Los / las jueces y fiscales, ¿tienen que ser abogados/as?

Autor: Gómez Portillo, Lucas

Fecha: 3-jul-2018

Cita: MJ-DOC-13596-AR | MJD13596

Sumario:

I. ¿Por qué, este artículo? II. Breve diagnóstico. III. ¿Por qué los jueces y fiscales tienen que ser abogados o abogadas? IV. ¿Cómo se resuelve un conflicto? V. Análisis de la situación de los / las fiscales abogados/as. VI. La sociedad del siglo XXI. VII. ¿Y los demás profesionales? VIII. Más democracia y mayor república en el Poder Judicial. IX. Una propuesta concreta. X. Una jurisprudencia equivocada.

Doctrina:

Por Lucas Gómez Portillo (*)

I. ¿POR QUÉ, ESTE ARTÍCULO?

El día 11 de setiembre de 2017, el diario Infobae (1) nos informa los resultados de una encuesta realizada por la consultora «Opina Argentina», en la cual se evidencia una mirada tremendamente negativa sobre el sistema judicial por parte de nuestra sociedad. Casi el 80% de nuestros compatriotas ven a nuestra Justicia como algo negativa o como muy negativa. En el otro extremo, solo para el 5% de los encuestados la Justicia resulta ser positiva, y entremedio el 14% la considera algo positiva. Este estudio es coincidente con otros que además ponen al Poder Judicial en el peor lugar frente a los otros dos Poderes públicos (2). Si bien el estudio ha sido efectuado en el área metropolitana de Buenos Aires, sus resultados valen para tener una primera aproximación y para disparar la reflexión.

En igual sentido, se presenta el informe de «Voices!», quienes concluyen, según la Gaceta (3), en lo siguiente:

– Existe una elevada desconfianza en el Sistema Judicial.

– Predomina la idea de desprotección jurídica.

– Se ve a la justicia como un sistema ineficiente, que no es igual para todos y que favorece a los ricos y poderosos.

– Se piensa que los jueces están influenciados.

– Se ve a la justicia como un órgano corrupto.

– Sin embargo, la mayoría de quienes estuvieron en litigios judiciales evaluó positivamente la forma en que se resolvió el litigio.

– Existe baja información sobre temas legales.

– La mitad de los ciudadanos estaría interesado en participar de programas informativos sobre asuntos legales.

– Porcentajes significativos de la población declaran que no siempre debe obedecerse la ley.

En igual sentido, otros estudios respecto de la eficiencia del Poder Judicial demuestran un alto nivel de ineficiencia y problemas de funcionamiento que merecen que se preste atención a las causas de esa situación así como a que conviene que se propongan respuestas innovadoras y estructurales (4).

Por otro lado, existe una percepción extendida desde quienes operamos dentro del sistema:la población desconoce qué hace el Poder Judicial, lo siente lejano, desconfía de él, siente a los funcionarios como privilegiados, como una maquinaria ineficiente.

Podemos concluir sin riesgo de emitir una opinión arbitraria que en general la gente no entiende al Poder Judicial, y que el mismo le genera un nivel de desconfianza inadmisible para un poder público en un sistema republicano y democrático.

En estas líneas, intentaremos profundizar un poco en el análisis de esta problemática y aportar una propuesta constitucional lo más integral posible, que consideramos adecuada a las demandas sociales, a la trayectoria histórica y constitucional nacional y a la estructura económica y social argentina actual.

II. BREVE DIAGNÓSTICO

En general, nuestras Constituciones -la Constitución Nacional y las provinciales- presentan un diseño de Poder Judicial clásico, con características comunes a la gran mayoría de las constituciones de los países occidentales y capitalistas. Su diseño responde aún hoy a una necesidad histórica propia de los momentos iniciales de nuestro Estado nacional.

A través de fuertes privilegios funcionales y un diseño claramente aristocrático, se buscaba proteger al órgano judicial de los embates de los otros dos poderes caracterizados por su dinámica electoral, de rotación, por una mayor concentración de poder para la implementación y ejecución de decisiones político institucionales -sobre todo el Ejecutivo-, en un país en el que todo estaba por hacerse a la luz del modelo de Estado nación proyectado en el siglo XIX, siguiendo del antecedente inglés y, sobre todo, norteamericano.

La función judicial hasta nuestra independencia era absorbida por el Cabildo, completamente subordinada a la función ejecutiva y administrativa de la Corona española, delegada en las instituciones coloniales en nuestro territorio. En cualquier caso, eran sistemas de resolución de conflicto que no pretendían ejercer un control sobre los actos administrativos y normas dictadas por el rey, ya que su autoridad era incuestionable.Luego de declarada la independencia las provincias fueron creando estructuras judiciales que, de todos modos, no mostraban mayor separación del poder político y de los sectores más acomodados de cada lugar, que se mantuvieron de este modo hasta mucho después del dictado de la Constitución Nacional y creados los juzgados y Tribunales Nacionales. De todos modos, esta indeterminación de la función judicial y su cooptación por parte de las demás funciones y poderes de ese período no resulta ajena a la trayectoria seguida por los poderes judiciales en otras partes del mundo, sobre todo los países adoptados como modelos por nuestro país.

