El Estado Nacional y la empresa de medicina prepaga concurrirán a cubrir los medicamento requeridos por el hijo de los actores

Partes: C. G. F. c/ Ministerio de Salud de la Nacion y otros s/ amparo

Tribunal: Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil y Comercial Federal

Sala/Juzgado: 9

Fecha: 26-feb-2018

Cita: MJ-JU-M-113145-AR | MJJ113145 | MJJ113145

 

El Estado Nacional y la empresa de medicina prepaga concurrirán a sufragar el gasto de la cobertura del medicamento requerido por el hijo de los actores -en un 80% y un 20% respectivamente- dado que su elevadísimo costo afectaría patrimonialmente a la empresa y en tanto el Estado es garante del cumplimiento de los estándares mínimos de protección a las personas discapacitadas.

Sumario:

1.-Corresponde hacer lugar a la acción de amparo contra el Ministerio de Salud de la Nación, el Ministerio de Desarrollo de la Nación y una empresa de medicina prepaga con el propósito de obtener de éstos la cobertura integral del medicamento denominado Elaprase (idursulfasa), que requiere de por vida el hijo de los actores quien sufre una enfermedad conocida como Mal de Hunter, y ambos demandados concurrirán a sufragar el gasto aludido en un 20% para la empresa y el restante 80% para el Estado Nacional, en tanto es garante, en última instancia, del cumplimiento de los estándares mínimos de protección a las personas discapacitadas.

2.-Existe un deber concurrente del Estado Nacional de brindar la prestación requerida por los actores a fin de obtener la cobertura integral del medicamento denominado Elaprase (idursulfasa), que requiere de por vida el hijo de los actores quien sufre una enfermedad conocida como Mal de Hunter, pues la terapia de reemplazo enzimático que el actor precisa debe ser llevado a cabo de por vida y de su elevadísimo costo puede inferirse que la erogación de referencia – de recaer sólo en la empresa de medicina- indudablemente la afectaría patrimonialmente, ya que el alto costo que significaría para ésta sufragar la prestación requerida tiene la proyección de desequilibrar el presupuesto de la entidad asistencial, lo cual podría no encontrar pronto remedio en el régimen establecido por la Res. n° 1048/14 de la Superintendencia de Servicios de Salud, con sensible afectación a los restantes asociados.

3.-Tratándose de un amparo en materia de salud, la Corte Suprema de Justicia de la Nación tiene dicho que ‘el derecho a la salud, máxime cuando se trata de enfermedades graves, está íntimamente relacionado con el derecho a la vida, y es el primero de la persona humana que resulta reconocido y garantizado por la Constitución Nacional, desde que el hombre es el eje y centro de todo el sistema jurídico y en tanto fin en sí mismo -más allá de su carácter trascendente- su persona es inviolable y constituye un valor fundamental, con respecto al cual los restantes revisten siempre condición instrumental’.

4.-A partir de la entrada en vigencia de la Ley 26.682 , las empresas de medicina prepaga deben cubrir con carácter obligatorio y como mínimo en sus planes de cobertura médico asistencial el Programa Médico Obligatorio vigente según la Resolución del Ministerio de Salud de la Nación y el Sistema de Prestaciones Básicas para Personas con Discapacidad prevista en la Ley 24.901 y sus modificatorias y tal prescripción normativa resulta concordante y complementaria de lo que anteriormente disponía la Ley 24.754 en su art. 1° .

5.-La amplitud de las prestaciones previstas en la Ley 24.901 resulta ajustada a su finalidad, que es la de lograr la integración social de las personas con discapacidad, punto de vista coherente con los objetivos que animan la Convención de los Derechos de las Personas con Discapacidad (arts. 1 y 3 de la Ley 26.378), jerarquía constitucional, de acuerdo al art. 75, inc. 22 , de la CN..

Fallo:

N.R: Se advierte que este fallo no se encuentra firme.

Buenos Aires, 26 de febrero de 2018.

Y Vistos: estos autos para dictar sentencia, Resulta:

I. Que en fs. 62/68 vta. se presentaron, con asistencia letrada, I. E. M. y R. W. C., en representación de su hijo menor G. F. C. y promovieron acción de amparo contra el Ministerio de Salud de la Nación, el Ministerio de Desarrollo de la Nación y el Centro de Educación Médica e Investigaciones Médicas Dr. Norberto Quirno (CEMIC), con el propósito de obtener de éstos la cobertura integral del medicamento denominado Elaprase (idursulfasa), prescripto por su médico tratante.

