Se confirma la condena por el delito de peculado a un asesor contable contratado para la gestión de un proyecto del Ministerio de Educación

Partes: G. H. F. s/ recurso de casación

Tribunal: Cámara Federal de Casación Penal

Sala/Juzgado: III

Fecha: 14-dic-2017

Cita: MJ-JU-M-110637-AR | MJJ110637 | MJJ110637

Confirmación de la condena por el delito de peculado a un asesor contable contratado para la gestión de un proyecto del Ministerio de Educación ‘PRODYMES I’.

Sumario:

1.-Debe rechazarse el recurso de casación de la defensa del imputado por el delito de peculado, toda vez que el agravio que critica su calidad de funcionario público, en virtud de que fue contratado como asesor, no tiene asidero, puesto que el término funcionario o empleado público del art. 77 del CPen. responde más a la función del sujeto que a la pertenencia a un organismo estatal, por ello es irrelevante si el vínculo existe en razón de una designación o de una contratación, sino la función que ejerce el titular, con capacidad de representar la voluntad estatal.

2.-En punto a la relación del imputado con los bienes sustraídos -cheques cuyo endoso habría falsificado para depositar en cuentas de terceros de su confianza- ha quedado demostrado que, aún cuando hubiese por encima de él personas de mayor jerarquía, ello no obsta a afirmar que tuvo acceso directo a los caudales públicos y que manipulaba los cheques cuya custodia ejercía.

3.-Corresponde aplicar un criterio funcional para delimitar el concepto de funcionario público, según el cual se ha acreditado que el encartado participó en forma activa en la dirección y ejecución de la voluntad estatal y en tal sentido, debe ser considerado funcionario público (del voto del Dr. Gemignani).

Fallo:

En la Ciudad de Buenos Aires, a los 14 días del mes de diciembre de dos mil diecisiete, se reúnen los miembros de la Sala Tercera de la Cámara Federal de Casación Penal, doctores Juan Carlos Gemignani, Eduardo Rafael Riggi y Carlos Alberto Mahiques, bajo la presidencia del primero de los nombrados, asistidos por la Prosecretaria de Cámara, doctora María Victoria Podestá, con el objeto de dictar sentencia en la causa n° CFP 5612/2004/TO1/cfc2 del registro de esta Sala, caratulada “G., H. F. s/ recurso de casación”.

Representa al Ministerio Público el señor Fiscal General doctor Gabriel Pérez Barbará; ejercen la asistencia técnica de H. F. G., los doctores Adolfo Luis Tamini e Ignacio Javier Costa.

Efectuado el sorteo para que los señores jueces emitan su voto, resultó que debía observarse el siguiente orden: doctor Eduardo Rafael Riggi, doctor Juan Carlos Gemignani y doctor Carlos Alberto Mahiques.

VISTOS Y CONSIDERANDO:

El señor juez doctor Eduardo Rafael Riggi dijo:

PRIMERO:

1.- Llega la causa a conocimiento de esta Alzada a raíz del recurso de casación interpuesto por la defensa de H. F. G. a fs. 1036/1054, contra la sentencia dictada por el Tribunal Oral en lo Criminal Federal Nº3, en cuanto resolvió en lo que aquí interesa: “I.- CONDENAR a H. F. G. (.) a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, cuyo cumplimiento se deja en suspenso, e INHABILITACIÓN ABSOLUTA PERPETUA, con más las COSTAS del proceso, por considerarlo autor penalmente responsable del delito de peculado, en concurso ideal con el de falsificación de documento privado reiterado en nueve oportunidades (arts. 26, 29 inc. 3º, 45, 54, 261 y 292 del Código Penal y 403, 530 y 531 del Código Procesal Penal de la Nación -ley 23.984-)” (fs. 1015/1031).

2.- El Tribunal interviniente concedió el remedio impetrado a fs. 1057, y radicada la causa en esta instancia, la impugnación fue mantenida a fs.1060.

