La revisión de la sentencia declarativa de incapacidad, de restricción de la capacidad o de inhabilitación. Segunda Parte.

Autor: Fiorenza, Alejandro A. – Mainoldi, M. Soledad – Ver más Artículos del autor

Fecha: 13-ago-2018

Cita: MJ-DOC-13621-AR | MJD13621

Sumario:

I. La sentencia judicial declarativa de incapacidad de ejercicio. II. El carácter dinámico de la enfermedad mental. III. La revisión de la decisión judicial.

Doctrina:

Por Alejandro A. Fiorenza (*) y M. Soledad Mainoldi (**)

I. LA SENTENCIA JUDICIAL DECLARATIVA DE INCAPACIDAD DE EJERCICIO

Dispone el art. 37 del CCivCom lo siguiente: «La sentencia se debe pronunciar sobre los siguientes aspectos vinculados a la persona en cuyo interés se sigue el proceso: a. diagnóstico y pronóstico; b. época en que la situación se manifestó; c. recursos personales, familiares y sociales existentes; d. régimen para la protección, asistencia y promoción de la mayor autonomía posible. Para expedirse, es imprescindible el dictamen de un equipo interdisciplinario». Porque conforme lo hemos dicho antes, es preciso tener presente que frente a la regla general de la capacidad reconocida en el art. 31, inc. a , del Código Civil y Comercial, se convierten en excepción -lógicamente- tanto la restricción de la capacidad como la declaración excepcional de incapacidad.

En lo concreto, el juez debe comenzar por resolver si declara admisible la petición excepcional de incapacidad o restrictiva de la capacidad; o si bien la desestima sin más trámite. En el primer caso, claro está, deben encontrarse configurados los presupuestos sustanciales internos y externos; es decir, la adicción o alteración mental permanente, prolongada, grave, por un lado, y que el encargado de decidir estime que del ejercicio de su plena capacidad puede resultar un daño a la persona interesada o a sus bienes.

Luego sí, es momento de «determinar la extensión y alcance de la restricción y especificar los actos y funciones que se limitan procurando que la afectación de la autonomía personal sea la menor posible. Debe designar uno o más apoyos o curadores y señalar las condiciones de validez de los actos sujetos a restricción con indicación de la o las personas intervinientes y su modalidad de actuación» (1). Al respecto establece el art.38 del Código que «la sentencia debe determinar la extensión y alcance de la restricción y especificar las funciones y actos que se limitan, procurando que la afectación de la autonomía personal sea la menor posible. Asimismo, debe designar una o más personas de apoyo o curadores de acuerdo a lo establecido en el art. 32 de este Código y señalar las condiciones de validez de los actos específicos sujetos a la restricción con indicación de la o las personas intervinientes y la modalidad de su actuación».

Con lo cual, dependiendo del supuesto concreto se podrá decidir la implementación de algún sistema de apoyo (en el caso de resolverse la restricción o la inhabilitación) o el nombramiento de un curador (si se declarara la incapacidad). En torno de esta cuestión, tiene dicho Menossi, por ejemplo, que en este tipo de decisiones jurisdiccionales concernientes a la restricción de la capacidad de ejercicio de una persona debe extremarse la prudencia judicial por el carácter esencial de los derechos que pueden verse afectados, atento a la gravedad de la situación que podría generarse en caso contrario; así, el norte que el juez debe seguir es la seguridad del causante, dado que en definitiva el proceso se instruye en su garantía a fin de proporcionarle la protección jurídica necesaria (2).

Resumiendo, se aprecia aquello que señaló Kemelmajer de Carlucci en cuanto a que «el Código confía en el juez y le impone tomar decisiones armonizadas con los principios y reglas constitucionales y le exige una depurada teoría de la argumentación, capaz de garantizar la racionalidad y suscitar el consenso, sentido que tiene la ponderación rectamente entendida (3). Asimismo, puede vislumbrarse que los codificadores han tomado en cuenta el hecho de que desde la ratificación de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (CDPD) se ha abandonado el paradigma médico rehabilitador, en el cual primaba el concepto de enfermedad; y se ha adoptado -en cambio- unmodelo social conforme al cual el concepto de capacidad jurídica importa la capacidad de ser titular y de ejercer por sí los derechos, con un sistema de apoyos, cuando sea necesario (4).

Como dicen Piccinelli y Verbic, es de hacer notar que «la ley 26.378 , que aprobó en el orden interno argentino la CDPD y su protocolo facultativo por virtud de lo dispuesto en el art. 75, inc. 22 , de la CN, fue el primer paso para la introducción de un paradigma radicalmente diverso en torno al tema que nos ocupa. Dicha incorporación determinó el quiebre del modelo sustitutivo de la capacidad previsto originalmente en el Código Civil, y la recepción del modelo social de la discapacidad, asentado -como veremos- en el sistema de apoyo en la toma de decisiones (5).