En el caso de Inglaterra, resulta interesante recurrir a la descripción de Montesquieu (5) cuando al describir a la Constitución de Inglaterra, marca con claridad que allí la estructura principal era de dos poderes, Ejecutivo y Legislativo, quedando un Poder Judicial bastante acotado. Según sus palabras: «De los tres poderes de que hemos hablado, el de juzgar es, en cierto modo, nulo. No quedan más que dos que necesiten de un poder regulador para atemperarlos. La parte del cuerpo legislativo compuesta por nobles es muy propia para ello» (6). En su descripción incluso resulta confuso que existan tres poderes tan diferentes y separados, más bien siempre se refiere a los dos primeros y hace hincapié en que es la nobleza la encargada de ejercer en buena medida ese poder judicial que debe resguardar sus privilegios.

En igual sentido, puede evaluarse lo transcurrido en Norteamérica, modelo del cual copiamos prácticamente nuestro sistema constitucional y judicial. Luis R. Carranza Torres señala que el expresidente de la Corte Suprema de Estados Unidos, William Rehnquist, en su libro «The Supreme Court. How it was. How it is», destaca «el hecho de que si bien hoy en día en Estados Unidos el poder judicial federal, encabezado por la Corte Suprema, es visto como una rama del gobierno en igualdad con el Congreso y la presidencia, no fue siempre de tal forma.Hasta para un país con esa marcada tradición judicial, en los primeros años de la nueva república estadounidense la justicia solo fue entendida como un “socio menor dentro del Estado”, incluso para quienes redactaron la Constitución de 1787. En su opinión, no fue sino hasta 1803, con la adopción en el caso “Marbury v. Madison” de la posibilidad de que los tribunales dejen leyes sin efecto por resultar contrarias a la Constitución, que el poder judicial no alcanzó la paridad respecto de los otros dos que conforman el Estado» (7). De manera tal que en todos los países puede evidenciarse un camino similar al de nuestro país, con un inicio de confusión y menor entidad del Poder Judicial, signado por la debilidad y absorción en los dos poderes públicos.

En conclusión, en la emergencia de los Estados occidentales liberales, el Poder Judicial era el más novedoso y el más débil de la tríada. Esta falta de independencia originaria de la función judicial exigía que su puesta en funcionamiento y efectividad ulterior sorteara un desafío que merecía un blindado mayor al que se diseñó para los otros dos poderes.

Es interesante considerar que el propio Alberdi en sus «Bases…» hablaba de una «república posible», ya que consideraba que «la verdad es que no estamos bastante sazonados para el ejercicio del gobierno representativo, monárquico o republicano» (8). Para Alberdi, este era un país en construcción, incompleto. Entendía que había que establecer un esquema republicano y luego «mejorar la sociedad para obtener la mejora del poder» (9). Con respecto al Poder Ejecutivo, ponía como ejemplo la constitución de Chile que daba amplias facultades al presidente como garantía de orden y paz y cita a Bolívar: «Los nuevos Estados de la América antes española necesitan reyes con el nombre de presidente». Asimismo indica más adelante lo siguiente:«El poder ejecutivo debe tener todas las facultades que hacen necesarios los antecedentes y las condiciones del país y la grandeza del fin para [el] que es instituido. De otro modo, habrá gobierno en el nombre, pero no en la realidad; y no existiendo gobierno, no podrá existir la Constitución, es decir, no podrá haber ni orden, ni libertad, ni Confederación Argentina».

Y además: «Yo no veo por qué en ciertos casos no puedan darse facultades omnímodas para vencer el atraso y la pobreza, cuando se dan para vencer el desorden, que no es más que el hijo de aquellos» (10).

Y continúa: «Hay muchos puntos en que las facultades especiales dadas al Poder Ejecutivo pueden ser el único medio de llevar a cabo ciertas reformas de larga, difícil e insegura ejecución, si se entregan a legislaturas compuestas de ciudadanos más prácticos que instruidos, y más divididos por pequeñas rivalidades que dispuestos a obra en el sentido de un pensamiento común» (11).

«Dar al poder ejecutivo todo el poder posible, pero dádselo por medio de una constitución» (12).

En términos generales, y a fin de desentrañar su raíz histórica y filosófica, puede decirse que en los inicios del pensamiento racionalista, el Poder Judicial ni siquiera era visualizado como un poder independiente, solo se avizoraba como una función estatal, siendo esta incluso la idea del propio Montesquieu. Fue recién con la expansión de las ideas individualistas y liberales de fines del siglo XVIII y principios del XIX, especialmente con el derecho de propiedad como eje del desarrollo del modelo de libre cambio predominante, cuando se evidenció la necesidad de contar con un Órgano Judicial independiente que asegurara y garantizara los derechos de los individuos y asegurara sus intercambios y mecanismos de acumulación, y en la medida de lo posible orientara al estado a proteger esa acumulación y a limitar la intervención del propio estado.A tal fin, e incluso contrariando las bases mismas del sistema Republicano y Democr ático (caracterizadas por la periodicidad en los cargos y la elección popular de representantes), se conformó un modelo judicial caracterizado por cargos vitalicios, con fortísimas inmunidades, un perfil profesional excluyente y mecanismos de selección y nombramiento sin la intervención directa del voto popular. Esas inmunidades claramente estaban dispuestas a fin de garantizar la mayor independencia posible respecto a los dos poderes restantes, con una enorme dependencia a una función de incremento de los intercambios económicos, a la acumulación de capital, con un plan de inserción de nuestro país en el denominado capitalismo de concurrencia (13).

