Consideraciones sobre los proyectos de ley de procesos colectivos a nivel nacional

Autor: Vergara, Exequiel

Fecha: 11-sep-2018

Cita: MJ-DOC-13679-AR | MJD13679

Sumario:

  1. Introducción. II. Observaciones comunes a ambos proyectos: Consideraciones generales.

Doctrina:

Por Exequiel Vergara (*)

  1. INTRODUCCIÓN

Casi una década, desde Halabi (1), que la Corte Suprema ha señalado la mora legislativa en regular el proceso colectivo a los fines de salvaguardar la garantía constitucional de protección de los «derechos colectivos», los que están enumerados en los arts. 42 y 43 de la Constitución Nacional (2).

 

En un intento por cumplir con el mandato constitucional, se ha avanzado mucho en la regulación de las acciones colectivas, pero evidentemente todavía se presenta como un aspecto caótico y falto de certezas en el panorama jurídico procesal actual, tanto a nivel nacional como en las provincias.

 

Más allá de las regulaciones por acordada de parte de la Corte, aparecieron algunas legislaciones a nivel local, y específicamente en Córdoba se empezaron a dimensionar estas cuestiones, frente a la demanda (y las demandas) de parte de los actores protagónicos de los procesos colectivos en la provincia: las asociaciones civiles, de consumidores y ambientales. En los últimos dos años, se han presentado y admitido una veintena de demandas como nunca antes se había producido a nivel local, de las cuales la asociación Usuarios y Consumidores Unidos (3), a través de su delegación en la ciudad de Córdoba, ha promovido la gran mayoría.

 

Por eso, no sorprende la presentación de un proyecto legislativo a efectos de crear un Registro de Procesos Colectivos de la provincia (4), una nueva ley de mediación (5) que específicamente contempla las acciones colectivas (6), y dos acordadas -una (7) meramente rectificatoria de la anterior (8)- de parte del Tribunal Superior de Justicia, dedicadas específicamente a este problema que requiere urgente solución:ordenar los procesos colectivos con el objeto de que sean herramientas útiles para la gestión de conflictos que afectan a un gran número de individuos, y por lo tanto a toda la comunidad.

 

Desde la práctica concreta del día a día, en estos litigios novedosos, trataremos de señalar luces y sombras en los proyectos de ley recientemente aparecidos, y proponer temas o más bien interrogantes que es preciso formular si buscamos una regulación armónica con la realidad de los pasillos tribunalicios, al menos desde la mirada del abogado litigante de Córdoba, y desde la perspectiva limitada y subjetiva de quienes estamos del lado del más débil: el consumidor y las asociaciones que lo representan.

 

Dicho esto, podemos afirmar sin rubores que debemos evitar a toda costa que, en un contexto de «búsqueda / protección de inversiones o inversionistas» termine saliendo un proyecto de las empresas, hecho por las empresas y para beneficio de las empresas. Debemos preguntarnos con agudeza ciceroniana, ¿quiénes son los abogados que hicieron este o aquel proyecto?, ¿qué intereses defienden o defendieron habitualmente?, ¿qué objetivos persiguen?

 

Dos proyectos de ley se ubican en contraposición, el derivado de Justicia 2020, de la Comisión «ad hoc» con puntos muy cuestionables, tanto en lo que refiere a la competencia territorial como a las costas del proceso, favorable al Estado, las empresas o quien resulte demandado, y otro presentado por el diputado Ramón, que del análisis superficial se presenta mucho más adecuado a la protección de los intereses y derechos de los sectores vulnerables que se busca proteger.

 

En relación con este último (9), algunas de las observaciones que podemos formular se refieren al momento que se toma en consideración para que surta efecto o prevención un proceso colectivo sobre otros (art. 18), que consideramos debería retrotraerse al momento de interposición de la demanda, y no a la fecha de inscripción el Registro.Los trámites en distintos tribunales de igual o distintas provincias pueden variar, y especialmente pueden ocurrir demorar en el trámite imputables estrictamente a la burocracia judicial. No deberían ser penalizados quienes promuevan una demanda en primer lugar por el mero hecho de que tuvo la mala suerte de caer en un tribunal que demoró la inscripción.

 

El art. 23 es una disposición que solo interesa a las acciones contra el Estado, y eso nos adelanta en una crítica a ambos proyectos: la regulación debería ser precisa y diferenciada en los casos en que se demanda al Estado o a empresas, si se trata de materia de consumo o de ambiente, etc. Si bien en lo que refiere al Registro se entiende la necesidad y conveniencia de que sea uno, a nivel nacional, que incluya a las provincias, y que contemple la totalidad de posibles procesos colectivos.

 

El art. 34 crea un fondo de reparación y fomento de derechos colectivos. Nuevamente se están mezclando intereses y materia. Estimamos más coherente que existan fondos diferenciados para casos de consumo, ambiente u otras áreas, y no una bolsa común sin otra relación entre sí que el trámite judicial como se hacen valer. En la hipotética composición de un fondo de reparación específico de derechos colectivos de consumidores, debería asimismo crearse un consejo de administración que resguarde el federalismo, ya que una representación que adecuada debería integrar asociaciones de distintos puntos del país, o al menos una de la CABA y otras del interior del país.Actualmente, casi la totalidad de las asociaciones empadronadas en el Registro Nacional de Asociaciones de Consumidores (10) son de la CABA.