De conformidad a lo dispuesto por el art. 12 de la convención mencionada en el párrafo anterior, el apoyo viene a ser ni más ni menos que aquella persona, organismo, allegado, institución que a través de la comprensión y la confianza de la persona cuya capacidad se restringe mediante decisión judicial, colabora con la misma para la toma de decisiones y con la manifestación del ejercicio de la capacidad jurídica. Pero también encontramos una definición de aquel en el propio Código Civil y Comercial, concretamente en el art. 43 , donde se establece que «se entiende por apoyo cualquier medida de carácter judicial o extrajudicial que facilite a la persona que lo necesite la toma de decisiones para dirigir su persona, administrar sus bienes y celebrar actos jurídicos en general»; y se deja en claro -además- que «las medidas de apoyo tienen como función la de promover la autonomía y facilitar la comunicación, la comprensión y la manifestación de voluntad de la persona para el ejercicio de sus derechos».

Hemos mencionado que el apoyo puede ser judicial o extrajudicial.Asimismo, puede ser individual o colectivo, puede conformarse por un asistente personal, un familiar o grupo de familiares, un allegado o grupo de allegados, una asociación o una institución oficial, incluso pueden llegar a existir otras alternativas posibles siempre que garanticen el cumplimiento del objetivo: promover la autonomía, la protección de la persona y el ejercicio de sus derechos (6).

En un mismo sentido, se ha dicho que pueden existir distintas modalidades de apoyo, que van desde facilitar la comunicación, asistencia para la realización de actos de administración o disposición de bienes, asistencia en el devenir cotidiano, asesoramiento y contención en la toma de decisiones, codecisión, hasta el auxilio para la comprensión de actos o incluso, en casos excepcionales, representación. Incluso se ha hecho alusión a que los apoyos también podrán asignarse a áreas específicas: personal, económico, social, jurídica, de salud, educación, etc. Es decir, que los apoyos se proyectan tanto en los aspectos personales como patrimoniales con la finalidad de procurar el máximo respeto de la autonomía personal (7).

En definitiva, «a la luz de lo expuesto, puede válidamente afirmarse que, cuando se trata de restricción a la capacidad jurídica, los apoyos que resulten necesarios para que la persona pueda ejercer los actos que se le han limitado deben estar delineados en función de las especiales características que presenta la persona, su historia personal y familiar, el camino recorrido hasta el inicio de las actuaciones. Este tipo de sentencias deben basarse en el reconocimiento pleno de su personalidad» (8).

A decir de Rivera y Crovi: «. antiguamente, la voluntad de la persona era sustituida. En cambio, hoy, de manera opuesta, se promueve el respeto de la autonomía del hombre y de sus preferencias. La idea actual radica en ayudar a la persona a tomar decisiones, lo que no significa decidir por ella» (9).

Se entiende así que autores como Palacios remarquen con ahínco que «la pregunta ya no puede ser si la persona tiene la capacidad para ejercitar su capacidad jurídica.Sino más bien, la pregunta debe centrarse en qué requiere la persona para el ejercicio de su capacidad jurídica» (10). De modo que «.el juez, además de cumplir con los imperativos adjetivos en torno a la sentencia, como acto procesal en sí mismo, deberá dar cumplimiento a las mandas que disponen que deberá precisar individualmente cuál será el mecanismo de apoyo en caso de que medie alguna restricción a la capacidad, el tiempo inicialmente previsto (.) y de qué modo ha de operar de acuerdo a la tutela que se pretende otorgar». Revistiendo especial relevancia la parcela de la decisión que especifique cuál será el alcance de la restricción de la capacidad, y qué modalidad importará el o los apoyos designados al respecto, pues una de las principales novedades de la nueva regulación apunta -justamente- a evitar incapacitaciones en bloque.

Como dijeran Kemelmajer de Carlucci, Herrera y Fernández, se trata de un sistema «.que exige una construcción individual, particular, acorde a la condición personal / contextual del protagonista, una construcción artesanal en que deben ensamblar adecuadamente el régimen de restricciones establecido y las funciones encomendadas a las figuras de apoyo, siempre bajo la perspectiva del acompañamiento, el favorecimiento de la comunicación, la autonomía y no la sustitución de voluntad» (11). Así lo entiende, igualmente, Scalzo Trocina al afirmar que «el apoyo se diseña a la medida de la persona que lo precisa; por ello, es fundamental que se garantice la inmediatez entre ella y el juez durante todo el proceso, quien decidirá las medidas pertinentes valorando distintas pruebas, no solo el dictamen interdisciplinario, sino especialmente el conocimiento personal del sujeto sobre el cual el proceso tendrá incidencia» (12).