Estas inmunidades, justificadas al momento de su creación, parecen anacrónicas para los nuevos tiempos, donde claramente el Poder Judicial está consolidado y convive con los otros poderes. Asimismo debe tenerse en cuenta, a la hora de encarar reformas, una evidente demanda social respecto a nuevos roles que debe asumir el Poder Judicial, que largamente exceden la mera protección de prerrogativas individuales (aunque no se las descarta por supuesto), exigiéndole la incorporación y aplicación en su marco normativo y en su funcionamiento interno de todo el haz de derechos contenidos en los Tratados sobre Derechos Humanos con jerarquía constitucional, debiendo dar respuestas más dinámicas y demostrar una permanente adecuación a los vertiginosos tiempos en que vivimos. Esta nueva realidad social y cultural desaconseja extender excesivamente esos privilegios funcionales más allá de lo indispensable para asegurar su independencia, autonomía y correcto funcionamiento. Hay que eliminar aquellos privilegios que en lugar de funcionar como garantía de independencia y actuación racional funcionen como meros privilegios personales, repugnantes para un sistema republicano y democrático.

Asimismo, más allá de esa ponderación general, en particular el Poder Judicial argentino presenta diversos problemas en su funcionamiento que encuentran explicación en la propia regulación constitucional centenaria o que no encuentran una respuesta adecuada en ese marco regulatorio.Una característica típica de nuestro sistema es, tal como vimos que coinciden todos los relevamientos de opinión pública sobre el punto, su distancia con ciudadano común, quien desconfía del mismo y lo percibe como algo ajeno y corrupto. La cuestión es cómo analizar posibles alternativas para una futura reforma constitucional a fin de acortar esa distancia, de acercar el Poder Judicial a la comunidad y de favorecer una mayor integración entre este poder público y quienes ayudan a su sostenimiento y son víctimas o beneficiarios de su mal o buen funcionamiento.

III. ¿POR QUÉ LOS JUECES Y FISCALES TIENEN QUE SER ABOGADOS O ABOGADAS?

Prácticamente en todas las constituciones occidentales encontramos el requisito de que, para poder ser juez o fiscal, se debe contar con el título de abogado, y en aquellas que nada dicen, como la norteamericana, ese requisito se introduce por vía legal y práctica del sistema institucional. De esta condición no escapan nuestra Constitución Nacional y todas las Constituciones provinciales. La cuestión que nos planteamos es deconstruir ese requisito, evaluar su eficacia actual y conveniencia de conservar su vigencia.

Para empezar el análisis, vale la pena comenzar con una pregunta ¿Por qué para ser juez tenemos que ser abogado primero? Para poder empezar a responderla tenemos que posicionarnos en la Argentina de la segunda mitad del siglo XIX.

Por aquel entonces lo que hoy es nuestro país era un conjunto de provincias escasamente pobladas -en total, según Alberdi y diversos estudios en la Argentina, había un millón de personas (14)-, con un desarrollo económico focalizado en la actividad agrícola ganadera primaria y de escasa intensidad, un incipiente comercio, con un territorio enorme, todavía no consolidado bajo el dominio del Estado Nacional y una cantidad de profesionales mínima, abogados inclusive.

En ese contexto, parecido al de muchos países latinoamericanos, era natural que los únicos que tuvieran conocimientos jurídicos y acceso a las fuentes (libros, jurisprudencia, doctrina, etcétera) fueran los abogados.El abogado era un operador que concentraba todo el saber técnico jurídico basado especialmente en el conocimiento de las normas jurídicas. Piénsese que esta no era una competencia menor, se estaba fundando un Estado constitucional, resultaba indispensable el manejo de las normas, tanto constitucionales como de las leyes que reglamentaban y debían reglamentar este texto jurídico. Era un pueblo de escasa formación profesional general, en ese medio se destacaban los abogados, quienes naturalmente parecían como los mejores candidatos para intervenir como jueces en la aplicación de ese nuevo entramado jurídico a la hora de resolver conflictos que cayeran bajo su jurisdicción.

Asimismo no resulta nada despreciable la propia tradición hispánica traída desde la época colonial, propia del modelo europeo donde el abogado era un elemento central del sistema judicial, siendo también el detentador de la ocupación de los cargos de magistrados judiciales.

Puede especularse además que, en relación con el modelo emergente en Occidente a partir de la Revolución Industrial, los propios interesados en establecer y desarrollar el sistema capitalista dentro de cada país veían con mucho agrado que los propios operadores que defendían sus intereses como abogados particulares, luego accedieran a los estrados judiciales para resolver futuros conflictos en los que sus intereses pudieran ponerse en juego. ¡Qué mejor que generar un grupo muy reducido de personas que operen en el sistema para poder elegir de allí a quienes luego resolverán los conflictos estratégicos que pudieran tener lugar!