 

La figura del «amicus curiae» se encuentra contemplada de modo superador al proyecto de Justicia 2020, y es interesante ver plasmado en un proyecto una postura completamente diferente a la plasmada nuestra jurisprudencia de Cámara (11), en la cual se rechazó la presentación de una asociación de consumidores por su condición de «parcialidad» (si bien no existía un interés económico directo en el pleito, situación que también es tolerada en el caso del proyecto en análisis). Lo cual es bastante obvio, ya que en principio es previsible que una asociación de consumidores siempre estará del lado contrario al de la empresa demandada. En este sentido, el proyecto resalta la figura como un mecanismo de adhesión o apoyo que pueden dar determinadas personas físicas o jurídicas a una de las partes, lo cual está muy bien si consideramos que estos procesos deberían ser lo más participativos (democráticos) posibles, en la medida que ello no atente contra su prosecución. Y la figura del amicus, como está prevista, no genera obstáculos ni demoras al proceso, pero sí abre las puertas a posibles interesados o aliados de las partes (suponemos que en la práctica lo serán de la parte débil).

 

En cuanto al proyecto de Justicia 2020 (12), es difícil entender el desequilibrio entre los «principios» establecidos en el art. 2, todos para el aplauso, y lo que en forma concreta deja establecido este boceto de normativa en cuanto a las dos o tres cosas que realmente importan: quién se hace cargo de los costos, dónde se lleva a cabo el trámite, y sobre quién recaen las mayores responsabilidades para que se consigan los resultados declarados a nivel de «principios».

 

Se fijan requisitos (art. 4) que pendulan entre lo obvio «la existencia de un caso» (?) y lo dogmáticamente restrictivo (incs.b y c).

 

Pudiendo ser claro y preciso en quiénes son los legitimados, en el art. 5, hace una remisión a la Constitución Nacional. Lo cual nos hace preguntarnos sobre la utilidad de la cláusula.

 

El art. 6 establece criterios discutibles acerca de la necesaria idoneidad para litigar. ¿Qué ocurre con una ONG que recién inicia, o que no haya litigado antes? No tendría cómo acreditarla. Y el Defensor del Pueblo, la autoridad de aplicación o el Ministerio Público Fiscal, de los que no conocemos que hayan iniciado ninguna acción relevante en defensa de consumidores en ninguna jurisdicción del país, ¿qué antecedentes podrían ofrecer?

 

El art. 7 deja en manos del magistrado un control que puede llegar a configurar arbitrariedades. Las asociaciones de consumidores deben controlarse y asegurarse su normal funcionamiento, así como cubrirse sus gastos mínimos de sostenimiento por parte del Poder Ejecutivo, quien autoriza su funcionamiento y les delega en cierto modo una facultad de representación colectiva. No debe ser el juez, y mucho menos en el contexto de un juicio ya iniciado, quien ejerza este control. Debe ser previo y permanente, no posterior y conveniente (a la empresa demandada).

 

En el art. 9, se impone, obviamente al actor -o sea el más débil- el riesgo, amenaza y «stress» de la caducidad. En lugar de imponerse al juez o al Ministerio Público Fiscal, un rol más activo para que avance el proceso, se busca generar velocidad solo dando con el látigo (o amenazando con él) a las pobres asociaciones que asumieron el desafío de iniciar un juicio de semejante naturaleza. En la experiencia de Córdoba, un año puede ser el tiempo que lleve solo sacar el primer decreto, como explicamos más abajo. ¿Cuál es la sanción al Poder Judicial por estas demoras? ¿Quién se ve beneficiado con esta caducidad?¿Qué significaría en concreto «la pérdida de la idoneidad»? Nos remitimos a las observaciones del párrafo anterior, y a las que expondremos más abajo, en común a ambos proyectos.

 

Además, resulta claro que las acciones judiciales las llevan los abogados, no las asociaciones en sí. Claramente, se busca limitar el número de acciones que puede llevar una asociación. Entonces, ¿cuál sería el número razonable?, ¿cuál es el interés que se busca en proteger esta restricción? ¿No sería más lógico directamente limitar el número de procesos que puede atender válidamente cada abogado? En ese caso, algunos abogados tendrían mucho que considerar y / o explicar… Y en una regulación de esa naturaleza, deberían intervenir o al menos escuchar a las asociaciones profesionales. Pero pareciera que es más fácil cortar la soga por su lado más delgado: las asociaciones de consumidores u otras, casi siempre faltas de recursos económicos y sin recibir la prometida atención -ni sostenimiento- por parte del Estado en todos sus niveles (Constitución Nacion al, constituciones provinciales, ordenanzas municipales, etcétera).