Sistema, el aludido, que funciona tanto respecto de las personas a las que se les restringe su capacidad, como así también con relación a aquellas otras que resultan ser inhabilitadas a la luz de lo dispuesto por los arts. 48 y ss. del Código Civil y Comercial.Porque según se afirma, «en el caso de inhabilitación por prodigalidad, previsto en el art. 48, también corresponde la designación de una apoyo (cfr. art. 49), aunque el fin de tal declaración sea tutelar el patrimonio familiar y no a la persona en sí, como en los supuestos de incapacidad y capacidad restringida» (13).

Ahora bien, ¿qué ocurre en el supuesto excepcional previsto en el art. 32 del CCivCom referido a la persona que se encuentre absolutamente imposibilitada de interaccionar con su entorno y expresar su voluntad por cualquier modo, medio o formato adecuado, respecto del cual el sistema de apoyos resultaría ineficaz? Se trataría de las situaciones de personas en condición de estado vegetativo, coma profundo, casos en los que no existe modo, medio o formato adecuado de expresión de voluntad. En tal caso prevé la propia norma la posibilidad excepcional de que el juez declare la incapacidad y designe un curador. Aunque también se ha admitido que desde una perspectiva flexible, no extremista, en estos supuestos sean proponibles acciones de sustitución llevadas a cabo por un representante, al que se menciona con distinta terminología, a saber: apoyos intensos, apoyos obligatorios, o toma de decisiones facilitada; de modo que se marque la distinción con la representación pura, en cuanto a que este otro modelo de voluntad se ve satisfecho en tanto dicho representante obre en el marco de lo que constituiría la voluntad de la persona, conforme su narrativa de vida (14).

Por último, es de hacer notar que de conformidad a lo normato por el art. 39 del CCivCom, «la sentencia debe ser inscripta en el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas y se debe dejar constancia al margen del acta de nacimiento. Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 45 , los actos mencionados en este Capítulo producen efectos contra terceros recién a partir de la fecha de inscripción en el registro.Desaparecidas las restricciones, se procede a la inmediata cancelación registral». Lo que no es menor, porque deja bien en claro el propio Código Civil y Comercial lo siguiente: «Son nulos los actos de la persona incapaz y con capacidad restringida que contrarían lo dispuesto en la sentencia realizados con posterioridad a su inscripción en el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas» (art. 44 del CCivCom); mientras que «los actos anteriores a la inscripción de la sentencia pueden ser declarados nulos, si perjudican a la persona incapaz o con capacidad restringida, y se cumple alguno de los siguientes extremos: a. la enfermedad mental era ostensible a la época de la celebración del acto; b. quien contrató con él era de mala fe; c. el acto es a título gratuito.

En efecto, como bien sostiene Ghersi: «. al tratarse de una excepción a la presunción de capacidad, a los efectos de publicidad de la sentencia, y respecto de terceros, debe registrarse conforme lo dispone el art. 39, la sentencia debe ser inscripta en el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas y se debe dejar constancia al margen del acta de nacimiento. Sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 45 , los actos mencionados en este Capítulo producen efectos contra terceros solo a partir de la fecha de inscripción en el registro. Desaparecidas las restricciones, se procede a la inmediata cancelación registral» (15).

II. EL CARÁCTER DINÁMICO DE LA ENFERMEDAD MENTAL

Si se tiene en cuenta lo analizado hasta aquí, es claro que el régimen general de capacidad establecido por el nuevo Código Civil y Comercial establece como principio la presunción de capacidad de ejercicio; constituyendo su restricción, por ende, una excepción (art. 23 del CCivCom). Es decir, que se deja a salvo la posibilidad de su limitación, en la medida en que ello sea declarado a través de una sentencia judicial.En esta línea se sostiene que no cabe duda alguna en cuanto a que el caso de la salud mental constituye una más -sino la más importantes- de entre las diversas posibilidades en que, según las características del caso concreto, puede restringirse la capacidad de ejercicio de una persona humana. No puede negarse, entonces, que la afectación de la salud mental constituye un importante capítulo de la restricción de la capacidad de ejercicio (16). Especialmente en lo que hace a lo que nosotros aquí nos interesa en relación a la posibilidad de revisar la sentencia dictada a su raíz.