Invocaron la calidad de afiliado del menor a la empresa de medicina prepaga accionada. Relataron que el -por entonces- niño sufre una enfermedad conocida como Mal de Hunter, consistente en un error en el metabolismo, raro, caracterizado por el déficit de una enzima llamada sulfatasa del iduronato, lo cual conduce a una acumulación anormal de ciertos carbohidratos complejos dentro de las células de distintos tejidos corporales, como huesos, articulaciones, cerebro, médula espinal, corazón, bazo o hígado.

Explicaron que los síntomas y signos iniciales de este padecimiento se evidencian entre los dos y los cuatro años, y conllevan retraso progresivo del crecimiento, rigidez articular, limitación de movimientos y la tosquedad en los rasgos faciales, entre otras consecuencias. Describieron distintas alternativas y ulterioridades que puede presentar la enfermedad de referencia.

Señalaron que la médica tratante, Dra. Richard, indicó una terapia de reemplazo enzimático (Elaprase) como única opción disponible para el grave estado de salud de G. F., en función del informe médico expedido por aquélla y que transcribieron seguidamente.La medicación en cuestión, acotaron, es de altísimo costo, no se produce en nuestro país y ha sido aprobada por el organismo FDA, de los Estados Unidos de Norteamérica.

Manifestaron haber requerido la cobertura de la droga a la empresa de medicina prepaga, pero que ésta respondió en forma negativa, aduciendo el carácter experimental del tratamiento.

Agregaron que también pidieron la cobertura al Estado Nacional, a través de dos de sus ministerios, sin resultado. Extractaron el intercambio epistolar que da cuenta de lo afirmado.

Fundaron su derecho en las leyes 23.660, 23.661, 24.901 y distintas disposiciones de carácter constitucional. Solicitaron una medida cautelar de contenido similar al fondo del asunto y ofrecieron la prueba que da respaldo a sus alegaciones.

II. Que en fs. 195/207 vta. la demandada CEMIC, mediante apoderado, presentó el informe del art. 8 de la ley 16.986 requerido en fs. 172. Formuló una detallada negativa de las aserciones vertidas por la parte actora en el escrito de inicio y negó la concurrencia de los recaudos necesarios para el amparo interpuesto.

En este orden de ideas, afirmó que jamás rehusó la cobertura; sólo que no se halla obligada a sufragar el costo de la medicación en cuestión, la cual carece de aprobación de la ANMAT y se encuentra en etapa de experimentación. Advirtió que ninguno de los planes de los que dispone contempla esta posibilidad.

Planteó que la condición médica de G. F. lo excluía de la terapia de referencia, explicó las razones en que sostiene esta postura y señaló que aquélla no lo beneficiará. En cualquier caso, acotó, se trata de un medicamento que no está incluido en el Programa Médico Obligatorio, y por tal motivo no puede ser forzada a su cobertura.

Formuló una serie de disquisiciones en torno a la aplicación de la ley 24.901 a las entidades de medicina prepaga.Concluyó en que, si una obra social no está obligada a sufragar un medicamento, tampoco ella lo está, subsistiendo la obligación subsidiaria del Estado Nacional de velar por la salud de la población.

En suma, manifestó que no incurrió de modo alguno en alguna conducta de las que el art. 1 de la ley 16.986 se propone conjurar. Citó jurisprudencia en apoyo de su posición. Reseñó las características del contrato de medicina prepaga. Recordó el carácter relativo de los derechos. Ofreció prueba e hizo reserva del caso federal.

III. Que en fs. 385/390 el Ministerio de Salud, mediante apoderado, presentó el informe del art. 8 de la ley 16.986 requerido en fs. 172. Negó la concurrencia de los requisitos necesarios para la procedencia de la vía intentada. Esgrimió su ajenidad a la materia debatida, toda vez que el actor cuenta con cobertura de salud. Citó jurisprudencia, ofreció prueba e hizo reserva del caso federal.

IV. Que en fs. 396/403 el Ministerio de Desarrollo Social, mediante apoderado, presentó el informe del art. 8 de la ley 16.986 requerido en fs.172. Transcribió las funciones que le competen, dejando a salvo que la prestación aquí pedida está fuera de dicho marco. Adujo que la responsabilidad en el caso está en manos de la Municipalidad de San Isidro, el Gobierno de la Provincia de Buenos Aires y CEMIC.

Sostuvo que el Estado Nacional no puede ser forzado a sufragar medicación no aprobada por el ANMAT y que no se presentan en el caso los extremos necesarios para abrir el camino del amparo. Hizo reserva del caso federal.