 

El art. 11, inc. b, produce irritación e indignación: «es competente el juez con jurisdicción en el lugar del domicilio real o de la sede social inscripta del demandado en los casos de afectaciones que tengan consecuencias interjurisdiccionales o nacionales». ¿Y el domicilio del consumidor? ¿Y el domicilio de la ONG que asume su representación? Sería más práctico que el artículo se limitara a expresar lo siguiente: Todos los procesos colectivos tramitarán en la ciudad de Buenos Aires, donde tienen su asiento noventa y nueve de cada cien empresas con entidad tal para afectar a todo el país. Este artículo es una burla al federalismo y a los principios que emanan del derecho del consumidor. Y en su frase final, ¿por qué se le quita al actor (quien defiende el interés colectivo, y por lo tanto público) la posibilidad de recusar sin causa?¿Acaso ambas partes son «iguales»? ¿No se busca favorecer procesalmente a una de ellas?

 

Respecto de la citación obligatoria del Ministerio Público Fiscal Art. 14. No siempre citar al Ministerio Público Fiscal tiene sentido, especialmente si su rol no está totalmente claro. En Córdoba no tuvimos nunca su participación en las audiencias, y no por ello se pierde el contralor necesario de lo cuanto se deja constancia en actas (13).

 

En cuanto a los efectos de la sentencia, el art. 16 contraría el art. 54 de la Ley 24.240, que es más favorable al consumidor en cuanto establece que solo la sentencia que haga lugar a los consumidores hará cosa juzgada («secundum eventum litis») y no también la que rechace la pretensión del representante colectivo («pro et contra») (14). Una vez más se favorece a las empresas.

 

El art. 19 no solo desperdicia la oportunidad de establecer claramente la gratuidad prometida por la Ley de Defensa del Consumidor, pero que en Córdoba y otras provincias se queda a nivel de promesa, salvo honrosas excepciones, sino que claramente perjudica a las asociaciones representantes del colectivo, ya que dicha gratuidad se limita a las tasas.

 

En relación con el «amicus curiae» (art. 20), nos remitimos al art. 36 del otro proyecto, claramente superior.

 

Tampoco se ven mejoras en el art. 31, relativo a la prueba, donde pese a su extensa redacción no se establece claramente como principio que el «onus probandi» se impone al proveedor (o Estado, o demandado en general).

 

Finalmente, cuando en el artículo 35 «in fine» se refiere a fondos depositados por el demandado, entendemos que en lugar de destinarse a «instituciones de reconocido prestigio, los mismos deberían ser para la institución que hizo el enorme trabajo de llevar a la finalización del difícil proceso colectivo que afrontó. Como un modo de incentivo y premio al trabajo realizado. ¿Por qué lo obtenido gracias al trabajo de una asociación iría a parar al bolsillo de otras instituciones que ya tienen «reconocido prestigio?». No suena justo.

 

II.OBSERVACIONES COMUNES A AMBOS PROYECTOS: CONSIDERACIONES GENERALES

 

  1. La mezcolanza de temas abarcados

 

Diez años estuvimos emplazados por la Corte a regular los procesos colectivos, y ahora se pretende regular en una sola ley todas las situaciones posibles. Estamos en contra de este criterio de regulación. Sí consideramos que el Registro de Procesos Colectivos debería ser único, pero allí se terminan las semejanzas de regulación. Quizá lo más prolijo sería hacer una ley que únicamente establezca el Registro, y que asegure su correcto funcionamiento interjurisdiccional. Sería un primer paso importantísimo, y lo que hoy realmente necesitamos para evitar tantos conflictos de prevenciones e ignorancia acerca de si se iniciaron o no determinadas acciones colectivas en las distintas provincias. Un Registro claramente de orden público, que sea claramente acatado por «todas las jurisdicciones» y unificado, ágil, completamente digitalizado en su funcionamiento, y accesible tanto a operadores jurídicos como al público en general.Todas las cuestiones procesales serán materia de cuestionamientos en las provincias, y en definitiva cada cuestión seguirá su suerte judicial, pero un Registro puede salir airoso de ataques de inconstitucionalidad, y dar las urgentes soluciones que necesitamos, sin ampliar tanto el debate.

 

Dicho lo cual, nuestro criterio es el de separar la regulación de los distintos procesos colectivos sobre la base del fuero, ya que los principios que emanan de cada materia (laboral, consumo, ambiente, Estado) pueden ser muy diferentes.

 

En el caso de la Ley 24.240, en lugar de derogarse su regulación específica sobre acciones colectivas, debería ampliarse a un capítulo que regule claramente y sin lugar a dudas, y para todo el país sin discusión, que el proceso debe gozar de la gratuidad total y sin necesidad de realizar trámites paralelos, como los beneficios de litigar sin gastos, que el juez y el Ministerio Público Fiscal tienen responsabilidades específicas de impulso del caso, tanto en su celeridad como en evitar dilaciones por parte del proveedor (recusación sin causa por ejemplo), y que los posibles costos de la publicidad de la acción deberán ser a cargo del demandado, acreditada la verosimilitud del reclamo. Para eso, hay una ley especial, que se adelantó a estas cuestiones, y empezó la regulación al respecto.