A tales efectos, estimamos pertinente recordar -como lo hace Menossi- que en la actualidad la problemática de salud mental es reconocida como un proceso que está determinado por componentes históricos, socio-económicos, culturales, etc. (17); es decir, que no se trata la salud mental de un estado biológico dado, sino que la misma se puede ir modificando a lo largo de la vida de las personas, a raíz del influjo operado -especialmente- por aquello que el filósofo y ensayista español Ortega y Gasste denominaba las «circunstancias» (18). Dice Marcelo Molina, en tal sentido, que «. esta concepción marca en sí misma un gran avance en tanto y en cuanto recepta el carácter necesariamente dinámico que debe imprimirse a esta problemática, aun desde la perspectiva del derecho, superando así la inamovilidad y cronicidad que acarreaba llevar en la frente el estigma de ser un enfermo mental (o un adicto)» (19).

Tal es la visión adoptada expresamente por el nuevo Código Civil y Comercial en torno de esta problemática, a diferencia de lo que ocurriera bajo el imperio del anterior cuerpo legal, fruto de una época y de una ideología social en medio de la cual se consideraba a los padecimientos mentales como una enfermedad incurable.

Acorde con esto rememora Moia que «con anterioridad a la sanción de la Ley de Salud Mental, eran escasos los precedentes jurisprudenciales sobre la rehabilitación del entonces incapaz, en tanto setrataba de un nuevo proceso que debía ser instado por las mismas personas que estaban habilitadas para activar la declaración de interdicción. Esencialmente, la declaración de interdicción causaba estado, sin que existiere mayor interés en su revisión sobreviniente. Desde la sanción de la mencionada ley, y con más fuerza desde la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial, deberemos acostumbrarnos a la periódica revisión de la situación del (antes) interdicto» (20).

En consecuencia, es lógico que la incapacidad de ejercicio que se sigue de tales enfermedades y que debe ser decidida puntual y expresamente por un órgano judicial investido de la correspondiente competencia, no pueda ser determinada en forma pétrea. Por el contrario, la sentencia que se ocupa de resolver lo atinente a la declaración de aquella incapacidad debe ser pasible de revisión por la propia autoridad judicial.

Todo ello en consonancia con el hecho innegable de que por estos días, cualquiera sea la normativa aplicable a los procesos de restricción de la capacidad, debe esta partir de los principios, derechos y garantías tutelados por la Constitución Nacional y, especialmente, por los tratados internacionales de jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22, de la CN), tales como la Convención Americana sobre los Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica), la Convención Interamericana para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad (mediante la Ley 25.280 ) y la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (mediante Ley 26.378). Asimismo, corresponde subrayar la adhesión que efectuó la Corte Suprema de Justicia de la Nación a las llamadas «Reglas de Brasilia sobre Acceso a la Justicia de las Personas en Condiciones de Vulnerabilidad», que deben ser aplicadas en todo asunto en el que resulten procedentes como guía de los asuntos a los que hacen referencia.

III.LA REVISIÓN DE LA DECISIÓN JUDICIAL

En lo que hace a la revisión de la sentencia judicial por medio de la cual se restringió en alguna medida la capacidad de ejercicio de una persona, que es lo que ahora realmente nos interesa, debemos remitirnos a lo normado por el ya referido art. 40 del propio CCivCom.

Dispone el citado artículo, en su primer párrafo, lo siguiente «La revisión de la sentencia declarativa puede tener lugar en cualquier momento, a instancias del interesado. En el supuesto previsto en el artículo 32, la sentencia debe ser revisada por el juez en un plazo no superior a tres años, sobre la base de nuevos dictámenes interdisciplinarios y mediando la audiencia personal con el interesado». Como bien señala Menossi, allí se «ordena la revisión de la sentencia declarativa en cualquier momento a instancias del interesado, indicando, a su vez, que el juez debe revisarla en un plazo no superior a tres años sobre la base de nuevos dictámenes interdisciplinarios y mediando la audiencia personal con el interesado» (21).

Esta revisión continuada -apunta Burundarena- constituye uno de los pilares en el paradigma de la discapacidad social, porque es evidente que la persona cuya capacidad ha sido restringida o a quien se ha incapacitado -por excepción- puede presentar modificaciones en su estado de salud mental, en su estilo de vida, conforme diferentes variaciones en las circunstancias -físicas, biológicas, sociales, económicas- que originalmente ameritaron el dictado de la sentencia; cambios que de ninguna manera pueden ni deben pasar inadvertidos en un sistema de salud donde la capacidad es la regla y donde la limitación a la autonomía personal es la excepción (22).

Porque puede suceder, efectivamente, que en algunos casos la evaluación interdisciplinaria de cuenta de que, en virtud del tiempo transcurrido, la situación de vida de la persona ha variado sustancialmente, e incluso se han revertido o modificado las causas que dieran origen a la apertura del expediente en cuestión y a la sentencia oportunamente dictada, con lo quese torna innecesaria la subsistencia del expediente judicial y con es te de la restricción a la capacidad (23). Aunque debemos reconocer que no es lo más corriente. Según refiere Olázabal, por ejemplo, en un trabajo publicado por el mismo en el mes de agosto de 2015, y teniendo en cuenta la experiencia acumulada en los cuatro años anteriores, cerca del 90% o más de las sentencias de incapacidad sometidas a revisión han sido finalmente mantenidas por los jueces sin mayores cambios (24).