Para el propio poder político, signado por la violencia y la guerra como modo de resolución de conflictos, no había mayores discusiones que la simple aplicación de un sistema de normas previsibles era un valor en sí mismo.La simple puesta en marcha del sistema legal y su posterior cumplimiento por un Poder Judicial resultaba completamente revolucionario.

Se trataba de una sociedad muy chica, con una complejidad cercana a cero si la comparamos con la actual, con una cantidad de información circulante reducida, acotada a lo normativo en términos jurídicos, con un natural monopolio de esa información en una única profesión que se erigía como la guardiana del sistema, no teniendo ningún otro grupo social que pudiera poner en crisis su monopolio, el cual además era completamente afín a la construcción de un Estado occidental y capitalista.

Esta idea del siglo XIX de que los jueces fueran abogados claramente estaba fundada en una pequeñísima cantidad de personas que monopolizaban el saber jurídico y que estaban en condiciones de cumplir el rol judicial con algún rigor y coherencia técnico legal, lo cual pareciera no presentaba mayores discusiones por aquel entonces. Es así que se constituyó el privilegio de ser Juez a quienes fueran abogados.

Sin entrar en crisis ese monopolio se ha sostenido durante todo el siglo XX y lo que va del siglo XXI.

IV. ¿CÓMO SE RESUELVE UN CONFLICTO?

En general, y como modo de simplificar el análisis, el juez tiene como función prioritaria y definitiva ser el mecanismo último de resolución de conflictos en nuestra sociedad. Fracasadas todas las posibilidades de acordar, recurrimos al juez para que resuelva sobre una controversia.

La resolución de conflictos dentro de una sociedad ha encontrado diversos mecanismos, desde el sorteo al empleo de la fuerza física directa o la aplicación de criterios normativos.Dentro de este último sistema, basado en la existencia de reglas, establecidas por lo general en forma previa a la aparición del conflicto y dictadas o custodiadas por una autoridad especial, aparece el sistema jurídico constitucional, que no solo dispone de normas escritas, de carácter obligatorio, que conforman un sistema interno, sino que tienen una estructura jerárquica donde la norma suprema -llamada «Constitución»- dispone los procedimientos de dictado de las demás normas, sus jerarquías y los mecanismos que aseguran su cumplimiento, así como un sistema de enumeración de derechos, principios y garantías dispuestas a proteger al individuo y a la sociedad. Claramente ese sistema trae aparejado una complejidad enorme, atravesada hacia adentro por todas las alternativas interpretativas que el entrecruce de las normas en juego presentan y hacia afuera para asegurar su vigencia, respeto y cumplimiento, así como lo más importante: Resolver el conflicto planteado de manera razonable (cuando no justa) y con la menor afectación de otros intereses económicos y políticos.

En una sociedad de decenas de millones de personas como la nuestra, los conflictos emergen y se multiplican. Quienes operamos en el sistema judicial, en este caso como abogados, sabemos de esta realidad, y vemos -muchas veces sin hacernos cargo- que el sistema judicial planteado idealmente en la mera aplicación de normas pretendidamente asépticas resulta completamente ineficiente y desconectado de la sociedad. El sistema es permanentemente desbordado por las realidades en las que tiene lugar el conflicto, las normas se estiran muchas veces en sus interpretaciones para hacerles decir lo que la realidad manda (y muchas veces los intereses indecibles imponen) o incluso se genera un «acting» donde se ordenan cosas invocando normas de imposible cumplimiento (o de injusto cumplimiento) que están destinadas a la más clara ineficacia real.

Ahora bien, por otra parte, resulta conveniente develar un secreto que forma parte de un problema del que no muchas veces se habla. A los abogados no nos enseñan a gestionar conflictos.En las facultades de Derecho, además de algunos principios generales muy importantes para la comprensión del funcionamiento del sistema jurídico, nos tapan de leyes para memorizar, pero por lo general n os brindan herramientas que terminan por generar mayores conflictos dentro del sistema. Esto no quiere decir que no tengamos herramientas para abordar conflictos; ellas a veces son útiles, pero muchas veces no; es decir, todo lo contrario. De hecho, la capacidad real para solucionar conflictos y operar en el sistema, se basa en la capacidad de búsqueda de normas, precedentes judiciales y doctrina, pero por sobre todo, la asimilación y puesta en práctica de principios generales y estructurales, aspectos que, tal como analizaremos más adelante lejos están de ser privativos de los abogados, y mucho menos inaccesibles para el resto de los mortales, especialmente para quienes ostentan otros saberes profesionales.

También sería correcto reconocer ante la sociedad que no resulta del todo cierto que los jueces resuelven el conflicto solo aplicando leyes, esto más bien es una máscara que oculta una extendida práctica de tomar una decisión en una sentencia y buscar los argumentos jurídicos para sostenerla. Quizás porque el juez es en parte del gremio de abogados y, muchas veces, ha sido abogado antes empleando el ordenamiento jurídico y todos los antecedentes técnicos para sostener una posición interesada. Los jueces operan en un contexto, pertenecen a sectores sociales, y tienen intereses o favorecen intereses determinados. No es extraño encontrar decisiones judiciales que contrarían el propio orden normativo.