 

En el caso de la problemática ambiental laboral, las cuestiones relativas a potenciales abusos por parte del Estado (como la ley espía que cuestionó Halabi) y demás, deberían ser regulados procesos colectivos específicos, en leyes específicas, solo para dejar en claro los principios elementales que deben asegurarse en este tipo de procesos, y no una regulación minuciosa que invada las esferas de competencia faltando el respeto a nuestro declamado federalismo.Regular las cuestiones mínimas de orden público, que por necesidad de orden público tienen que ser reguladas por igual para todo el país, y siempre remitiendo al Registro único para todos los fueros, que sí deberán acatar todas las provincias, por la conveniencia que así sea para nuestra seguridad jurídica.

 

Cada materia necesita su discusión independiente, en la que participen sus principales interesados. Meter en una bolsa de gatos a los activistas por los derechos del consumidor, los sindicalistas, los ambientalistas, los empresarios y los defensores a ultranza del Estado no solo es improductivo para llegar al fondo de las discusiones, sino que termina afectando la posible representatividad de cada uno de los actores.

 

Queremos una ley de procesos colectivos de consumo, que remita a un registro unificado, pero que goce de regulación propia, regulación que ya fue iniciada por la Ley 24.240, y que en ese contexto debería continuarse. Asimismo, esa ley (o más bien, el capítulo ampliado dentro de la ley de defensa del consumidor) debería ser discutida por las asociaciones de consumidores, principales protagonistas del avance judicial, legal y doctrinario al respecto, y el resto de los sectores involucrados, dejando para su propio debate las cuestiones del ambiente, por ejemplo.

 

De lo contrario, además del ruido que provoca esa posible discusión entre tantas partes con intereses diversos, se corre el riesgo de hacer regulaciones que, por proteger al Estado, o en miras a regular una cautelar en materia ambiental o laboral, terminen por perjudicar gravemente los intereses y derechos de los consumidores. Problema que nos parece avizorar en ambos de los proyectos en análisis.

 

  1. La cuestión del número de damnificados y la significación económica del caso

 

Ambos proyectos tienen previsto como requisito de admisibilidad del proceso colectivo, que se verifique la imposibilidad o grave dificultad de constituir un litisconsorcio (art. 7, inc. 3, Ramón, 4, inc.b, Justicia 2020). Si bien estamos de acuerdo con la intención en sí, conociendo algunos criterios de los jueces de primera instancia, que muchas veces tratan de sacarse de encima este tipo de expedientes, pedir que se verifique una «imposibilidad» es un poco exagerado. Las palabras correctas serían «improbabilidad o dificultad», y ello sería suficiente para evitar acciones colectivas que representen a un número pequeño y completamente determinado de damnificados. El proyecto de Ramón además especifica (art. 7 «in fine») que el monto económico de la pretensión individual no constituirá por sí solo un impedimento para la tramitación colectiva. El ciudadano común seguramente no entenderá por qué se incluye esta frase, y si este monto refiere a que su valor es ínfimo o por el contrario lo suficientemente importante como para que cada damnificado se haga cargo de su problema…

 

Está claro que el proyecto apunta a desalentar ese criterio tan útil a los jueces que quieren evadir este tipo de expedientes, que dice que solo los «microdaños», o sea los pequeños daños, como una comisión ilegal de $ 50 cobrada por una tarjeta de crédito, son los que ameritan la protección del proceso colectivo. Criterio tomado de una lectura apresurada de lo dicho por la Corte Suprema en Halabi, y finalmente instaurado como el muro infranqueable de muchas acciones colectivas en defensa de los derechos de los consumidores y usuarios (15). Pongamos por ejemplo el caso de la Fiat Toro (16). Cada camioneta sale más de veinte mil dólares, y uno de los reclamos colectivos iniciados por una asociación de consumidores es la restitución del dinero a quienes la compraron, por presentar defectos de fábrica graves.

 

En un caso así, lo esperable en los juzgados de primera instancia de Córdoba sería un primer decreto que rechace la acción, apoyado en un dictamen de Fiscalía, con el argumento de que cada damnificado debería iniciar su propio reclamo, ya que el monto lo amerita.En una provincia donde la mora judicial es igual de desesperanzadora que en el resto del país, y donde la justicia no es gratuita para el consumidor, pese a lo dispuesto por ley (salvo excepciones mencionadas), y donde Fiat es reconoci da como una marca con gran poder e influencia, es poco previsible que la mayoría de los consumidores inicie un proceso legal y asuma todos los costos. Incluso con la camioneta fundida, muchos preferirán soluciones alternativas al reclamo, o directamente perder esos veinte mil dólares, antes que afrontar gastos de inicio del juicio estimados en un 5 % del capital (tasas, aportes, cédulas, adelanto de honorarios) para luego de vaya a saber cuántos años cobrar vaya a saber cuánto, si es que no pierden el juicio y todavía tienen que pagar los honorarios del prestigioso abogado que contrate Fiat.