Ello así porque si bien «en torno al efecto de la sentencia y su revisión, (.) se ha dicho que la decisión que declara la incapacidad hace cosa juzgada respecto de los hechos que conformaron la pretensión, lo cierto es que la sentencia de un proceso en el que se declara la restricción de la capacidad de una persona tendrá fuerza de tal mientras se mantengan las condiciones que motivaron su dictado» (25).

De modo que, como dijimos anteriormente en el presente estudio, la necesidad de revisión se vincula directamente con el cambio de visión o paradigma que en la materia se ha producido en nuestra sociedad y que se ha plasmado -afortunadamente- en la legislación positiva nacional.

En esa misma línea se ha dicho que «el nuevo modelo normativo se construye sobre la dinámica de la situación de la persona.A diferencia del Código de Vélez, donde el proceso terminaba con la cristalización del cuadro de situación que se verificaba al momento de sentenciar, el Código Civil y Comercial prevé un seguimiento constante de la persona y de su estado» (26). También que ya sea que se trate de una sentencia por la que se resuelve la restricción de la capacidad, o de una por medio de la cual se decide la declaración excepcional de incapacidad, debe quedar bien en claro que en ambos supuestos se está ante una sentencia de tipo declarativa y no constitutiva, porque a la luz de lo referido se considera que la salud mental es un estado modificable (27).

Algo importante a tener en cuenta, a este respecto, es que el periódico replanteo del estado de situación debería tener lugar obligatoriamente, sin necesidad de justificar cambios aparentes de las circunstancias que dieron lugar a las medidas. Es decir, que no se debe esperar hasta el momento en que se aparezcan cambios en el estado de la persona que justifiquen la promoción del pedido de revisión. Por el contrario, se debe garantizar la periódica reconsideración del estado de situación de la persona en cuestión a fin de concretar la meta de lograr una verdadera gradualidad de las restricciones a la capacidad.Precisamente en dicha tónica manifiestan Piccinelli y Verbic que «el deber de revisión judicial que recoge la segunda parte del artículo 40 se justifica desde un criterio de garantía y de derecho de acceso a la justicia plenamente reconocido por los tratados de derechos humanos»; en la medida en que se entienda que «la obligación del Estado en materia de acceso a la justicia no es solo negativa, de no impedir el acceso a esos recursos judiciales, sino fundamentalmente positiva, de organizar el aparato institucional de modo que todos, y en especial aquellos que se encuentran en situación de pobreza o exclusión, puedan acceder» (28).

De ahí que la revisión deba tener lugar obligatoriamente, sin necesidad de justificar cambios aparentes de las circunstancias que dieron lugar a la medida. Porque, en todo caso, si no se han producido variaciones significativas, las restricciones permanecerán inalteradas; pero si se verifica la existencia de algún cambio del estado de la persona, entonces las limitaciones previstas habrán de reflejar la nueva realidad, sea esta de aumento o disminución de las restricciones en concreto. De modo que, en principio, la sentencia debería ser revisada por el juez de oficio. Incluso se le marca un límite al mismo, puesto que como bien se ha dicho desde la doctrina, el juez tiene el cometido de hacerlo de oficio dentro de los tres años de haber sido dictada (29).

Ahora bien, para aquellos supuestos en los que ello no sea así, es decir, en los que la revisión no se impulse de oficio, se prevé expresamente la posibilidad de que sea el Ministerio Público el que deba instar para que se lleve a cabo la revisión de la sentencia.Bajo este marco, debe puntualizarse que es el último párrafo del artículo 40 del CCivCom el que le impone al Ministerio Público el deber de fiscalizar el cumplimiento efectivo de que la misma; e incluso el de instar, en su caso, a que la revisión se lleve a cabo si el juez no la hubiere efectuado en el plazo allí establecido. Se puede leer allí lo siguiente: «Es deber del Ministerio Público fiscalizar el cumplimiento efectivo de la revisión judicial a que refiere el párrafo primero e instar, en su caso, a que esta se lleve a cabo si el juez no la hubiere efectuado en el plazo allí establecido».

De esta manera, se confirma el carácter que reviste en el proceso declarativo de restricción de la capacidad el Ministerio Público, en cuanto parte esencial y necesaria del mismo, cuya actuación garantiza la legalidad del proceso y la proporcionalidad de la restricción que se dicte en la sentencia conforme la protección que se quiera otorgar (30). Como dijo Moia, se constituye aquel en garante de la regularidad de estos controles, estando legitimado subsidiariamente -incluso- para promoverlo (31).