3.- Si bien la asistencia técnica encauzó sus agravios en ambos incisos del artículo 456 del Código Procesal Penal de la Nación, entendemos, de acuerdo a la fundamentación del recurso, que se ha invocado la causal prevista en el inciso 1º. a) En concreto, los letrados alegan una errónea aplicación de la ley penal sustantiva, puntualmente del art. 261 del Código Penal, por ausencia de un requisito esencial del tipo, esto es la calidad de funcionario público de G.

Invocan que su pupilo no revestía tal carácter conforme la definición que el legislador incluyó en el art. 77 del citado cuerpo normativo.

En apoyo de su postura, sostienen que la celebración de un contrato como el que unía a G. con el Ministerio de Educación de la Nación, no podía entenderse ni traducirse como “nombramiento de autoridad”.

Destacan lo expuesto en el debate por el testigo Gigena -funcionario del área Recurso Humanos del Ministerio aludido- quien aseveró que ante una eventual demanda de G. pretendiendo algún beneficio derivado de la supuesta relación de empleo público “el Ministerio lo hubiera negado como empleado público por ser un simple profesional contratado que no pertenecía a la estructura de recursos humanos del ente”.

Asimismo, estiman que las conclusiones tomadas en el fallo para sostener la condición de funcionario importan meras afirmaciones dogmáticas que desconocen la exigencia del art. 77 del Código Penal, respecto a la existencia de un acto de nombramiento de autoridad.

Por otra parte, cuestionan el concepto de “designación” que se le otorgó al nombramiento de G. en el marco del decreto 92/95.

A título conclusivo, destacan que su pupilo fue contratado para colaborar con la función pública como responsable contable de un proyecto, pero que no era empleado público. b) En otro sentido, conceptúan que aún de considerar que aquél ostentaba la calidad de funcionario público, la conducta que se le reprocha no puede ser encuadrada en el delito de peculado (art.261 C.P.), pues no se advierte que el imputado haya sustraído caudales o efectos cuya administración, percepción o custodia le hayan sido confiados en razón de su cargo.

En esa línea de argumentos, afirman que la administración de aquéllos fondos la ejercía el responsable del proyecto, el Licenciado Gustavo Adolfo Cosse; y que su custodia estaba a cargo de los contadores Francisco Javier Del Campo y Jorge Eduardo Camino, quienes podían disponer de ellos.

Respecto al cuidado de los cheques, señalan que se encontraba a cargo de Delia Beatriz Grisolía, como autoridad y el señor Claudio Bindi, como subordinado de aquélla; teniendo ambos las llaves de la caja fuerte donde eran guardados, a la cual no tenía acceso su pupilo.

Cuestionan el alcance que se le otorgó a la categoría impuesta al encartado en el marco del Decreto 92/95, respecto a las funciones de supervisión de aquél y su rango.

Se agravian asimismo, de que en la sentencia se citó la Resolución 141SSC del 30/3/2000 adjudicándole a su defendido una “posición administrativa”, cuando en rigor, aquélla implicaba la transferencia del personal contratado de un lugar a otro; y a su vez, designaba funciones de coordinación y supervisión de las tareas administrativas, económicas y financieras a otras personas. c) En otro andarivel, plantean que la transferencia que había dotado de fondos a la cuenta en la que se libraron los cheques sustraídos, es decir, respecto del libramiento del cheque por el total de $142.000, los contadores Camino y Del Campo no solo lo habían firmado sino también endosado; de modo tal que, de ninguna manera podía considerarse que ese cheque formara parte de la maniobra de sustracción que se le endilgaba a G.

Culminan los impugnantes destacando que “La defensa no puso en discusión que el Sr. G. haya sustraído bienes del erario público.Lo que alegó en su defensa (.) es que tales bienes no le habían sido confiados en administración o custodia (.)”.

Hizo reserva del caso federal.

4.- Puestos los autos en el término de oficina previsto por los artículos 465 primera parte y 466 del Código Procesal Penal de la Nación, y habiéndose superado la etapa procesal prevista en el artículo 468 del ritual -ver fs. 1077-, la defensa de G. hizo uso del derecho que le confiere el citado artículo de acompañar breves notas -fs. 1065/1076-; por lo que la causa quedó en condiciones de ser resuelta.