 

Por eso, valoramos la incorporación del último párrafo del proyecto del diputado Ramón, y valoramos aun más un decreto de admisión (17) de demanda como el del juez que consideró viable el reclamo en representación de los titulares de las catorce mil camionetas Fiat Toro manuales que se vendieron. ¿Tiene sentido hacer catorce mil juicios? ¿Esperar que se terminen de romper las catorce mil camionetas y que cada uno de los catorce mil damnificados haga el cálculo de si le conviene o no meterse en un nuevo problema? En casos como este, resulta totalmente claro que la cuantía de la pretensión individual no debería ser un impedimento en absoluto para que esos individuos damnificados puedan ser representados por una asociación. Y por supuesto, tendrán derecho de excluirse de la clase si prefieren iniciar un proceso individual.

 

  1. La publicidad de las acciones colectivas

 

Nuestros juzgados cordobeses parecen abonados o comisionistas del periódico La Voz del Interior. Cualquier cosa que haya que difundir, a edictos y a La Voz. ¿Y quién paga?La asociación de consumidores, por supuesto.

 

En prácticamente todos los decretos de admisión, se manda a publicar este primer decreto relevante en La Voz del Interior, y eso genera un primer gasto muchas veces infranqueable. Recordemos que la acción colectiva la inicia habitualmente una asociación de consumidores que, en general, no recibe fondos de ningún mecenas, que debe asumir gastos de proceso y de abogados, y que ya dedicó recursos al caso para su investigación y discusión prejudicial. Pese a la extensa explicación que se dedica en la demanda de lo innecesario de dicha publicación, sin menor esfuerzo por revertir estos argumentos, sale ordenado el «publíquese». Algunos presupuestos de La Voz rondan doscientos mil pesos sobre la base de la extensión del decreto por el número de días.

 

Esto es un problema práctico, que debería solucionarse en la Ley de Defensa del Consumidor, en el capítulo dedicado al proceso colectivo, y en el que debería incluirse un artículo que en forma clara exprese que la publicidad de las acciones colectivas deberá ser a cargo del proveedor, con el control del Ministerio Público Fiscal, y por modos que generen los mínimos gastos y apunten directamente a los interesados. Sitio web del demandado, mails a los clientes, cartelería en los locales comerciales, utilización de medios públicos, etc. Una solución simple y rápida al problema de generar desgastes judiciales, nuevamente innecesarios, para evitar el pago de la módica suma (con el bolsillo una multinacional) de doscientos mil pesos, solo al efecto de poder sortear el segundo obstáculo que se presenta en una acción colectiva.

 

Al respecto, debemos destacar la inclusión en la última cláusula del art. 15 del proyecto del diputado Ramón, acerca de la creación de un sitio web por cada caso colectivo, para el acceso y conocimiento del público. Indispensable.Más aún creemos que estos sitios web deberían alojarse en el propio Registro y ser mantenidos y actualizados por los administradores del mismo, sin que nada de ello pueda significar ningún tipo de demora o traba al proceso. Desde el juzgado, se puede remitir un mail cada dos meses informando los avances de la causa, y el administrador del Registro actualizar el sitio web con dichas novedades. Y todos informados de manera pública, eficiente y gratuita.

 

  1. La mora, el gran problema

 

Lo que realmente nos interesa a todos los ciudadanos por igual, salvo a algunas empresas o sus dueños, es que un proceso de este tipo -en realidad de cualquier tipo- no se demore el tiempo que actualmente demora. Justicia tardía no es justicia, y si un proceso individual puede tardar un tiempo literalmente incalculable, una acción colectiva puede demorar este tiempo incalculable multiplicado por el número de representados, multiplicado por el número de pesos que gana la empresa demandada por cada día que se retrasa la sentencia que ponga fin a la causa.

 

Es un punto que no está abordado con la suficiente fuerza en ninguno de los dos proyectos, y que, reiterando lo dicho en cuanto a la mezcolanza de temas, debería tener un tratamiento específico para las cuestiones de consumo, que normalmente de un lado tienen a una asociación de consumidores, y del otro lado a una empresa. El proyecto de Justicia 2020 incluso tiene el descaro de cargar al representante del colectivo con una caducidad amenazante y estresante. Esto es lo que debemos resolver, y para ello la carga no debe ponerse sobre el más débil, sino sobre la empresa, y especialmente sobre el Poder Judicial.

 

Si los procesos colectivos tienen la importancia que entendemos que tienen, el Estado, a través del Poder Judicial, debería proteger, resguardar, asegurar y colaborar a que se tramiten con la diligencia y celeridad necesarias. Y deberá ser responsable políticamente de esta mora. ¿Cómo va a caducar un proceso que representa a miles de damnificados, así, sin más?No tiene sentido. Si el Ministerio Público Fiscal puede tomar un rol más claro en este asunto, debería ser justamente el de colaborar con que el trámite se realice con celeridad, evitar cualquier tipo de caducidad o perjuicios que puedan tener los consumidores por una mala praxis -intencional o involuntaria- de sus representantes, y ser responsable de las demoras que el expediente tenga «a despacho». No es la demora de impulso por parte de los representantes del colectivo la que está en cuestionamiento, es la demora burocrática ocasionada por los agentes del Poder Judicial, y por supuesto las que genera el demandado, la empresa, que busca dilatar el caso y desgastar a su oponente, beneficiándose económicamente de cada día transcurrido.