Por otro lado, hay que destacar que el juez no es solo un emisor de textos jurídicos; él tiene a su cargo la administración de su estructura, aspecto para el cual tampoco se forma a los abogados en nuestras universidades.En este sentido, vale la pena tener presente que en general los abogados no están preparados técnicamente para la evaluación de la complejidad de esta sociedad tecnologizada y muchas veces frenética.

Por último, vale la pena tener presente que lo más importante, como ya dijimos, en el saber jurídico destinado a la praxis es la consideración y aplicación de principios generales, que orientan todo el ordenamiento y toda la práctica judicial (o debería hacerlo). Esto sobre todo en un sistema constitucional como el nuestro, donde las líneas rectoras deben atravesar todo el ordenamiento y el sistema judicial que lo aplica. Hoy incluso las mismas estructuras normativas tienden a proponer principios generales antes que casuísticas para la regulación, como ocurre en el nuevo Código Civil y Comercial. Estos principios generales no son de imposible entendimiento para cualquier profesional e incluso para cualquier persona con una formación media.

V. ANÁLISIS DE LA SITUACIÓN DE LOS / LAS FISCALES ABOGADOS/AS

En especial, vale la pena considerar la situación de los fiscales, quienes, más allá de la asignación de la responsabilidad de resguardar la legalidad en la práctica y por atribución normativa, están a cargo del impulso y ejecución de la acción penal y la investigación de hechos delictuales. Esta competencia claramente requiere antes que la mera aplicación de reglas normativas (esenciales en nuestro sistema para evitar la nulidad de los procesos por violación a la legalidad y las garantías constitucionales de las personas) la aplicación de saberes diversos como accidentología vial, criminalística, seguridad ciudadana, antropología, lógica, piscología, economía, etc. Observamos que tampoco el perfil del abogado garantiza conocimientos siquiera mínimos para ejercer ese cargo. Se ha normalizado que los fiscales sean abogados, quizás por muchos de los motivos que ya indicamos en el caso de los jueces y en particular lo sensible que resulta la aplicación de reglas rígidas en el tratamiento de la libertad personal y la legalidad que la protege.Pero esto nuevamente responde a la apropiación de principios generales y la capacidad de conocer y buscar metódicamente normas y precedentes, lo cual no resulta ser privativo de un abogado y algo inaccesible para otro ser humano, sobre todo si esa persona tiene estudios universitarios o incluso terciarios.

En el accionar profesional del fiscal, muchas veces, vale tanto o más el saber jurídico como el correspondiente a otros saberes de enorme complejidad ante hechos a investigar de tipo multicausales y específicos que merecen la intervención mediante otros saberes, ajenos a la formación de abogado.

VI. LA SOCIEDAD DEL SIGLO XXI

Como ya anticipamos, el Poder Judicial diseñado por nuestras Constituciones (por lo general de manera bastante acotada, en muy pocos artículos, dejando enorme vacíos interpretativos respecto a las normas superiores) respondía a una sociedad del siglo XIX, mucho menos compleja que la actual sociedad, por cantidad de individuos e interacciones, pero también por su matriz tecnológica y su realidad económica. A lo largo del siglo XX, y durante lo que va del XXI, se mantuvieron las mismas pautas organizativas del modelo judicial, con algunas modificaciones secundarias respecto del mecanismo de selección por ejemplo en el caso argentino, con la incorporación del Consejo de la Magistratura en el caso argentino, o el paso a un modelo más acusatorio en la esfera penal, o con mayor ponderación de la oralidad, pero sin un replanteo de la estructura en sí y de su relación con el sistema democrático y republicano en la mayoría de sus pautas de funcionamiento.Para dar un marco de referencia, podemos simplemente señalar que la sociedad del siglo XXI presenta por ejemplo en el caso argentino una población cuarenta y tres veces más grande que la de un siglo y medio atrás, con un sistema estatal desarrollado y consolidado, estructuras institucionales mucho más sólidas, un sistema capitalista integrado, con un mercado interno cada vez mayor, una economía diversa con una matriz agroexportadora, una industria de pequeño tamaño y un fuerte desarrollo del comercio y los servicios, pero, por sobre todo, una sociedad compenetrada en los procesos tecnológicos de avanzada que implican una circulación y acumulación de información inédita en la historia humana. Así como la sociedad del siglo XIX y del siglo XX y sus estructuras institucionales respondían a un modelo de Revolución Industrial, hoy nuestra sociedad se ve afectada profundamente por las nuevas tecnologías de comunicación y gestión de datos.

Resulta bastante gráfico lo manifestado por Martín Hilbert respecto al «Big Data» (15). Por un lado, señala que actualmente la información acumulada a nivel mundial representa algo así como «4500 pilas de libros que lleguen hasta el sol», y luego señala que esa información se está duplicando cada dos años y medio. Para tener una idea de la magnitud de esta transformación indica que «desde el 2014 hasta hoy, creamos tanta información como desde la prehistoria hasta el 2014». Dentro de ese fenómeno tecnológico, económico y social, se destaca el acceso a la información. Hoy buena parte de nuestra sociedad tiene un acceso a la información incluso técnica de manera inmediata prácticamente sin límites, accediendo a material ultraespecializado con una simple búsqueda de internet en su celular.Incluso hay que tener en cuenta que esa información incluye la gestión de la propia información y sistemas de gestión que pueden incorporar inteligencia artificial y procesamiento de datos automáticos.