A la luz de todo esto, «se puede advertir fácilmente que la revisación de la sentencia ha sido pensada, preponderantemente, como un trámite estatal de carácter inquisitivo. A diferencia de lo que sucede con la iniciación de un pedido de restricción de capacidad, generalmente motivado por iniciativas familiares o comunitarias de protección a una persona, la revisión es hecha de oficio y por agentes del Estado (el juez, el defensor de menores e incapaces), y sin que nadie, ni el propio involucrado ni su familia estén necesariamente interesados» (32).

Sin embargo, también se reconoce la posibilidad de que sea la propia parte, o más bien de que, en cada caso puntual, ejerza como su curador, su representante o desempeñe la función de apoyo a su respecto, quien peticione la revisión de la sentencia judicial.En este punto, es menester señalar -como lo hace Menossi- que «si la principal función del curador, del apoyo o del representante es velar por que la persona que tienen bajo su cuidado recobre su capacidad, es también su responsabilidad instar la revisión periódica de la declaración que se haya efectuado en el caso concreto. Es decir, más allá de la existencia de una previsión normativa es también una obligación del Estado, tanto de los efectores de la salud mental como de los que se encuentren directamente relacionados con la persona que tiene su capacidad restringida» (33).

Sobre todo cuando, a diferencia de lo que ocurre con el art. 35 del CCivCom, en cuanto exige que la persona interesada debe contar con la presencia de un abogado que preste asistencia para el dictado de la sentencia de declaración de incapacidad o restricción de capacidad, en el caso de la, revisión no se requiere necesariamente del patrocinio de un abogado ni de otro curador o apoyo además del que ya fuera nombrado por el juez en la sentencia y del Defensor de Menores e Incapaces (34). No obstante, cabe poner de manifiesto lo dicho por algún sector doctrinario en cuanto a que «por tratarse de un proceso de revisión, con nuevos dictámenes interdisciplinarios y audiencia del interesado, no podrá prescindirse de un abogado defensor, que, salvo motivos que indiquen lo contrario, convendrá que sea el mismo que lo ha asistido o representado hasta entonces, en razón del vínculo de confianza que tal función genera, máxime tratándose de personas en situación de vulnerabilidad» (35).

Luego, adquiere importancia lo resaltado por Moia en cuanto a que en dirección a esa revisión de la sentencia judicial, «ahora se establece con claridad que deben reeditarse las diligencias esenciales del trámite, como lo son el dictamen del equipo interdisciplinario y renovar el contacto personal del juez con la persona restringida en su capacidad» (36).

Puntualmente, se disponen tres requerimientos para proceder a la revisión de lasentencia: 1. Petición a instancia de parte o de oficio por el juez; 2. nuevo dictamen interdisciplinario; 3. audiencia personal con el interesado. De este modo, se garantiza la toma de conocimiento por el juez sobre las condiciones reales, concretas, y actuales de la persona afectada. Esto, como ya dijimos, teniendo en cuenta que los padecimientos psíquicos son estados dinámicos y no estáticos.

En síntesis, debe quedar en claro que el proceso de restricción de la capacidad permanece constantemente abierto a la revisión. Lo que además permite que resulten aplicables de inmediato las nuevas normas que entren en vigencia en la materia. Como dice Moia: «. impuesta la revisión periódica, se abre la posibilidad de una constante variación de las normas aplicables, lo que significa una nueva dinámica en la valoración de las cuestiones de capacidad, a la luz de la implementación del denominado paradigma social de salud mental» (37).

Finalmente, habiéndose cumplido con todos los pasos correspondientes, y sobre todo habiendo sido escuchada la persona, deberá dictarse la nueva sentencia, actualizada conforme la realidad y necesidades de la persona. Concretamente el juez en la sentencia de revisión debe optar: a. Por mantener el grado de incapacidad y restricciones de la sentencia vigente; b. Por modificarlo en algún aspecto, ya sea para restringir en mayor grado la incapacidad o para ampliar la capacidad. En el caso de las restricciones de capacidad deberá precisar qué actos se limitan, quedando todos los demás autorizados. Por ejemplo se limita la capacidad de disponer de bienes inmuebles sin conformidad del curador, o de contraer matrimonio, o de administrar sumas superiores a cierta cantidad, etc.; c. Por aumentar el número o competencias de los apoyos existentes, según las necesidades de protección que se verifiquen; o d. por último, el juez puede decidir no mantener las restricciones o incapacidad vigentes, con efecto a partir de ese pronunciamiento y ordenar el archivo de las actuaciones.Siendo preciso recalcar, como lo hacen los autores, que «para cualquiera de estas opciones el juez se encuentra facultado por lo dispuesto por el art. 40 del Código Civil y Comercial, puesto que al ordenarse revisar la sentencia en base a nuevos elementos de juicio tiene amplias facultades para dictar un pronunciamiento actualizado en función de las necesidades de protección evidenciadas en ese momento» (38).