 

Pongamos un ejemplo, por si a nivel teórico, esto resulta poco convincente: La demanda colectiva contra una obra social y el hospital más importante de Córdoba por perjuicios graves contra sus afiliados inició el 26/7/2017. Ese mismo día, el caso salió en todos los medios de comunicación. La documental se presentó a la semana. A día de hoy, «un año después», la demanda aún no se encuentra admitida por un conflicto negativo de competencia, motivado en gran parte porque un juez consideró que una acción colectiva necesariamente es un amparo. ¿Quién es responsable de la mora? ¿El representante del colectivo o el Poder Judicial? Seguramente, alguno de los afectados por los demandados murió este año, ya que se trata de un grupo de once mil ancianos, según las estimaciones que hicieron los medios de comunicación.

 

Otro ejemplo, el 13 de junio de 2017, hace más de un año se inició la demanda colectiva contra las cuatro empresas de transporte público de la ciudad de Córdoba, por el paro de ¡nueve días! que dejó sin posibilidad de trasladarse al sector más vulnerable de la ciudadanía. En otro conflicto de competencia, motivado en parte por «la jueza que toma colectivos», todavía no tenemos un decreto de admisión.Seguramente ya se diluyó la indignación que inundó la ciudad hace más de un año, de los trabajadores -empleados, comerciantes, todos- que se vieron rehenes de la incapacidad de las empresas de ofrecer el servicio de transporte, pero la acción judicial todavía sigue a despacho, con jueces y fiscales de primera instancia cuya intervención pareciera estar más dedicada a tratar de sacarse el problema de encima que a colaborar para buscar una solución justa al gran conflicto que padecimos todos los ciudadanos de la segunda ciudad del país. Nuevamente, ¿de quién es la culpa de lo demora del proceso? ¿Cómo solucionamos esta problemática de modo que la solución beneficie a los más vulnerables?

 

  1. La prueba, el otro gran problema

 

En el proyecto del diputado Ramón, se introduce (art. 35, inc. b) una cuestión absolutamente fundamental para los procesos colectivos de consumo -y los demás también, pero en este escrito, nos limitamos a la perspectiva del derecho consumeril- que es la dificultad de costear los gastos que demanda la realización de la prueba. Podemos ejemplificar con casos como Dermaglós o como Fiat Toro, presupuestos en dólares de parte de laboratorios internacionales que no aseguran ningún tipo de resultados.

 

Crear un fondo a este efecto resulta imprescindible. No obstante -repetimos- este fondo debería crearse por materia. Una acción exitosa en materia de consumo no tendría por qué financiar una acción en materia sindical que requiere pericias costosas. Y por otro lado, el fondo por crearse debería estar limitado al financiamiento único y exclusivo de esta prueba que, por otro lado, de resultar exitosa la acción, debería restituirse por parte del proveedor perdidoso.No vemos razón alguna para que el fondo financie la capacitación de funcionarios públicos -¿acaso no cobran suficientemente bien?- ni la carrera política de los administradores de dicho fondo (a través de la realización de acciones como las de los incisos a y c). Para eso están las asociaciones de consumidores, esa es su función, y el Estado debería asegurar que cuenten con los recursos mínimos para llevarla a cabo. El fondo debería ser pura y exclusivamente para financiar prueba.

 

  1. La gratuidad, el tercer gran problema

 

Nos remitimos a lo expuesto en las consideraciones particulares a cada proyecto. A lo cual sumamos un ejemplo: en Córdoba una asociación se encuentra tramitando más de una docena de expedientes de «beneficio de litigar sin gastos», luchando contra la Administración de Justicia, las fiscalías y los juzgados para su otorgamiento. Todos expedientes iguales. ¿A quién se beneficia con esta carga impresionante sobre los abogados que tramitan las acciones colectivas que la asociación de consumidores promueve en representación del sector vulnerable que representa? Expedientes repetitivos, con amenazas de «caducidad automática y de oficio» a los seis meses -cuando un decreto de admisión puede demorar más de un año con tranquilidad y sin ninguna consecuencia para los funcionarios judiciales-. Nuevamente, la injusticia asoma.

 

  1. La legitimación del representante

 

El art. 10 del proyecto del diputado Ramón y el 5 de la Comisión «ad hoc», consideran la legitimación de forma muy diversa.En el caso de la Comisión, como mencionamos más arriba, hace una mera remisión a la Constitución Nacional, por lo cual no se aporta nada nuevo al criterio que debería afrontar un juez llegado el caso.