Por otro lado, esa mayor información genera mayor integración de saberes y hace que casi cualquier persona pueda buscar datos para resolver dudas o controversias. La cuestión más que tener la información es hoy saber buscar.

VII. ¿Y LOS DEMÁS PROFESIONALES?

Según el último censo, para el año 2010, había en la Argentina 1.679.798 personas con universitario terminado, algo más del 4% de la población relevada (16). En comparación, en nuestro país, hay unos 140.000 abogados, el 0,3% de la población. Por lo que la simple posibilidad de incorporar a todas las profesiones como candidatos a ocupar cargos de jueces implica una transformación significativa del sistema y una ruptura de un monopolio que claramente aísla al Poder Judicial respecto del resto de la sociedad y que no ayuda a mejorar la calidad del Poder Judicial, replicando lógicas que destruyen el funcionamiento eficiente y humano de este poder.

Por otra parte, a prácticamente todos los profesionales se les enseña a resolver problemas contando con herramientas muy interesantes y diversas para ello. Y no está probado que esos métodos sean inferiores al saber abogadil respecto de la resolución de conflictos y la administración de justicia.

En otro sentido, debe tenerse en cuenta que cada vez hay más profesionales de diversos ámbitos que estudian, investigan y aplican normas jurídicas, que buscan jurisprudencia, que leen doctrina y que se capacitan en lo jurídico, ya que justamente lo complejo del mundo actual exige una mirada integral de los problemas, lo que necesariamente implica incorporar las herramientas jurídicas a los análisis y propuestas de resolución de las problemáticas sociales.Hoy la información sobre normas jurídicas, jurisprudencia e incluso doctrina se encuentra disponible en motores de búsqueda que incluyen en su mayoría sistemas públicos y gratuitos, con tremenda eficiencia, pudiendo acceder rápidamente a la norma que se quiera e incluso encontrar por búsqueda de palabra o palabras el / los artículo/s preciso/s donde tal cuestión está regulada.

Consideramos que el actual desarrollo académico de buena parte de la sociedad, de la democratización de los conocimientos jurídicos, de las nuevas tecnologías que facilitan el acceso a la información jurídica y la cada vez mayor complejidad de los fenómenos sociales que deben ser resueltos en los estrados judiciales ponen en crisis la concepción clásica que exigía que los jueces solo pudieran ser elegidos entre los abogados. Puede decirse -entonces- que esa base fáctica sobre la que se asentaba ese requisito ha cambiado drásticamente tanto por el aumento poblacional, la multicausalidad de los conflictos por el aumento de la complejidad social, la gran cantidad d e profesionales, el incremento de profesiones que tienen fuertes contactos con «lo jurídico», la expansión de la difusión de la información jurídica mediante las nuevas tecnologías y los marcos normativos que cada vez se preocupan más en asentar principios generales que en la determinación de casos concretos.

Los filósofos, economistas e ingenieros, entre muchos otros, pueden ser presidentes, vicepresidentes y legisladores, pero no pueden ser jueces. Por lo menos habría que preguntar si eso es justo, correcto y adecuado a nuestro momento.

VIII.MÁS DEMOCRACIA Y MAYOR REPÚBLICA EN EL PODER JUDICIAL

A esta altura de la reflexión, vale la pena preguntarse si es compatible con una sociedad democrática la existencia de un monopolio del saber jurídico en manos de un puñado de personas y, peor aún, cuando quienes tienen la responsabilidad de resolver en un entorno de tremenda complejidad, lo hacen con una única herramienta y con criterios que se aíslan del todo social.

Los órganos públicos deben ser permeables a las realidades sociales y deben permitir a la mayor cantidad de gente posible acceder a los cargos de mayor poder, sobre todo considerando la estructura eminentemente representativa que orienta nuestro sistema. Podemos señalar que, a esta altura, conservar la calidad de abogado/a para poder acceder a un cargo de magistrado o fiscal pareciera formar un monopolio estructural que merece ser superado.

Hay que evaluar modelos que permitan la incorporación de la sociedad dentro de la estructura estatal.

¿Cómo pensar en una sociedad más integrada, democrática si quienes pueden impartir justicia pertenecen una porción de la sociedad cercana a cero de la población, comparten un mismo modo de entender el mundo y de analizar y resolver conflictos que por mucho superan la mera disputa interpretativa de leyes?

Por otra parte, no debe perderse de vista que los abogados tienen un ejercicio profesional que trasladado al accionar como juez presenta serias dudas de estar libre de todo interés corporativo. El «abogado» responde estructuralmente a un sistema económico social desigual que hace primar determinados factores de poder social por sobre otros, resulta inverosímil que luego de jurar como juez el abogado deja a un lado toda su trayectoria y sus vínculos para convertirse en una computadora que opera como un mero aplicador de normas.Esta incompatibilidad es percibida por la sociedad en sus consecuencias negativas, sin percibirlo de manera manifiesta, y es parte del problema.