V. Que en fs. 79 y vta. se dictó la medida cautelar solicitada en la demanda respecto de CEMIC. En fs. 116 bis se extendió a los ministerios accionados. En fs. 172 se confirió a la acción el trámite del juicio de amparo. En fs. 453 se abrió la causa a prueba, ordenándose su producción en fs. 454; en fs. 828 se dio por finalizada esta etapa.

En fs. 852 y vta. dictaminó el Sr. Fiscal Federal. En fs.857 cesó la representación promiscua de la Defensoría Pública Oficial, en función de la mayoría de edad G. F. C., quien se presenta por sí en fs. 859. En fs. 868 se hizo saber a las partes la Jueza que conocería en las actuaciones.

En fs. 861/862 el actor adunó un certificado médico, del cual se desprende la continuidad del tratamiento y la buena evolución de éste.

Corrido el traslado respectivo, sólo fue respondido por el Ministerio de Salud, en los términos de la pieza de fs. 865 y vta. En fs. 872 se llamaron los autos para resolver.

Considerando:

1. Que tratándose el presente de un amparo en materia de salud, conviene recordar de manera preliminar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación tiene dicho que “el derecho a la salud, máxime cuando se trata de enfermedades graves, está íntimamente relacionado con el derecho a la vida, y es el primero de la persona humana que resulta reconocido y garantizado por la Constitución Nacional, desde que el hombre es el eje y centro de todo el sistema jurídico y en tanto fin en sí mismo -más allá de su carácter trascendente- su persona es inviolable y constituye un valor fundamental, con respecto al cual los restantes revisten siempre condición instrumental” (doctrina de Fallos 323:3229 , 325:292 , entre otros).

En esta línea, debe buscarse una solución que, fundada en derecho, satisfaga de la mejor manera posible la necesidad del amparista de poner en resguardo el derecho a la salud. Ello así, pues el Alto Tribunal ha sostenido que los discapacitados, a más de la especial atención que merecen de quienes están directamente obligados a su cuidado, requieren también la de los jueces y de la sociedad toda, siendo que la consideración primordial del interés del incapaz viene tanto a orientar como a condicionar la decisión de los jueces llamados al juzgamiento de estos casos (cfr.CSJN., in re “Lifschitz, Graciela Beatriz y otros c/ Estado Nacional”, del 15.06.04; en igual sentido, doctrina de Fallos 322:2701 y 324:122).

2. Que puede tenerse por cierto, de acuerdo a las constancias de autos, que G. F. C. padece una rara enfermedad llamada Mal de Hunter (mucopolisacaridosis tipo II), cuyas consecuencias son la hepatomegalia, la limitación en los movimientos y el retraso de la edad ósea (baja talla) y conlleva una discapacidad (v. certificado de fs. 5). Asimismo, puede tenerse por demostrada la indicación médica del medicamento reclamado (v. fs. 7/9 y 861), como también la calidad de afiliado a CEMIC.

La eficacia de la terapia recomendada también puede tenerse por acreditada -ello es innegable- atendiendo especialmente al hecho de que este juicio se inició cuando G. F. tenía 11 años, y ahora, alcanzada la mayoría de edad, es una persona adulta que está en condiciones de asumir personalmente la defensa de sus derechos. De su estado actual da suficiente cuenta la transcripción de su historia clínica efectuada en fs. 515/517: ha cobrado independencia y autonomía y ha tenido una adecuada integración a su medio, tanto en lo que hace al aspecto físico como anímico. No me caben dudas, entonces, de que el tratamiento indicado, único conocido hasta el momento (v. fs. 517, segundo párrafo), ha traído enormes beneficios para el paciente.

3. Que la Excma. Cámara se ha pronunciado en numerosos precedentes análogos a la presente causa, en cuanto a la aplicación al CEMIC de la ley 24.901 (cfr. Sala I, causas 1206/13 del 17.10.13 y 2567/11 del 30.05.13; Sala II, causas 9464/02 del 20.07.07, y Sala III, causas 5024/11 del 08.07.14 y 6107/10 del 20.03.14 entre otras). En el intento de aquél en sostener que el único garante de la obligación es el Estado Nacional, no le asiste razón.Ello es así, pues, ante la iniciativa personal del particular que se abona a un sistema de medicina prepaga o afilia a una obra social, le corresponde al Estado, en principio, no satisfacer la prestación en forma directa, sino vigilar y controlar que las prestadoras cumplan su obligación (v. doctrina de Fallos:

324:754).