 

En cuanto al proyecto del diputado Ramón, obviando la consideración principal, en relación con que esta legitimación debería regularse en la ley específica de cada materia, y de hecho ya se encuentra en la Ley 24.240, que agrega a Fiscalía como potencial actor, creemos que la legitimación al afectado, prevista constitucionalmente, debería condicionarse a la situación específica de que se acredite que no existe ninguna organización no gubernamental, ni los demás representantes habilitados por el Estado que puedan o quieran tomar la responsabilidad de impulsar el caso.

 

La legitimación al afectado miembro de la clase debería ser la «última ratio» que haga viable una acción colectiva. Ya que lo contrario es desvalorizar la función que están llamadas a cumplir las asociaciones constituidas a ese fin y dejar en manos de una pretensión individual el inicio de acciones colectivas que, de ser admitidas, aunque fueran un mamarracho jurídico, generarán un gran desgaste judicial.

 

Reiteramos que el control de la legitimación debe ser previo. Las asociaciones deben ser suficientemente emponderadas, controladas y fomentadas (como dice la propia Constitución Nacional), y de forma previa a iniciar un proceso, y nunca luego de haberse iniciado, lo cual podría ser motivado en razón de las influencias capaces de ejercer las multinacionales que son frecuentemente blanco del ataque de estas asociaciones, en defensa de los más débiles.

 

Por ello, consideramos que, de conformidad a nuestro sistema constitucional, debería garantizarse el acceso al afectado, pero solo en el caso de que ninguna asociación ni autoridad pública esté dispuesta a llevar adelante su reclamo, sea porque no existan en la provincia donde se domicilie el afectado, o por considerar que su acción no es viable.Es un filtro importante para evitar las aventuras judiciales que tanto daño pueden hacer a esta herramienta indispensable de los procesos colectivos, ya que las asociaciones, al tener un control permanente de su actividad por parte del propio Estado, por naturaleza serán menos proclives a generar acciones inconducentes, inviables o motivadas y / o financiadas por intereses espurios.

 

  1. El debate amplio que nos merecemos

 

Finalmente, y en la intención transparente de colaborar, ya que una crítica no deja de ser un aporte, y en este caso la crítica se hace con la mejor de las voluntades e intenciones de que avancemos en una mejor regulación de los procesos colectivos, consideramos que la convocatoria debe ser amplia, a todas las provincias, y especialmente a todos los interesados. Y dentro de este último grupo, debe hacerse oír la voz del sector vulnerable.

 

Más allá del reconocimiento a las acciones del proyecto Justicia 2020, que indudablemente generó una discusión abierta y un llamado amplio a la participación, en sus resultados, y nos referimos concretamente al proyecto, no se ven representadas todas las voces. Sorprende que no sea posible lograr un solo proyecto que cuente con el aval de todos los grandes juristas que componen los equipos de ambos. Y frente a la vista del resultado, pese a que un proyecto se presenta como la conclusión de una comisión amplia de trabajo, y el otro la presentación de un diputado particular, claramente se puede advertir que este último es el que contiene y representa de modo más claro los anhelos y las preocupaciones del sector de las asociaciones de consumidores, y asociaciones de otro tipo, que se fueron haciendo sentir en el transcurso de estos últimos años de producción jurisprudencial.

 

Nos gustaría una participación más amplia en la cual las asociaciones de consumidores que, con mayor dedicación y esfuerzo, han trabajado estas cuestiones puedan expresar y dar a conocer sus opiniones, desde la experiencia concreta en el litigio contra las grandes empresas proveedoras de bienes y servicios.En este sentido, creemos posible la puesta en consideración de un nuevo proyecto que habilite un proceso de discusión amplio y que cuente con el aval de las asociaciones de consumidores del interior del país, y refleje asimismo la problemática específica que deben afrontar. «Nihil novi nisi commune consensu».

 

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(1) CSJN H. 270. XLII. Halabi, Ernesto c/ PEN -Ley 25.873- Decr. 1563/04 s/ amparo Ley 16.986, MJJ42008 . «Frente a esa falta de regulación que, por lo demás, constituye una mora que el legislador debe solucionar cuanto antes sea posible, para facilitar el acceso a la justicia que la Ley Suprema ha instituido, cabe señalar que la referida disposición constitucional es claramente operativa y es obligación de los jueces darle eficacia, cuando se aporta nítida evidencia sobre la afectación de un derecho fundamental y del acceso a la justicia de su titular. Esta Corte ha dicho que donde hay un derecho, hay un remedio legal para hacerlo valer toda vez que sea desconocido; principio del que ha nacido la acción de amparo, pues las garantías constitucionales existen y protegen a los individuos por el solo hecho de estar en la Constitución e independientemente de sus leyes reglamentarias, cuyas limitaciones no pueden constituir obstáculo para la vigencia efectiva de dichas garantías (Fallos: 239:459; 241:291 y 315:1492)».

 

(2) Véase el siguiente enlace web: http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/0-4999/804/norma.htm.

 

(3) Véase el siguiente sitio web: http://www.ucu.org.ar/cordoba.

