacia probatoria suficiente la comunicación cursada por el Sindicato a fs. 119/120 puesto que -sabido es- la interpretación de las normas es una función privativa de los jueces, habida cuenta de que dicha presentación no encuadra en la definición de prueba informativa del art.94 del CPL (“informes, certificados, copias o antecedentes”), sino que resulta ser una opinión, a todas luces ineficaz como medio probatorio

Porque el trabajo de la actora, como se sostuvo en la demanda, reitero, era la de “recepción de pacientes, entrega de turnos, autorización de prácticas, cobro de vacunas, etc.” Sin que se pueda presumir, razonablemente, que en el “etc.”, quedaban comprendidas tareas de mayor responsabilidad como las que implica la preparación necesaria para operar en otro tipo de procesos. Y así como “La convención colectiva más favorable no tiene primacía sobre la menos favorable, sino que la competente tiene superioridad sobre la incompetente” (SCBA, “E.D.”, 75-232), también en este caso la calificación de la trabajadora que debe prevalecer es aquella que se relaciona estrechamente con el trabajo que efectivamente cumplía y no con el que menta el adicional sobre el que – forzoso es decirlo – no rindió prueba asertiva alguna en virtud de abordar la controversia con un enfoque extremadamente simplista de la cuestión.

No existe en autos, por lo tanto, “duda” respecto de la interpretación o alcance de la norma que permita aplicar la regla in dubio pro operario (art. 9 LCT) en la interpretación o alcance de la norma convencional como lo hizo la a quo.

Porque “El art. 9 de la LCT, hace viable el principio “in dubio pro operario” a la “duda sobre la aplicación de normas legales o convencionales” pero no a la duda sobre la apreciación de los hechos – cuestión en la que disiento con lo concluido por la jueza de grado – y si no se ha demostrado la verdad del hecho invocado por el trabajador en defensa de su derecho – que no consistía solamente en trabajar con una pc como livianamente pretendió, sino en llevar a cabo con ella determinadas y específicas operaciones que ni siquiera menciona en su demanda – el juez no puede suplirla de oficio al decidir la litis aduciendo este principio” (Galván c. Arq. Vallejos, Sala I CALR, 20.02.08, LegalDoc.com.ar.Ref.: ID2170).

En tal sentido he reiterado en anteriores decisorios cuál es el alcance que permite aplicar este principio – aunque el caso que se cita estaba referido a la prueba, pero resulta igualmente aplicable a la duda en sí misma – porque para que opere el favor operarii se exige la existencia efectiva de una duda insuperable luego de agotado el estudio de la causa e, incluso, si fuere el caso, de agotados los medios de investigación que la ley le permite usar al Juez”.

Miguel Angel Maza ha dicho, en apreciación que comparto, que, “no toda duda. puede caer bajo este recurso técnico provisto por el legislador. Solo puede. resolverse mediante la invocación de la regla del Art. 9 LCT una duda insuperable, profunda. una dada en la que la producción probatoria está casi a punto de producir convicción, no lográndolo sólo por muy poco.no debe confundirse una situación de pruebas producidas que generan dudas con aquellos supuestos de falta de pruebas, ni con la endeblez probatoria o con pruebas que no convencen”. (Cf.Libro de Ponencias – XXVI Congreso Nacional de Derecho Procesal -Ciudad de Santa Fe – 8 al 10 de junio de 2011- Comisión de Procesal Laboral – “El espacio de la duda en la apreciación de la prueba en el proceso laboral”).

Y desde esta perspectiva, en el caso no corresponde la aplicación de este principio desde que la diferenciación que hace el propio CCT que invoca la actora – reitero – la ubica como Secretaria de Consultorio antes que como operadora de pc con específicos conocimientos contables, acreedora al adicional del 20% que reclama.

