Corresponde equiparar el valor del ‘asistente domiciliario 24 horas’ al módulo ‘Hogar alojamiento permanente – Categoría A

Partes: V. A. M. c/ OSDE s/ sumarísimo de salud

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal

Sala/Juzgado: III

Fecha: 15-may-2018

Cita: MJ-JU-M-113071-AR | MJJ113071 | MJJ113071

 

Hasta que el Ministerio de Salud fije un valor para la figura del ‘asistente domiciliario’ corresponde equiparar el valor del ‘asistente domiciliario 24 horas’ al módulo ‘Hogar alojamiento permanente – Categoría A’ fijado en la Res. 428/99, y sus actualizaciones (Res. 1993/2017 del Ministerio de Salud, B.O. del 2/11/17).

Sumario:

1.-A los fines de calcular la cobertura del servicio de ‘acompañante terapéutico, 24 hs. de lunes a lunes’ para la amparista que posee una discapacidad producto de un accidente sufrido que provocó un traumatismo intracraneal y ‘cuadriplejia, no especificada e incontinencia urinaria no especificada’ corresponde equiparar el valor del ‘asistente domiciliario 24 horas’ al módulo ‘Hogar alojamiento permanente – Categoría A’ fijado en la Res. 428/99 , y sus actualizaciones (Res. 1993/2017 del Ministerio de Salud, B.O. del 2/11/17) y tal equiparación regirá hasta que el Ministerio de Salud fije un valor para la figura del ‘asistente domiciliario’ prevista en el art. 39 de la Ley 24.901.

Fallo:

Buenos Aires, 15 de mayo de 2018.

AUTOS Y VISTOS: el recurso de apelación interpuesto a fs. 154 – (concedido en relación y con efecto devolutivo a fs. 155)- contra la sentencia de fs. 149/152, el que fuera fundado a fs. 162/168 y contestado a fs. 170/171; y el recurso de fs. 153 vta. -concedido a fs. 158- dirigidos contra la regulación de honorarios; y CONSIDERANDO:

I. La Sra. A.M.V., por intermedio de su apoderada, inició la presente acción contra la Organización de Servicios Directos Empresariales -“OSDE”- a fin de obtener la cobertura del servicio de “acompañante terapéutico, 24 hs. de lunes a lunes”.

Explicó que como consecuencia de un accidente ocurrido en el año 2011, la señora A.M.V. presenta “paraplejia y paresia grave en los miembros superiores, sin control de esfínteres y motricidad sólo gruesa de miembros superiores”. Destacó que es dependiente para todas las actividades de la vida diaria y que su médica especialista en medicina física y rehabilitación indicó la necesidad de “asistente motor de lunes a lunes 24 horas” (v.fs.5).

A fs. 22/23 se admitió la precautoria solicitada disponiéndose la “cobertura integral de la prestación de asistencia domiciliaria prescripta por su médica tratante”, la que fue posteriormente modificada por esta Sala en el sentido de que la necesidad de tal asistencia domiciliaria debía ser evaluada, cada tres meses, por la demandada a través de su equipo interdisciplinario (ver fs. 58/59vta.)

II. OSDE contestó la demanda a fs. 67/77. Reconoció la afiliación de la actora y su discapacidad conforme surgía del certificado agregado al expediente, pero negó que se encontrase obligada a cubrir la prestación requerida pues sostuvo que la misma se encuadra dentro de los servicios de empleo doméstico.

III. En la sentencia definitiva de fs.149/152, la Jueza de primera instancia admitió la demanda, con costas, y condenó a OSDE a cubrir el 100% de la prestación de “asistente domiciliario”, 24 horas diarias (de lunes a lunes), con una evaluación interdisciplinaria cada seis meses. Basó su decisión en las prescripciones contenidas en las leyes 24.901, ambas aplicables al sub lite en virtud de la condición discapacitante de la actora, y en el informe acompañado a fs. 114/118 que relevaba su necesidad de contar con un acompañante permanente, no satisfaciendo tal fin la cobertura de Hospital de Día ofrecida por la demandada.

OSDE apeló el fallo (fs. 154 y concesión de fs. 155) y fundó el recurso a fs. 162/168, dando lugar a la contestación de fs.170/171.