SEGUNDO:

1. En primer término, corresponde destacar que luego del estudio del recurso deducido, notamos que la materialidad del suceso enrostrado a G. no se encuentra controvertida en autos y que los agravios traídos a estudio de esta Alzada versan sobre la significación jurídico penal del evento por el cual se lo condenó.

Asimismo, advertimos que los planteos invocados por la defensa particular ya fueron presentados al momento de pronunciar sus alegatos en la audiencia de debate, y que en su oportunidad, el Tribunal Oral en lo Criminal Federal nº 3 de esta ciudad dio acabada respuesta a las pretensiones ut supra expuestas, por lo cual notamos que aquí se trata de una mera reedición de argumentos por parte de la defensa, sin realizar críticas novedosas y relevantes de los fundamentos del a quo.

Sin perjuicio de ello, y a fin de ponderar los argumentos esgrimidos, nos adentraremos a analizarlos.

2. Liminarmente, conviene recordar que el Tribunal Oral tuvo por probado que: “(.) en las circunstancias de modo, tiempo y lugar consignadas en el requerimiento de elevación a juicio, H. F. G.apartó de la esfera de custodia de la Administración Pública Nacional la suma de ciento treinta y cuatro mil cuatrocientos sesenta pesos con dieciocho centavos ($134.460,18), correspondientes al convenio de Cooperación Técnica Regional No Reembolsable ATN/SF-6250-RG, en cuya administración de recursos el nombrado cumplía un rol esencial, como funcionario contratado para la gestión contable del proyecto -con la expresa denotación que en el desarrollo del juicio surgió en torno al término “gestión”, que aquí se connotará.- La maniobra se ejecutó, en el lapso entre los días 28 de diciembre de 2001 y 25 de enero de 2002, por medio de la introducción de endosos apócrifos en nueve cheques que estuvieron bajo la concreta custodia del acusado, librados contra la cuenta corriente nº3261/74 del Banco de la Nación Argentina en favor de consultores contratados con motivo de dicho proyecto, y la ulterior transferencia contraria a deber, mediante tales efectos, de los caudales hacia tres cuentas bancarias particulares: la caja de ahorro nº 118-409147/9 del Banco Francés, de titularidad de Guillermina Iascula, la caja de ahorro nº 5-163051-410 del “Citibanck”, a nombre de Nora Natalia Alfaya, y la cuenta corriente nº 1872547/2 del Banco Río, perteneciente a María Laura Krum”.

Como dijimos, los recurrentes no han negado la materialidad del hecho ut supra transcripto, motivo por el cual no hay agravios relevantes en lo tocante con la valoración de los hechos y las pruebas; de allí que en este punto nada corresponde añadir a la ponderación realizada por el tribunal a cuyas consideraciones nos remitimos por razones de brevedad.

Es que las supuestas arbitrariedades que se mencionan en el recurso, y especialmente las breves notas, se refieren en definitiva a la calidad de funcionario público de G. y a su condición de administrador de los caudales públicos.

TERCERO:

Ahora bien, tal como acabamos de exponer, la defensa de H. F. G.sí ha invocado planteos relacionados con la significación jurídica otorgada por el tribunal a los hechos probados en la causa.

Definida así la cuestión, corresponde en primer lugar analizar la condición de funcionario público del encartado.

En efecto, debemos memorar que el artículo 77 del Código Penal establece que por el término “funcionario público” o “empleado público” se designa a todo el que participa accidental o permanentemente del ejercicio de funciones públicas, sea por elección popular o por nombramiento de autoridad competente.

Sobre el particular, ya decía Nuñez que en lo que al derecho penal atañe, lo que da la idea de lo que es un funcionario o empleado público es la participación o el ejercicio de funciones públicas. Esta participación existe cuando el Estado ha delegado en la persona, de manera exclusiva o en colaboración con otras, la facultad de formar o ejecutar la voluntad estatal para realizar un fin público (Conf. NUÑEZ, Ricardo C, El significado del concepto de funcionario público en el Código Penal, en J.A. Doctrina, 1970, p. 544).