Toda vez que en virtud de las reglas que disciplinan el onus probandi, ante la negativa de la parte demandada correspondía a la actora comprobar fehacientemente la existencia del tipo de tareas que autorizaban la percepción de este adicional, no cabe sino concluir que no logró acreditar que eran aquellas que cumplía en la institución demandada, lo que conduce a receptar la queja de la demandada revocando totalmente la sentencia venida en revisión, en función de lo cual postulo rechazar la demanda.

Lo que hasta aquí llevo dicho y concluido hace que se torne innecesario abordar el agravio referido a la tasa de interés dispuesta en la instancia de origen.

Y en cuanto a las costas, teniendo en cuenta que la errónea interpretación del CCT – que como antes dije es cuestión privativa de los jueces – pudo haber hecho suponer a la actora que le asistían razones plausibles para litigar, en atención a lo dispuesto en el art. 102 del CPL postulo que sean dispuestas por el orden causado en ambas instancias.

Teniendo en cuenta que es jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que no resulta necesario seguir a las partes en todas y cada una de sus argumentaciones, bastando hacerse cargo de las que resulten conducentes para la resolución del litigio (cfr.Fallos, 272:225; 274:113; 276:132, entre otros) las razones hasta aquí expuestas me conducen a propiciar la recepción de l os agravios y el rechazo de la demanda, imponiendo las costas de ambas instancias por el orden causado.

Determinados los extremos que anteceden y en relación al interrogante sobre la justicia del fallo voto, pues, por la negativa.

A la misma cuestión: La Dra. Mambelli dijo: Atento lo expuesto precedentemente, voto en idéntico sentido.-

A la misma cuestión: La Dra. Mana dijo: Que habiendo procedido al estudio de los autos y advirtiéndose que existen dos votos totalmente coincidentes, se abstiene de emitir opinión sobre la cuestión planteada en virtud de lo dispuesto por el art. 26 de la ley 10160.-

A la tercera cuestión: la Dra. Aseff dijo que corresponde: I.- Declarar desierto el recurso de apelación contra el auto interlocutorio Nº 889/17. II.- Desestimar el recurso de nulidad deducido por la accionada y receptar su recurso de apelación, revocando la sentencia venida en revisión; en su lugar, rechazar en su totalidad la demanda incoada por Silvia Alejandra Artero contra Instituto del Niño SRL. IIII.- Por las razones apuntadas más arriba, imponer las costas de ambas instancias por el orden causado, de conformidad con lo normado en el art. 102 del CPL. IV.- Fijar los honorarios de los profesionales actuantes en el 50 % de los que, en definitiva, les sean regulados en primera instancia.

Así voto.

A la misma cuestión: La Dra. Mambelli dijo: Corresponde votar el voto propuesto por la Dra. Aseff, así voto.-

A la misma cuestión: La Dra. Mana dijo: Que como dijera precedentemente y de conformidad al art. 26 de la ley 10.160, me abstengo de emitir opinión.-

A mérito del Acuerdo que antecede, la Sala Segunda de la Cámara de Apelación en lo Laboral;

RESUELVE: I.- Declarar desierto el recurso de apelación contra el auto interlocutorio Nº 889/17. II.- Desestimar el recurso de nulidad deducido por la accionada y receptar su recurso de apelación, revocando la sentencia venida en revisión; en su lugar, rechazar en su totalidad la demanda incoada por Silvia Alejandra Artero contra Instituto del Niño SRL. IIII.- Por las razones apuntadas más arriba, imponer las costas de ambas instancias por el orden causado, de conformidad con lo normado en el art. 102 del CPL. IV.- Fijar los honorarios de los profesionales actuantes en el 50 % de los que, en definitiva, les sean regulados en primera instancia.

Insértese, hágase saber y oportunamente bajen.- (Autos: “Artero, Silvia Alejandra c/ Instituto del Niño SRL s/ Cobro de Pesos” -Expte. N° 442/2017-)

ASEFF

MAMBELLI

MANA

(art. 26, ley 10160)

NETRI