IV. La recurrente cuestiona la condena por considerarla arbitraria en la medida en que el juez no analizó adecuadamente la normativa aplicable al caso, en concreto, por haber omitido el art. 39 de la ley 24.901 que sujeta la prestación de “asistente domiciliario” a lo que dispusiere la reglamentación, y ésta aún no fue dictada. Insiste en la inconveniencia derivada de ello en cuanto a la inexistencia de un título habilitante para la función y a la falta de especificación de las tareas que comprende la misma. Aunque reconoce la necesidad de que A.M.V esté acompañada en su domicilio, no considera que sea ella quien deba cubrir el costo de dicha asistencia sino la propia actora mediante la contratación de personal doméstico.

La actora contestó el traslado en los términos que surgen del escrito de fs. 170/171.

V. En primer lugar, cabe señalar que se halla fuera de controversia que la señora A.M.V., de 54 años de edad, es afiliada a OSDE y posee una discapacidad producto de un accidente sufrido que provocó un traumatismo intracraneal y “cuadriplejia, no especificada e incontinencia urinaria no especificada” (cfr. certificado de discapacidad a fs. 8).

A fs.3/4 obra la negativa de esta a otorgarle la prestación solicitada y la sugerencia de que la actora concurra a hospital de mediodía y excepcionalmente la oferta de contar con el servicio de enfermería 12 horas diarias a un valor de $43 de enero a diciembre.

VI. Ante todo, cabe definir el marco jurídico que rige la controversia.

OSDE es una empresa de medicina prepaga (EMP) y la relación con sus afiliados se rige por el contrato respectivo y por el conjunto normativo que creó el Sistema Nacional del Seguro de Salud, aprobó el “conjunto de prestaciones básicas esenciales garantizadas por los Agentes del Seguro de Salud” denominado Programa Médico Obligatorio -PMO- e impuso a las EMP las mismas prestaciones obligatorias que las que deben cumplir las obras sociales (ver leyes 23.660, 23.661 (B.O. del 20/1/89), 24.754 (B.O. 2/1/97) y 26.682 (B.O.17/5/11); también, Resolución 201/02 del Ministerio de Salud).

La alegación de OSDE basada en su condición de “obra social” es, por lo dicho en el párrafo anterior, errónea. De todos modos, tanto las obras sociales como las EMP tienen que cumplir con el núcleo de prestaciones básicas y con las otras que establecen los regímenes legales especiales (vgr. ley 24.901).

Existen otras disposiciones que completan este plexo normativo y que tienen que ver con las condiciones particulares del afiliado. En el presente caso, ellas son las leyes nº 24.901 (B.O. del 5/12/97), relativa al “Sistema de Prestaciones Básicas en Habilitación y Rehabilitación Integral a favor de las Personas con Discapacidad”, la nº 25.421 (B.O. del 3/5/01), que creó el “Programa de Asistencia Primaria de Salud Mental (APSM)” y la nº 26.657 (B.O. del 3/12/10), concerniente al “Derecho a la Protección de la Salud Mental”.

La primera de esas normas prevé la cobertura “integral” de todas las prestaciones enumeradas allí (art.1º), entre las que se encuentra el “asistente domiciliario”, cuya función es facilitar el desenvolvimiento diario de las personas con incapacidades motrices propendiendo a su autonomía (art. 39, inc. d).

La segunda, contempla expresamente en su Anexo I el “acompañamiento terapéutico” dentro de las acciones de prevención.

La última de las leyes citadas establece que el proceso de atención de una persona afectada en su salud mental debe realizarse, preferentemente, fuera del ámbito de internación hospitalario (art. 9º) y que la Autoridad de Aplicación debe promover el desarrollo de dispositivos, tales como, la atención domiciliaria supervisada (art. 11º).

VII. En tal contexto es que cabe analizar la cuestión traída a conocimiento de esta Alzada.

Consta en autos que la actora fue evaluada por el equipo interdisciplinario de la demandada en dos oportunidades, en septiembre de 2015 y en septiembre de 2016 (fs. 61/66 y fs. 84/87).

En ambos informes se concluyó que “se trata de una paciente portadora de una secuela neurológica severa, caracterizada por un traumatismo raqui-medular con nivel dorsal alto de carácter irreversible, con el agregado de fractura de fémur izquierdo con consolidación patológica, que la hace dependiente grave para las actividades de la vida diaria”.

Dicho ello, la necesidad de la prestación está debidamente acreditada, así como también, la obligación de la demandada de cubrirla en forma integral, de conformidad con el plexo normativo detallado en el considerando anterior. Más allá de la calificación que se le pretenda otorgar al servicio comprendido en la prestación , él encuadra dentro de la “asistencia domiciliaria” a la que alude el art. 39, inc. d, ya mencionado.