Es decir que a los efectos de la aplicación del derecho penal, los conceptos funcionario y empleado público se encuentran determinados por el ejercicio de funciones de carácter público, circunstancia ésta que se constituye en la clave para atribuir esa calidad al agente (Conf. C.F.C.P., Sala IV causa nº 16.300 “Marín Martín, David Enrique s/recurso de casación” reg. nº 966.13.4, rta.el 7/06/2013).

En el presente caso, tal como afirmó el a quo, la calidad de funcionario público del encartado quedó debidamente plasmada a través de los sucesivos contratos de locación de servicios que aquél celebró con el Ministerio de Educación, Ciencia y Tecnología de la Nación -glosados en su legajo personal-, en el marco del cual ostentó el rol de consultor contable del “Proyecto Alcance y Resultados de las Reformas Educativas, Cooperación Técnica Regional No Reembolsable” denominado “PRODYMES I”, financiado por el Banco Mundial.

Puntualmente, de los términos de la contratación de aquél que rigió entre el 1º de octubre y el 31 de diciembre de 2001, se desprende que el objeto de “Asegurar el normal desarrollo de los desembolsos al BIRF” integraba la convocatoria del enjuiciado para desempeñarse en la Unidad de Financiamiento Internacional (UFI) de la cartera.

El documento que formalizaba la solicitud de contrato, detallaba entre las actividades a realizar la confección de “los desembolsos del Préstamo 3794/AR”, de “las órdenes de pago, cheques y comprobantes impositivos para la Unidad de Coordinación del Proyecto” y del “cierre contable del PRODYMES I -BRF- Préstamo Nº 3794/-AR”, al tiempo que también prepararía los “Desembolsos [.] del Convenio de Cooperación Técnica Regional no reembolsable ATN/SF 6250 RG”.

Una vez más debemos recordar que en el derecho argentino se ha establecido que el término funcionario público “se designa a todo el que participa accidental o permanentemente del ejercicio de funciones públicas .” (Art. 77 del C.P.), lo cual pone de manifiesto -insistimos- que el referido término “funcionario público” en el derecho penal responde más a la función del sujeto que a la pertenencia a un organismo del Estado, diferencia que radica en la mayor amplitud que esta rama del derecho le asigna al concepto.Por ello, esa caracterización, no depende de si cuando se produce un despido en un caso específico la regulación del distracto debe regirse por el sistema de empleo público o la ley de contrato de trabajo, como erróneamente lo ha conceptuado el a quo.

Lo que importa es la naturaleza de la función y, en el caso, por las razones ut supra señaladas, no quedan dudas que G. era asesor contable contratado de un proyecto estatal en el que prestaba funciones de carácter público, y además tenía facultades para manejar el dinero.

Por todo ello, entendemos que más allá de los esforzados argumentos de la defensa en demostrar que el tribunal utilizó arbitrariamente el término “designación” para referirse a una mera “contratación”, lo que verdaderamente importa aquí es la función que ejercía G. con capacidad de representar la voluntad estatal.

De allí que, su condición de funcionario público se verificó por su participación en el referido proyecto, en el que actuó con amplias facultades de gestión en el giro de los recursos que el Estado debía distribuir, y en el marco del cual, definitivamente, ejerció funciones públicas en los términos del art. 77 del Código Penal.

CUARTO:

Continuamos ahora con el segundo de los temas planteado por los agraviados, quienes niegan la relación funcional entre G. y los fondos sustraídos; es decir que el nombrado no ejercía las funciones de administración, percepción o custodia de dichos bienes que en el pronunciamiento impugnado se le reprocha.

Previo a tratar específicamente el agravio, es menester realizar algunas consideraciones en relación al tipo penal del art.261 del Código Penal por el cual ha sido condenado el imputado.

En tal sentido, advertimos que el objeto material del delito de peculado son los caudales (dinero, títulos valores, etc.) u otra cosa mueble perteneciente a la administración pública, cuya administración, percepción o custodia le haya sido confiada a un funcionario público en razón de su cargo.