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(1) BURUNDARENA, Ángeles: «”Proceso declarativo de restricción a la capacidad y excepcional de incapacidad” en el código procesal modelo para la justicia de familia (Ciudad Autónoma de Buenos Aires», en Revista de Derecho Procesal, Tomo 2015-2: Procesos de familia, RC D 1394/2017.

(2) MENOSSI, M. Paula: «Interpretación de las normas procesales a la luz del código civil y comercial de la nación en los procesos de revisión de sentencias de restricción de la capacidad», RDF 2017-V, 211.

(3) KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída R., «Pautas para interpretar el Código», en Código Civil y Comercial. Concordado con el régimen derogado y referenciado con la legislación vigente. Buenos Aires, Astrea, 2015, p. 9.

(4) FERRAIUOLO, Anabella, y CROCCI, Sebastián: «Capacidad jurídica y discapacidad. Breves referencias», RDF 2015-1-47.

(5) PICCINELLI, Ornela, y VERBIC, Francisco: «Determinación de la capacidad de las personas en el Código Civil y Comercial: ajustes necesarios a los procesos de declaración de incapacidad», en Revista de Derecho Procesal, Tomo 2016-1: Capacidad, representación y legitimación, RC D 1229/2017.

(6) KRAUT, Alfredo J., y PALACIOS, Agustina: en Código Civil y Comercial de la Nación comentado, dirigido por Ricardo L. Lorenzetti, Santa Fe, Rubinzal Culzoni, 2014, Tomo I, p. 248 y 249.

(7) SCALZO TROCINO, Cintia G.: «La restricción a la capacidad y la designación de apoyos», SJA 27/12/2017.

(8) PRACH, Eliana M.: «La función del juez al momento de dictar sentencia en los procesos sobre determinación de la capacidad jurídica», DFyP 2017 (diciembre), 228.

(9) RIVERA, Julio C., y CROVI, Luis D.: Derecho Civil.Parte General, 1.a ed., Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2016, p. 299.

(10) PALACIOS, Agustina: «Reinterpretando la capacidad jurídica desde los derechos humanos. Una nueva mirada desde la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad», en Capacidad jurídica, discapacidad y derechos humanos: una revisión desde la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, coordinado por Francisco Bariffi y Agustina Palacios, 1.a ed. Buenos Aires, Ediar, 2012, p. 232.

(11) KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída; HERRERA, Marisa, y FERNÁNDEZ, Silvia E.: «Bases para una relectura de la restricción a la capacidad civil en el nuevo Código», La Ley, 2015-D, 1073.

(12) SCALZO TROCINO, Cintia G.: «La restricción a la capacidad y la designación de apoyos», SJA 27/12/2017.

(13) SCALZO TROCINO, Cintia G.: «La restricción a la capacidad y la designación de apoyos», en SJA 27/12/2017.

(14) KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída; HERRERA, Marisa, y FERNÁNDEZ, Silvia E.: «Bases para una relectura de la restricción a la capacidad civil en el nuevo Código», La Ley 2015-D, 1073.

(15) GHERSI, Carlos A.: «Sistemática de la capacidad en el Código Civil y Comercial», La Ley 2017-E, 846.

(16) MOIA, Ángel L.: «La revisión de las sentencias de interdicción dictadas bajo la vigencia del Código Civil en los tiempos del Código Civil y Comercial», en JA 2016-II.

(17) MENOSSI, M. Paula: «Interpretación de las normas procesales a la luz del código civil y comercial de la nación en los procesos de revisión de sentencias de restricción de la capacidad», RDF 2017-V, 211.

(18) ORTEGA Y GASSET, José: El hombre y la gente. Madrid, Revista de Occidente, 1957, p. 65.

(19) MOLINA, Marcelo: «La salud mental desde la óptica judicial», en Tratado de derecho de familia, dirigido por Adriana Krasnow. Buenos Aires, La Ley, 2015, tomo I, p.953.

(20) MOIA, Ángel L.: «La revisión de las sentencias de interdicción dictadas bajo la vigencia del Código Civil en los tiempos del Código Civil y Comercial», en JA, 2016-II.

(21) MENOSSI, María Paula: «Interpretación de las normas procesales a la luz del Código Civil y Comercial de la Nación en los procesos de revisión de sentencias de restricción de la capacidad», RDF 2017-V, 211.