El «juez» es el máximo responsable del sistema a su cargo, y repite discursos ajenos a la sociedad para la cual trabaja, focaliza su discurso en estructuras normativas que, por importantes que sean, no son la única variable de construcción de los motivos de sus resoluciones. Para nada afectaría que ese juez incorpore otros discursos y otras estructuras de pensamiento existentes en la sociedad, de enorme importancia y también incluyentes de la complejidad social, que permiten explicarla y dar cauce a sus juicios de valor.

No se pretende aquí desconocer la importancia de las normas jurídicas. Justamente nuestro sistema parte de la creencia de que una norma escrita, dictada por órganos democráticos, públicos y racionales es mucho mejor que dejar librado el sistema al mero parecer de quien toma la decisión, habilitando modos de decisión arbitrarios y desprendidos de reglas generales democráticas, conocidas de antemano y sin control posible. No es ese el punto. Por bueno que ese sistema pretenda ser, e incluso que sea, no quiere decir que no valga la pena integrarlo con lo mejor de nuestra civilización, que existe y vive en gran medida en una sociedad como la Argentina, caracterizada por importantes investigadores, científicos, empresarios, referentes sociales, que cuentan con saberes esenciales y que hoy excluimos del Poder Judicial o, en el mejor de los casos, y de manera insignificante, ponemos en un lugar de mero auxilio para hacer estadísticas o abrir una oficina de tercer orden de importancia, pero no para posicionarlos en las más altas jerarquías.

Debe considerarse que, además de todo lo dicho, no cualquier abogado puede ser juez de cualquier cosa o fiscal; sino hay que rendir y acreditar conocimientos en materias específicas relativas al marco de competencias. En igual sentido, cualquier persona formada en cualquier saber podría acreditar tener esos conocimientos.

IX.UNA PROPUESTA CONCRETA

Para ir concluyendo, y en atención a todo lo dicho, se proponen las siguientes modificaciones a los textos constitucionales:

Este artículo propone para una futura reforma constitucional, o reformas constitucionales provinciales, la incorporación de todos los profesionales que tengan título universitario, con un plazo de ejercicio profesional y que acrediten conocimientos jurídicos comprobados, como candidatos para acceder al cargo de jueces y fiscales en todas las instancias y estamentos.

Entendemos que este sería un enorme aporte a la diversidad social, al avance democrático, adecuado a nuestra complejidad social, la integración de lo mejor de nuestros saberes y conocimientos científicos desarrollados como sociedad.

No tenemos dudas de que esta reforma resulta ser la más adecuada para democratizar el acceso a esos cargos fundamentales para el sistema institucional, así como un medio para lograr integrar nuevas visiones y una indispensable articulación interdisciplinaria que mejore la resolución de los conflictos que tienen lugar en nuestras complejas sociedades.

Considerando que se pasaría de elegir los más altos funcionarios judiciales entre un 0,3% de la población a un 4% de la población, lo cual parecería no tan significativo, pero la incidencia general que tienen los profesionales universitarios en cuanto referentes sociales y la posibilidad de incorporar técnicas, discursos y métodos de los más desarrollados campos científicos en nuestra sociedad funcionará como «variable palanca» para desencadenar una mayor comunicación de la estructura social y un enriquecimiento del sistema de resolución de conflictos así como la mayor equidad e inclusión social. De cualquier manera, significaría multiplicar por más de cuatro veces la gente que puede acceder a esos cargos, lo cual resulta significativo, además de limitar un monopolio que a estas alturas resulta antidemocrático y contraproducente.

Podría señalarse que existiría un problema respecto de la acreditación de los conocimientos jurídicos por parte de quien aspira a ser juez o fiscal sin ser abogado.Pues bien, esta crítica no tendría en cuenta que los aspirantes deberán pasar por el mismo filtro que quienes siendo abogados quieran ser magistrados, deberán concursar en el Consejo de la Magistratura. Todos deberán rendir, y será el más calificado el que pueda acceder a la terna que se propondrá al Ejecutivo para el acuerdo posterior con el Senado.

Para mejorar el sistema integralmente y para igualar las posibilidades de todos los postulantes podría crearse en el ámbito del Consejo de la Magistratura una Escuela de Magistrados, lo cual resultaría positivo incluso para quienes son abogados, ya que, como ya señalamos, una cosa es ser abogado y otra distinta es ser juez o fiscal. Esto ya existe en otros lugares, como Francia.

Por otra parte, para que esta reforma sea realmente transformadora y asegure la ruptura del encapsulamiento del sistema judicial, requiere que en los textos constitucionales se incorpore la integración de los Consejos de la Magistratura por personas no abogadas de manera obligatoria, en una proporción significativa. De nada serviría permitir que participen otros profesionales si quienes evalúan serán los abogados/as.

Deberá tenerse en cuenta, a fin de evitar innecesarias alarmas, que en la práctica necesariamente esta modificación tendrá un impacto progresivo y suave, teniendo presente que por razones obvias, y salvo situaciones excepcionales, en un principio los / las abogados/as tendrán ventajas comparativas respecto a los demás profesionales ya que las modificaciones en los sistemas de evaluación que no se centren exclusivamente en un enfoque normativista y juridicista demorará un tiempo en ponerse marcha a partir de la incorporación de los integrantes no abogados, así como lógicamente para los abogados será siempre más sencillo adquirir las competencias vinculadas con lo jurídico-normativo.