Y asimismo, observamos que la acción reprimida en el peculado consiste en sustraer precisamente los caudales o efectos administrados, percibidos o custodiados. Pero debemos tener en cuenta que sustraer no se equipara al apoderamiento propio de la acción del hurto, ni tampoco puede dársele un significado de apropiación; pues apoderarse implica la voluntad de quitar el bien cuya tenencia está en una esfera de custodia ajena para hacerlo ingresar en la propia y apropiarse implica disponer de la cosa a título de dueño. La conducta propia del peculado es la de apartar, separar o extraer, y se configura con el quebrantamiento de la esfera de custodia en la que se encuentra el bien, determinada por la ley, el reglamento o la orden emanada de autoridad competente, y cuya titularidad corresponde al funcionario autor del ilícito (conf. Carlos Creus “Delitos contra la administración pública”, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1981, pág. 325 y sgts.).

Ciertamente, en el caso de estudio, ha quedado demostrado que en el marco del proyecto, a G.le fueron conferidas facultades de administración sobre los gastos de los programas con financiamiento internacional.

Tal como afirmó el tribunal, la gestión contable del programa era la razón por la que el nombrado se desempeñaba dentro de él; siendo que los deberes específicos de los que era destinatario, lo ubicaban en una relación especial de confianza respecto de bienes del patrimonio público.

En punto a la relación funcional del encartado con los bienes sustraídos, el a quo destacó que la propia letra de los documentos que articularon su contratación “le reconocía, al tiempo de los hechos, atribuciones operativas sobre los proyectos entre los cuales se verificó la transferencia irregular, giro que preanunció el desvío del dinero fuera de la órbita de control de la Administración Pública”.

En esta línea, los sentenciantes ponderaron los testimonios concordantes de Delia Beatriz Grisolía -consultora de la UFI por ese entonces- y Fernando José Emilio Santabaya – con competencia en el área de Recursos Humanos- en cuanto a la específica adscripción de G. al manejo contable de un proyecto de financiamiento externo, a partir de los cuales se estimó que ejercía un rol central.

Respecto a la intervención en la confección de los cheques y su libramiento, la primera afirmó: “el responsable es el contador del proyecto.Con la documentación de respaldo se emite la orden de pago y ahí pasaba a la coordinación del proyecto, supervisaba que estuviera el cheque y orden de pago correctos, los fondos correctamente imputados y pasaba al circuito de firma el cheque”; mientras que el restante destacó que aquél cumplía funciones de asesor, y que administraba una parte del préstamo.

Sobre el particular, si bien los recurrentes intentan desvirtuar el rol esencial del encartado argumentando que por encima de éste había otros individuos de mayor jerarquía; dicha circunstancia no obsta a afirmar que tuvo acceso directo a los caudales públicos y que manipulaba los cheques cuya custodia ejercía, tal como quedó demostrado.

Además, notamos que para avalar su postura, los impugnantes afirmaron que la administración de los fondos del proyecto la ejercía Gustavo Adolfo Cosse.

Sin embargo, como bien señaló el tribunal, el propio Cosse afirmó que su competencia se ceñía exclusivamente a cuestiones técnicas, siendo las cuestiones financieras manejadas por la UFI, cuyo encargado era G., advirtiéndose una clara división de roles.

Por lo demás, tal como remarcó el tribunal “No puede obviarse, en suma, que fue el propio G. quien suscribió, el 21 de octubre del año 2002, las órdenes de pago por las que finalmente se hizo efectivo el pago a los consultores chilenos”.

Es por ello que, al margen del resto de las críticas alzadas en torno a la custodia de los fondos del proyecto, entendemos que las mismas carecen de asidero y que no han logrado neutralizar la prueba recabada.

En definitiva, y de conformidad con las consideraciones que anteceden, corresponde también rechazar este agravio de la defensa, habida cuenta que ha quedado claramente establecido, que los fondos sustraídos por G.tenían innegable carácter público, por pertenecer al Estado Nacional; los que le habían sido confiados en administración y custodia en razón de su función o cargo; cumpliéndose en el caso, todos los requisitos exigidos por el párrafo primero del artículo 261 del Código-Penal, para ser considerado autor penalmente responsable del delito de peculado.