(22) BURUNDARENA, Ángeles: «”Proceso declarativo de restricción a la capacidad y excepcional de incapacidad” en el código procesal modelo para la justicia de familia (Ciudad Autónoma de Buenos Aires)», Revista de Derecho Procesal, Tomo 2015-2: Procesos de familia, RC D 1394/2017.

(23) BUDICH, Marcelo A.; CARAMIA, Mariana, y MUÑOZ GENESTOUX, Rosalía: «La “revisión de sentencia” como garantía para la persona cuya capacidad jurídica fue restringida», en RDF 71, 15.

(24) OLAZÁBAL, Alejandro: «Revisión de las sentencias de restricción de capacidad en el Código Civil y Comercial unificado», Sup. Doctrina Judicial Procesal 2015 (agosto) , 2.

(25) PICCINELLI, Ornela, y VERBIC, Francisco: Determinación de la capacidad de las personas en el Código Civil y Comercial: ajustes necesarios a los procesos de declaración de incapacidad», en Revista de Derecho Procesal, Tomo 2016-1: Capacidad, representación y legitimación, RC D 1229/2017.

(26) MOIA, Ángel L.: «La revisión de las sentencias de interdicción dictadas bajo la vigencia del Código Civil en los tiempos del Código Civil y Comercial», en JA 2016-II.

(27) BURUNDARENA, Ángeles: «”Proceso declarativo de restricción a la capacidad y excepcional de incapacidad” en el Código Procesal modelo para la justicia de familia (Ciudad Autónoma de Buenos Aires)», en Revista de Derecho Procesal, Tomo 2015-2: Procesos de familia, RC D 1394/2017.

(28) PICCINELLI, Ornela, y VERBIC, Francisco: «Determinación de la capacidad de las personas en el Código Civil y Comercial: ajustes necesarios a los procesos de declaración de incapacidad», en Revista de Derecho Procesal, Tomo 2016-1:Capacidad, representación y legitimación, RC D 1229/2017.

(29) OLAZÁBAL, Alejandro: «Revisión de las sentencias de restricción de capacidad en el Código Civil y Comercial unificado», Sup. Doctrina Judicial Procesal 2015 (agosto), 2.

(30) BURUNDARENA, Ángeles: «”Proceso declarativo de restricción a la capacidad y excepcional de incapacidad” en el Código Procesal modelo para la justicia de familia (Ciudad Autónoma de Buenos Aires)», en Revista de Derecho Procesal, Tomo 2015-2: Procesos de familia, RC D 1394/2017.

(31) MOIA, Ángel L.: «La revisión de las sentencias de interdicción dictadas bajo la vigencia del Código Civil en los tiempos del Código Civil y Comercial», en JA 2016-II.

(32) OLAZÁBAL, Alejandro: «Revisión de las sentencias de restricción de capacidad en el Código Civil y Comercial unificado», en Sup. Doctrina Judicial Procesal 2015 (agosto), 2.

(33) MENOSSI, María Paula: «Interpretación de las normas procesales a la luz del código civil y comercial de la nación en los procesos de revisión de sentencias de restricción de la capacidad», en RDF 2017-V, 211.

(34) OLAZÁBAL, Alejandro: «Revisión de las sentencias de restricción de capacidad en el Código Civil y Comercial unificado», en Sup. Doctrina Judicial Procesal 2015 (agosto), 2.

(35) CARRANZA CASARES, Carlos A.: en Código Civil y Comercial de la Nación analizado, comparado y concordado, dirigido por Alberto J. Bueres, 1.a ed. Buenos Aires, Hammurabi, 2014, Tomo I, p. 92.

(36) MOIA, Ángel L.: «La revisión de las sentencias de interdicción dictadas bajo la vigencia del Código Civil en los tiempos del Código Civil y Comercial», en JA 2016-II.

(37) MOIA, Ángel L.: «La revisión de las sentencias de interdicción dictadas bajo la vigencia del Código Civil en los tiempos del Código Civil y Comercial», en JA 2016-II.

(38) OLAZÁBAL, Alejandro: «Revisión de las sentencias de restricción de capacidad en el Código Civil y Comercial unificado», en Sup. Doctrina Judicial Procesal, 2015 (agosto), 2.

(*) Abogado, UCA Rosario. Ayudante de las cátedras de Teoría General del Proceso y Derecho Procesal Civil y Comercial, UCA Rosario. Auxiliar, Sala III de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Rosario. Autor de publicaciones sobre temas de su especialidad.

(**) Abogada especializada en derecho laboral. Mediadora. Exadscripta de la cátedra de Derecho Laboral a cargo del Dr. Bof, UNR. Especialización en Derecho del Trabajo en la Escuela de Graduados, UNR (en curso).