Asimismo, a partir de lo dicho en Fallos 321:1684 y 323:1339 , ha quedado en claro el derecho a la preservación de la salud -comprendido dentro del derecho a la vida- y la obligación impostergable que tiene la autoridad pública de garantizar ese derecho con acciones positivas, pero que ello es sin perjuicio de las obligaciones que corresponden a las jurisdicci ones locales, obras sociales y entidades de medicina prepaga sobre el tema (v. los fundamentos del dictamen de la Procuradora General de la Nación en Fallos 330:3725 ).

Además, a partir de la entrada en vigencia de la ley 26.682, las empresas de medicina prepaga deben cubrir con carácter obligatorio y como mínimo en sus planes de cobertura médico asistencial el Programa Médico Obligatorio vigente según la Resolución del Ministerio de Salud de la Nación y el Sistema de Prestaciones Básicas para Personas con Discapacidad prevista en la ley 24.901 y sus modificatorias. Tal prescripción normativa resulta concordante y complementaria de lo que anteriormente disponía la ley 24.754 en su art. 1° respecto de que las empresas o entidades que presten servicios de medicina prepaga deberán cubrir, como mínimo, en sus planes de cobertura médico-asistenciales las mismas prestaciones obligatorias dispuestas para las obras sociales, de conformidad con lo establecido por las leyes 23.660, 23.661 y 24.455 (y sus respectivas reglamentaciones). De lo expuesto surge que las empresas de medicina prepaga se encuentran igualadas en cuanto a sus obligaciones prestacionales en relación con las restantes obras sociales (cfr. CNCCFed.Sala I, causa 3054/2013 del 03.04.13).

Y sobre el Programa Médico Obligatorio se ha dicho que fue concebido como un régimen mínimo de prestaciones que las obras sociales y las empresas de medicina prepaga deben garantizar y no un tope máximo; esto es, no constituye una limitación para los agentes del seguro de salud, sino que consiste en una enumeración no taxativa de la cobertura mínima que los beneficiarios están en condiciones de exigir de aquéllas (cfr. CNCCFed. Sala I, causa n° 4141/13 del 18.12.14, entre muchas otras).

4. Que ello sentado, es importante puntualizar que la ley 24.901 instituye un sistema de prestaciones básicas de atención integral a favor de las personas con discapacidad, contemplando acciones de prevención, asistencia, promoción y protección, con el objeto de brindarles una cobertura integral a sus necesidades y requerimientos (art. 1). Por ende, puede afirmarse que el CEMIC tiene a su cargo, con carácter obligatorio, la cobertura total de las prestaciones básicas enunciadas en la ley, que necesiten los afiliados con discapacidad (art. 2).

Entre estas prestaciones se encuentran las de: transporte especial para asistir al establecimiento educacional o de rehabilitación (art. 13); rehabilitación (art. 15); terapéuticas educativas (arts. 16 y 17); y asistenciales, que tienen la finalidad de cubrir requerimientos básicos esenciales de la persona con discapacidad (art. 18). Además, la ley 24.901 contempla la prestación de servicios específicos, enumerados al sólo efecto enunciativo en el capítulo V, que integrarán las prestaciones básicas que deben brindarse a las personas con discapacidad, en concordancia con criterios de patología (tipo y grado), edad y situación socio-familiar, pudiendo ser ampliados y modificados por la reglamentación (art. 19).

También establece prestaciones complementarias (cap. VII) de: cobertura económica (arts.33 y 34); apoyo para facilitar o permitir la adquisición de elementos y/o instrumentos para acceder a la rehabilitación, educación, capacitación o inserción social, inherente a las necesidades de las personas con discapacidad (art. 35); atención psiquiátrica y tratamientos psicofarmacológicos (art. 37); cobertura total por los medicamentos indicados en el art. 38; estudios de diagnóstico y de control que no estén contemplados dentro de los servicios que brinden los entes obligados por esta ley (art. 39, inc. b).

Quiero decir con ello que la amplitud de las prestaciones previstas en la ley 24.901 resulta ajustada a su finalidad, que es la de lograr la integración social de las personas con discapacidad (ver arg. arts. 11, 15, 23 y 33; cfr. CNCCFed. Sala I, causa n° 5784/11 del 28.08.12), punto de vista coherente con los objetivos que animan la Convención de los Derechos de las Personas con Discapacidad (arts. 1 y 3 de la ley 26.378), jerarquía constitucional, de acuerdo al art. 75, inc. 22, de la C.N.

A ello hay que añadir que el Mal de Hunter se diagnostica a aproximadamente uno de entre 65.000 y 132.000 nacimientos (v. fs. 585 vta.). Esto permite incluir la enfermedad aludida dentro de la categoría de poco frecuente, lo cual trae aparejado la incidencia de la ley 26.689, de -precisamente- cuidado integral de las personas con enfermedades poco frecuentes, con premisas igualmente orientadas a la completa contención de aquéllas.