SEXTO:

Con respecto a la circunstancia mencionada por la defensa en relación a que el cheque inicial de $143.000 fuera firmado por los contadores Camino y Del Campo, ninguna entidad tiene para eximir de responsabilidad a G.

Ello así, pues precisamente esa suma de dinero fue transferida para ser abonada a los consultores extranjeros en el marco del proyecto denominado “PRODYMES I”; sin embargo, justamente ese dinero fue el desviado por G., a través de los cheques que extrajo cuyo endoso falsificó y depositó en las cuentas particulares de personas de su confianza, apropiándoselo para sí y apartando en consecuencia los fondos del patrimonio del Estado.

Cabe destacar, que la cantidad apropiada fue en definitiva de $134.460,18, por cuanto a la suma inicial correspondía restarle el impuesto al cheque.

Por lo demás, corresponde destacar que en la etap a de instrucción, se estimó que la conducta de Camino y Del Campo no era penalmente relevante, pues no habían infringido el deber de custodia que les incumbía como firmantes del primigenio cheque, decisión que por cierto ha adquirido el carácter de cosa juzgada.

En este punto, nótese lo acertado de la desvinculación de Camino y Del Campo, pues precisamente ellos se limitaron a transferir el dinero de una cuenta a otra del propio Ministerio para los fines correspondientes; y fue en definitiva G. quien luego lo apartó y extrajo de las arcas públicas para su propio beneficio.

SÉPTIMO:

Por todo ello, en definitiva, proponemos al acuerdo el rechazo del recurso de casación interpuesto por la defensa de H. F.G., con costas (artículos 456 inciso 2º, 470 y 471 a contrario sensu, y 530 y 531, todos del Código Procesal Penal de la Nación).

Tal es nuestro voto.

El señor juez doctor Juan Carlos Gemignani dijo:

I. Que por coincidir sustancialmente con los argumentos expuestos, adhiero a las conclusiones del voto del doctor Riggi y en consecuencia considero que corresponde rechazar el recurso de casación interpuesto por la defensa particular de H. F. G., con costas.

II. Solo he de agregar que en lo relativo al alcance del concepto de funcionario público he tenido oportunidad de expedirme en la causa nro. 14.914, reg. Nro. 558/12 de la Sala IV, “Martínez, Elena s/ rec. de casación”, resuelta el 18 de abril de 2012, ocasión en la que propicié la aplicación del criterio funcional para delimitar el concepto de funcionario público.

En efecto, tal como se sostuvo en ese resolutorio “[.] los conceptos de funcionario y empleado público vienen a confundirse con la participación del agente en el ejercicio de la función pública [.]” (con cita a lo sostenido por la Sala IV de este cuerpo, con integración diversa y por mayoría, en la causa nro. 10.829, reg. Nro. 12.349.4, “Simonelli, Alberto s/ rec. de casación”, rta. el 28 de septiembre de 2009).

Claro que este criterio requiere de ciertas precisiones, para lo cual resulta pertinente traer a colación lo sostenido por la titular de la Procuración General del Tesoro por el 5 de marzo de 2001 (nota 2401), quién ante la consulta de la Oficina Anticorrupción del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, opinó que:”[.] importante legislación contiene apreciaciones sobre los caracteres que debe revestir un funcionario público para ser tenido como tal.

Por su especial relevancia me referiré a continuación a lo que al respecto establecen la Ley de Ética en el Ejercicio de la Función Pública N° 25.188 [.] y la Convención Interamericana Contra la Corrupción aprobada por la Ley N° 25.759 [.]”.”El artículo 1 de la Ley 25.188 contiene, acerca del tema que nos ocupa, las siguientes precisiones: a) La presente ley [.] establece un conjunto de deberes, prohibiciones e incompatibilidades aplicables, sin excepción, a todas las personas que se desempeñan en la función pública en todos sus niveles y jerarquías, en forma permanente o transitoria, por elección popular, designación directa, por concurso o por cualquier otro medio legal, extendiéndose su aplicación a todos los magistrados, funcionarios y empleados del Estado; b) Se entiende por función pública, toda actividad temporal o permanente, remunerada y honoraria, realizada por una persona en nombre del Estado o al servicio del Estado o de sus entidades, en cualquiera de sus niveles jerárquicos”.