Una vez definidos el estatuto jurídico que rige a la actora, el carácter integral de la atención que merece (art.1º de la ley 24.901; Fallos 327:2127 y 332:1394 ; esta Sala, causas nº 1787/17 del 3/8/17 y nº 5835/16 del 18/4/17; Sala I, causas nº 2048/12 del 22/10/13; nº 7841/99 del 7/2/2000; nº 7555/00 del 3/10/2000 y nº 53/01 del 15/2/2001, entre otras) y probada su necesidad de contar con la prestación descripta, corresponde confirmar la condena contra OSDE en punto a cubrir el 100% del rubro “asistencia domiciliaria 24 horas al día, de lunes a domingo”, manteniendo la evaluación periódica a cargo de un equipo interdisciplinario.

Ahora bien, tiene razón el apelante cuando afirma que la “asistencia domiciliaria” no está prevista en la Resolución 428/99 del Ministerio de Salud y Acción Social (B.O. 24/4/00), que fija los valores de la prestaciones básicas para las personas con discapacidad (ver memorial de fs. 136).

Pues bien, esta Sala ha resuelto recientemente que la falta de reglamentación de aspectos relacionados con el derecho a la salud no obsta a que, en ciertas situaciones, los jueces puedan subsanarla teniendo en cuenta las garantías constitucionales involucradas (art. 42 de la CN) y las circunstancias particulares de cada conflicto. Ese vacío normativo puede ser llenado acudiendo a prestaciones que puedan asimilarse en cuanto a su naturaleza, contenido y finalidad a aquella que requiere el afiliado. Así, el valor del módulo a determinar es el que opera como límite de la obligación de la EMP, en caso de optar la actora por un prestador por fuera de la cartilla (conf. causa nº 4180/2012 del 28/11/17).

En el sub lite, el Tribunal juzga que cabe equiparar -de acuerdo a las circunstancias del caso- el valor del “asistente domiciliario 24 horas” al módulo “Hogar alojamiento permanente – Categoría A” fijado en la Resolución 428/99, y sus actualizaciones (ver Resolución 1993/2017 del Ministerio de Salud, B.O.del 2/11/17). Claro está que tal equiparación regirá hasta que el Ministerio de Salud fije un valor para la figura del “asistente domiciliario” prevista en el art. 39 de la ley 24.901.

En consecuencia, OSDE puede cumplir con la cobertura reclamada en dos modalidades: a) con prestadores propios con cobertura al 100%; b) con prestadores ajenos, a opción de la parte actora, con el límite cuantitativo establecido en el párrafo anterior.

Por ello, el Tribunal RESUELVE: modificar la resolución apelada en los términos que surgen de los considerandos precedentes, con costas (art. 68, primer párrafo, del CPCCN).

En virtud de lo dispuesto en el art. 279 del Código Procesal y el modo en que se decide, corresponde dejar sin efecto la regula ción de honorarios de fs. 152, y proceder a fijarlos por ambas instancias.

Cuando la acción intentada tiene el propósito de preservar el derecho a la salud, la regulación de honorarios debe ajustarse a las pautas de valoración profesional contenidas en los incs. b) a f) del art. 6 de la ley 21.839 (conf. Serantes Peña- Palma -Serantes Peña “Aranceles de Honorarios para Abogados y Procuradores” pág. 164/167, Depalma, 3° Ed. Act. 1987).

Primera instancia: teniendo en cuenta lo expuesto anteriormente así como la naturaleza del derecho reclamado, el resultado obtenido, el carácter de la actuación y el mérito, la extensión y eficacia de la labor desarrollada, se fija a favor de las letradas apoderada y patrocinante de la actora, doctoras Flavia Rita Castagnino y María Verónica Urcola en la cantidad de $. y $., respectivamente (arts. 6, 9, 37 y 39 de la ley 21.839).

Instancia de Alzada: visto el resultado de la apelación y el mérito, la extensión y eficacia de la labor desarrollada, se establecen los emolumentos de la letrada apoderado de la actora, doctora Flavia R. Castagnino, en la suma de $. (arts. 6, 9, 10, 13 y 14 de la Ley de Arancel citada).

La doctora Graciela Medina no suscribe la presente por hallarse en uso de licencia (art.109 del RPJN).

Regístrese, notifíquese electrónicamente a las partes y al señor Fiscal General ante esta Cámara, publíquese y devuélvase.

GUILLERMO ALBERTO ANTELO

JUEZ DE CAMARA

RICARDO GUSTAVO RECONDO

JUEZ DE CAMARA