5. Que, hasta aquí, puede concluirse en que G. F. tiene un claro derecho a obtener el tratamiento que exige, y que CEMIC no es ajena a dicha pretensión. Ahora bien ¿Es el único involucrado en autos a quien le incumbe satisfacer esta necesidad?

Recordemos que el Estado Nacional es garante, en última instancia, del cumplimiento de los estándares mínimos de protección a las personas discapacitadas (art. 4° de la ley 22.431, art. 3° -2° párrafo- y art. 4° de la ley 24.901; CNCCFed.Sala I, causa n° 1913/08 del 19.03.09). O sea, frente al principio general enunciado en el primer parágrafo del considerando 3°) ¿existe en la especie un deber concurrente del Estado Nacional de brindar la prestación requerida? Entiendo que este caso puntual sí. No debe perderse de vista que la terapia de reemplazo enzimático que el actor precisa debe ser llevado a cabo de por vida y de su elevadísimo costo da cuenta la planilla de fs. 778, incorporada a la peritación contable. Y, como antes dije, el mal de Hunter se diagnostica en realmente pocos casos (v. fs. 585 vta.).

Puede inferirse de lo expuesto que la erogación de referencia – de recaer sólo en la empresa de medicina- indudablemente la afectaría patrimonialmente. El alto costo que significaría para ésta sufragar la prestación requerida tiene la proyección de desequilibrar el presupuesto de la entidad asistencial, lo cual podría no encontrar pronto remedio en el régimen establecido por la resolución n° 1048/14 de la Superintendencia de Servicios de Salud, con sensible afectación a los restantes asociados.

Si es un objetivo en la materia (art. 2, primer párrafo, de la ley 23.661 y art. 1 de la ley 24.754) la provisión de prestaciones de salud en base a un criterio de justicia distributiva, que responda al mejor nivel de calidad disponible y garantice a los beneficiarios la obtención del mismo tipo y nivel de servicio, eliminando toda forma de discriminación, con propósito de procurar el pleno goce del derecho a la salud para todos los habitantes, con fundamento en tal parámetro es que, ante una carga excepcional sobre uno de los partícipes del sistema, ceda el principio general y por el mismo valor de justicia distributiva, sea la sociedad en su conjunto quien cargue con una parte de los costos insumidos.

Esta solución, es útil consignar, ha sido aplicada en otros casos análogos (vgr. CNCCFed. Sala I, causa n° 5784/11 del 25.03.14).

6.Que por lo expuesto, la acción de amparo entablada por los padres de G. F. C., y luego seguida por éste, habrá de prosperar, debiendo las demandadas CEMIC y Estado Nacional brindarle, mientras lo prescriba su médico tratante, el medicamento denominado Elaprase (idursulfasa), que ya ha sido aprobado por el ANMAT (v. fs. 756). La proporción en la que ambas concurrirán a sufragar el gasto aludido es del 20% para el CEMIC y el restante 80% para el Estado Nacional. Éste arbitrará, entre sus distintos organismos, las dependencias que deberán satisfacer los costos y en qué proporción lo harán, sin perjuicio de la articulación de ello con las entidades sub-nacionales que resulten involucradas.

En consecuencia, Fallo: I) Haciendo lugar a la demanda instaurada por G. F. C. En consecuencia, condeno a CEMIC y al Estado Nacional a brindar cobertura integral del medicamento llamado Elaprase (idursulfasa), en la proporción indicada (20% el primero y 80% el segundo) II) Las costas se imponen a las accionadas (art. 14 de la ley 16.986), en igual porcentaje (20% – 80%) III) En atención al mérito en la labor profesional desarrollada por la letrada patrocinante del actor, Dra. María Inés Bianco, regúlanse sus honorarios en la suma de $. (arts. 6 y 36 de la ley 21.839, modificada por la ley 24.432). Los honorarios de las direcciones letradas y representaciones del CEMIC y los ministerios accionados no se regulan hasta tanto no manifiesten su posición en torno al art. 2 de la Ley de Arancel. Los emolumentos de los peritos Médica Marcela Ema Gutiérrez, Bioquímica Adriana Judith Alter y Contador Juan Pablo García Sanguin se fijan en las sumas de $., $. y $., respectivamente (art. 478, primer párrafo, del C.P.C.C.; art. 3 del decreto-ley 16.638/57) IV) Regístrese, notifíquese -a la Fiscalía Federal con remisión de la causa- y, oportunamente, archívense.

ALICIA BIBIANA PEREZ

JUEZ SUBROGANTE