“El Artículo I del Anexo I de la Convención Interamericana Contra la Corrupción [.] dispone [.] que para los fines de la presente Convención, se entiende por: a) ‘FUNCIÓN PÚBLICA’: toda actividad temporal o permanente, remunerada u honoraria, realizada por una persona natural en nombre del Estado o al servicio del Estado o de sus entidades, en cualquiera de sus niveles jerárquicos. b) ‘FUNCIONARIO PÚBLICO’, ‘OFICIAL GUBERNAMENTAL’ O ‘SERVIDOR PÚBLICO’: cualquier funcionario o empleado del Estado o de sus entidades, incluidos los que han sido seleccionados, designados o electos para desempeñar actividades o funciones en nombre del Estado o al servicio del Estado, en todos sus niveles jerárquicos”.

Por su parte, ya sea la doctrina estudiosa de la materia penal, como la experta de la legislación administrativa, años atrás y en sintonía respecto a la cuestión objeto de debate, había dicho:”El concepto de función pública cuya participación determina la calidad de funcionario o empleado público a los términos del art. 77 no es uniforme [.] pero es prevaleciente el criterio del encargo o ‘delegatio’ estatal para declarar o ejecutar la voluntad del Estado -Carrera- o ‘facultad de formar o ejecutar la voluntad estatal para realizar un fin público -Núñez-” (ambos citados por Jorge de la Rúa, “Código Penal Argentino, Parte General, 2da. edición, Ed. Depalma, Bs. As., 1997, pág. 1186); “[.] la cuestión (se refiere a la distinción de los conceptos de funcionario y empleado público lógicamente) carece de base lógica y real, sino que tampoco se ajusta al derecho positivo; ello se advierte claramente tanto en el Código Civil, como en el Código Penal, como en el Régimen Jurídico Básico de la Función Pública”.

Ante este cuadro de situación, considero que con la prueba reunida se encuentra acreditado que H. F. G. participó en forma activa en la dirección y ejecución de la voluntad estatal y en tal sentido, debe ser considerado como funcionario público.

III. Finalmente, y en relación al delito de peculado, en consonancia con la posición que he sostenido al pronunciarme en la causa Nº CFP 9753/2004/TO1/2/CFC2, caratulada “LIPORACE, Carlos Alberto y YOMA, Guillermo Luis s/recurso de casación” -rta. el 18/03/2016, reg. Nº 300/16.4, de la Sala IV de este Tribunal-, y tal como lo ha señalado el distinguido colega preopinante, dado que los fondos sustraídos tenían innegable carácter público y resultó acreditado que G. tenía facultades de administración sobre los fondos de los programas de financiamiento internacional y de suscripción de órdenes de pago, encuentro que la conducta investigada encuadra dentro del delito de peculado de caudales (art. 261, primer párrafo, del Código Penal).

Tal es mi voto. 1 El señor juez doctor Carlos A. Mahiques dijo: Teniendo en cuenta las particulares circunstancias de la causa, adhiero al voto de mi distinguido colega, doctor Eduardo Rafael Riggi.

Por lo expuesto, el Tribunal RESUELVE:

RECHAZAR el recurso de casación interpuesto por la defensa de H. F. G., con costas (artículos 471, a contrario sensu, 530 y 531 del Código Procesal Penal de la Nación).

Regístrese, notifíquese, comuníquese a la Secretaría de Comunicación y Gobierno Abierto de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Acordada de la CSJN 42/2015) y remítase al Tribunal de procedencia, sirviendo la presente de atenta nota de envío.

JUAN CARLOS GEMIGNANI

JUEZ DE CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL

EDUARDO R. RIGGI

JUEZ DE CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL

CARLOS ALBERTO MAHIQUES

JUEZ DE CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL

MARIA VICTORIA PODESTA

PROSECRETARIA DE CAMARA