Asimismo esta lógica ya está presente en nuestro texto constitucional histórico y nuestra doctrina nacional.La Constitución desde 1853 establece los juicios por jurados que implican la incorporación no solo de profesionales, sino de cualquier ciudadano en el juzgamiento de delitos, y dicho sistema se encuentra en plena aplicación en determinadas provincias, como Córdoba y Neuquén, entre otras. Asimismo no es una novedad este criterio que hoy proponemos en muchas jurisdicciones provinciales donde han existido jueces de paz lego con competencia para cuestiones vecinales para los cuales que no se requería tener título alguno.

Por último, y para descartar los temores que pudieran quedar, vale la pena considerar que, tal como ocurre hoy, el juez o fiscal será asistido por secretarios/as y relatores/as que sí serán abogados y que le brindarán el respaldo normativo y doctrinario que el propio magistrado requiera.

X. UNA JURISPRUDENCIA EQUIVOCADA

No queremos terminar este trabajo sin señalar lo retrógrado de lo resuelto en el reciente fallo recaído en la Causa N.º 21.970 de 2013, «Fargosi Alejandro Eduardo c/ ENPEN – Ley 26.855 s/ Proceso De Conocimiento», del Juzgado Contencioso Administrativo Federal, 6 con asiento en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, que justamente van en contra de esta propuesta democratizadora, y peor aún contra la propia Constitución.

Este fallo, empleado luego por el Poder Ejecutivo en una maniobra para desplazar un miembro de la oposición en forma momentánea del Consejo de la Magistratura para poder desplazar a un Magistrado, afectando de manera grosera y notable la independencia judicial y el espíritu republicano, declara sin muchos fundamentos la inconstitucionalidad del art. 5 de la Ley 26.855 que justamente borraba la condición de ser abogado para integrar el Consejo de la Magistratura. Esta condición no surge del texto del art. 114 de la Constitución. Consideramos arbitrario y contrario a la Constitución considerar que alguien no es idóneo por no ser abogado.Según todo lo anteriormente explicado, ese modo de considerar la idoneidad habla de lo endogámico y antisocial que se tornan las estructuras judiciales profundamente centradas en sus propios intereses.

Justamente este fallo es prueba suficiente de que los jueces no resuelven conforme a normas, estiran o restringen conceptos existentes en las leyes cuando conviene a su mirada ideológica o intencionalidad política o económica. No se explica entonces cuál sería el beneficio para la sociedad de seguir conservando un monopolio tan anacrónico como contrario a sus propios intereses.

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(1) https://www.infobae.com/politica/2017/09/11/una-encuesta-revelo-que-la-justicia-y-su-accionar-tienen-una-imag
n-muy-negativa/.

(2) http://comercioyjusticia.info/blog/opinion/opiniones-sobre-la-justicia-argentina/.

(3) http://www.gacetamercantil.com/notas/131728/.

(4) http://www.elotro.com.ar/justicia-laboral-la-escribania-de-las-art/

(5) Del Espíritu de las Leyes, 1750 Grandes Obras del Pensamiento, traducción Mercedes Blázquez y Pedro de Vega. S. l., Altaya, 1996.

(6) P. 118, op. cit.

(7) El origen del poder judicial. Luis R. Carranza Torres, 15 agosto, 2014. file:///D:/Constitucional/Bibliograf%C3%ADa/El%20origen%20del%20poder%20judicial%
0_%20Comercio%20y%20Justicia.html.

(8) ALBERDI, Juan B.: Bases y Puntos de partida para la organización política de la República Argentina. Eudeba, Editorial Universitaria de Buenos Aires, p. 52, 1966.

(9) P. 54, op. cit.

(10) P. 136, op. cit.

(11) P. 137, op. cit.

(12) P. 138, op. cit.

(13) SAMPAY, Arturo E.: «Las Constituciones de la Argentina. 1810-1972», p. 62; citado por Dr. Jorge Francisco CHOLVIS en Constitución Nacional de 1949: su concepción filosófico-política y diseño técnico-jurídico, 2006.

(14) «Bases…», op. cit., p. 68.

(15) http://www.theclinic.cl/2017/01/19/martin-hilbert-experto-redes-digitales-obama-trump-usaron-big-data-lavar-c
rebros/.

(16) https://www.indec.gob.ar/censos_total_pais.asp?id_tema_1=2&id_tema_2=41&id_tema_3=135&t=3&s=1&c=2010.

(*) Abogado, Universidad Nacional de Cuyo. Magister en Derecho Administrativo de la Economía, Universidad Católica de San Juan. profesor Jefe de Trabajos Prácticos en Derecho Constitucional, Licenciatura en Seguridad Ciudadana, Facultad de Psicología, Universidad Aconcagua, profesor Jefe de Trabajos Prácticos en Introducción a los estudios políticos y constitucionales, Tecnicatura Seguridad Ciudadana, Facultad de Psicología, Universidad Aconcagua. Conjuez de la Cámara Federal de Apelaciones de Mendoza por el Poder Ejecutivo de la Nación. Presidente de la Asociación Abogados y Abogadas de Mendoza por la Justicia Social (A.A.M.Ju.S).