 

(4) Véase el siguiente enlace web: https://comercioyjusticia.info/blog/justicia/el-registro-de-procesos-colectivos-ya-esta-en-analisis/.

 

(5) Véase el siguiente enlace web: http://www.lavoz.com.ar/politica/cuales-son-los-aspectos-centrales-de-la-ley-de-mediacion-que-empezo-regir-en

cordoba.

 

(6) Véase el art. 6, inc. 17, de la Ley 10.543, publicado en http://www.abogadovergara.com.ar/2018/06/exclusiones-la-mediacion-prejudicial.html.

 

(7) Véase el siguiente enlace web:http://www.abogadovergara.com.ar/2018/06/registro-de-procesos-colectivos.html

 

(8) Véase el siguiente enlace web: http://www.abogadovergara.com.ar/2018/06/cordoba-ya-cuenta-con-su-registro-de.html.

 

(9) Véase el siguiente enlace web: http://www.abogadovergara.com.ar/2018/06/proyecto-de-ley-de-procesos-colectivos.html.

 

(10) Véase el siguiente enlace web: https://www.argentina.gob.ar/produccion/consumidor/asociaciones

 

(11) Véase el siguiente enlace web: http://www.abogadovergara.com.ar/2018/07/rechazo-de-intervencion-de-amicus.html.

 

(12) Véase el siguiente enlace web: http://www.abogadovergara.com.ar/2018/06/proyectoprocesoscolectivos.html.

 

(13) Por ejemplo, en la segunda audiencia de conciliación en autos «Usuarios y Consumidores Unidos c/ Tarjeta Grupar S. A. – Acción Colectiva Ordinario» (Juzgado de 50.ª Nom. Civ. y Com. de Córdoba), las partes acordaron dejar sin efecto la publicación en La Voz del Interior, lo que fue consentido por S. S. Por supuesto, la Fiscalía pudo controlar dicho acuerdo y, en este caso, fue aceptado, pero la presencia en la audiencia no necesariamente hubiera facilitado las conversaciones, y de por sí, generaría una sobrecarga al ya, de por sí, sobrecargado Ministerio Público Fiscal. Véase el decreto completo en el siguiente enlace web: http://www.abogadovergara.com.ar/2018/07/ucu-c-grupar-audiencia-del-art-58-28-05.html.

 

(14) Véase sobre este punto el siguiente enlace web: https://classactionsargentina.com/2016/09/27/propuesta-de-bases-para-la-discusion-1417-cosa-juzgada-colectiva

.

 

(15) Del fallo Halabi, suele citarse lo siguiente: «Como tercer elemento es exigible que el interés individual considerado aisladamente, no justifique la promoción de una demanda, con lo cual podría verse afectado el acceso a la justicia», para justificar la exclusión de casos que sí justificarían la promoción de una demanda individual (como el de la Fiat Toro). No obstante, ese mismo fallo continúa diciendo lo siguiente:«Sin perjuicio de ello, como se anticipó, la acción resultará de todos modos procedente en aquellos supuestos en los que cobran preeminencia otros aspectos referidos a materias tales como el ambiente, el consumo o la salud o afectan a grupos que tradicionalmente han sido postergados, o en su caso, débilmente protegidos. En esas circunstancias, la naturaleza de esos derechos excede el interés de cada parte, y al mismo tiempo, pone en evidencia la presencia de un fuerte interés estatal para su protección, entendido como el de la sociedad en su conjunto. En tal sentido, los artículos 41, 42 y 43, párrafo segundo, de la Constitución Nacional brindan una pauta en la lí­nea expuesta». Y estas excepciones a la condición que impone ese tercer elemento, suele dejarse completamente de lado en los dictámenes de fiscalía y resoluciones de los jueces de primera instancia…

 

(16) «Usuarios y Consumidores Unidos c/ Fábrica Automoviles Argentina S. A. -Ordinario- Otros», expediente 7003035. La acción tuvo una enorme repercusión mediática. Véase el siguiente enlace web: https://es.wikipedia.org/wiki/Fiat_Toro y https://tn.com.ar/autos/lo-ultimo/tras-la-demanda-fiat-se-reunira-con-duenos-de-la-toro-manual-ante-un-juez_86 3079 a modo de ejemplo.

 

(17) Véase el decreto completo en el siguiente enlace web: http://www.abogadovergara.com.ar/2018/07/ucu-fiat-toro-accion-colectiva-reintegro.html.

 

(*) Abogado, UNC. Profesor de Sociología Jurídica y Derecho, UNdeC. Director de la Delegación Córdoba de la Asociación Civil Usuarios y Consumidores Unidos. Presidente de la Asociación Civil Acción y Defensa del Consumidor e Inquilino. Miembro de la Sala de Derecho del Consumidor del Colegio de Abogados de Córdoba. Director del Proyecto “Compromiso con el Consumidor” de la Dirección Nacional de Desarrollo Universitario y Voluntariado (Ministerio de Educación de la Nación). Director del sitio web http://www.abogadoscba.com.ar.