Aspectos legales de la pauta publicitaria

Autor: Bilardi, Juan A.

Fecha: 8-mar-2018

Cita: MJ-DOC-12752-AR | MJD12752

Doctrina:

Por Juan A. Bilardi (*)

Las agencias publicitarias pueden desconocer -o no tener en cuenta- que la divulgación de un producto o servicio en campañas de anuncios tiene la virtualidad de generar daños a los consumidores o destinatarios del aviso.

La idea de que la pauta publicitaria genera necesidades de consumo en sus receptores se ha instalado hace años y fue desarrollada sobre la concepción que dio génesis al «spot publicitario» que es, ni más ni menos, la venta de productos o servicios. Pero este elemento, que ha transformado ese objetivo de venta, trajo aparejada una nueva relación (jurídica) con respecto a los receptores del mensaje publicitario.

Los mensajes de las publicidades modernas suelen estar acompañados de elementos que hacen que el receptor no comprenda de forma directa qué es lo que se está vendiendo, y los márgenes en los cuales puede moverse el publicista están delimitados por la ley y por la ética profesional de los publicitarios.

Existe vasta normativa que viene a proteger a los posibles consumidores, receptores de la pauta publicitaria. La consagración de los derechos del consumidor en la Constitución Nacional dio lugar a la modificación de la Ley de Defensa al Consumidor y a la sanción de la Ley 26.522 de Servicios de Comunicación Audiovisual que dicta las consideraciones a tener en cuenta sobre el contenido publicitario.

En su art. 42 , nuestra Carta Magna versa:

«Artículo 42: Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo, a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos; a una información adecuada y veraz; a la libertad de elección, y a condiciones de trato equitativo y digno.Las autoridades proveerán a la protección de esos derechos, a la educación para el consumo, a la defensa de la competencia contra toda forma de distorsión de los mercados, al control de los monopolios naturales y legales, al de la calidad y eficiencia de los servicios públicos, y a la constitución de asociaciones de consumidores y de usuarios. La legislación establecerá procedimientos eficaces para la prevención y solución de conflictos, y los marcos regulatorios de los servicios públicos de competencia nacional, previendo la necesaria participación de las asociaciones de consumidores y usuarios y de las provincias interesadas, en los organismos de control».

El mismo artículo es claro en cuanto al contenido del material dirigido a los consumidores. La transparencia, veracidad y la información adecuada son la consigna más evidente de la norma.

Este reconocimiento implicó un cambio en la concepción de la relación de consumo previa a la Constitución de 1994. Esta contempla el aspecto social del llamado «contrato en masa» del cual una de sus partes son los consumidores y usuarios de servicios. Estos últimos son considerados la parte débil de la relación comercial y, a partir de dicha premisa, surge una normativa proteccionista de sus derechos.

Ahora bien, el bien jurídico protegido por esta normativa es la existencia de buena fe en las relaciones de consumo, es decir que se protege el funcionamiento del mercado en todas sus etapas, pero principalmente en el último eslabón de la cadena, el «consumidor final». Entendemos a este como aquel que adquiere bienes o servicios sin fines de lucro mediante una posterior reventa o empleo en procesos productivos.

Este consumidor final tiene derecho -como dijimos- a recibir una información veraz y fidedigna respecto del producto o servicio que piensa adquirir para así poder ejercer su opción sobre la oferta que más le sirva para satisfacer su necesidad específica.Esto conlleva también su posterior derecho a poder exigir aquello que fue promocionado y ofertado en la pauta publicitaria.

La publicidad es la manifestación de esta expresión referente al bien o servicio en venta, y es por ello por lo que debe ser cuidadosamente confrontada previo a ser aprobada para el público en general.

El art. 8 de la Ley de Defensa al Consumidor prescribe lo siguiente:

«Artículo 8: Efectos de la publicidad. Las precisiones formuladas en la publicidad o en anuncios, prospectos, circulares u otros medios de difusión se tienen por incluidas en el contrato con el consumidor y obligan al oferente. En los casos en que las ofertas de bienes y servicios se realicen mediante el sistema de compras telefónicas, por catálogos o por correos, publicados por cualquier medio de comunicación, deberá figurar el nombre, domicilio y número de CUIT del oferente».

Entonces, es claro que las manifestaciones que realice el oferente en una pauta publicitaria son obligaciones asumidas por este. La publicidad es una oferta y por tanto obliga a quien la realiza (art. 7 de la LDC).

Estos mensajes están regulados por la Ley 26.522. Su capítulo VIII, dedicado a la publicidad, establece cómo puede manifestarse legalmente esta oferta. En su art. 81 , ella establece lo siguiente:

«Art. 81: Emisión de publicidad. Los licenciatarios o autorizados de los servicios de comunicación audiovisual podrán emitir publicidad conforme a las siguientes previsiones»:

(…)

»f. No se emitirá publicidad subliminal entendida por tal la que posee aptitud para producir estímulos inconscientes presentados debajo del umbral sensorial absoluto».

»g. Se cumplirá lo estipulado para el uso del idioma y la protección al menor».

»h. La publicidad destinada a niñas y niños no debe incitar a la compra de productos explotando su inexperiencia y credulidad».

»i.Los avisos publicitarios no importarán discriminaciones de raza, etnia, género, orientación sexual, ideológicos, socioeconómicos o nacionalidad, entre otros; no menoscabarán la dignidad humana, no ofenderán convicciones morales o religiosas, no inducirán a comportamientos perjudiciales para el ambiente o la salud física y moral de los niños, niñas y adolescentes».

»j. La publicidad que estimule el consumo de bebidas alcohólicas o tabaco o sus fabricantes solo podrá ser realizada de acuerdo con las restricciones legales que afectan a esos productos».

»k. Los programas dedicados exclusivamente a la promoción o venta de productos solo se podrán emitir en las señales de servicios de comunicación audiovisual expresamente autorizadas para tal fin por la autoridad de aplicación y de acuerdo con la reglamentación correspondiente».

»l. Los anuncios, avisos y mensajes publicitarios promocionando tratamientos estéticos y / o actividades vinculadas al ejercicio profesional en el área de la salud, deberán contar con la autorización de la autoridad competente para ser difundidos y estar en un todo de acuerdo con las restricciones legales que afectasen a esos productos o servicios».

»m. La publicidad de juegos de azar deberá contar con la previa autorización de la autoridad competente».

»n. La instrumentación de un mecanismo de control sistematizado que facilite la verificación de su efectiva emisión».

»ñ. Cada tanda publicitaria televisiva se deberá iniciar y concluir con el signo identificatorio del canal o señal, a fin de distinguirla del resto de la programación».

»o.La emisión de publicidad deberá respetar las incumbencias profesionales».

(…)

»No se computará como publicidad la emisión de mensajes de interés público dispuestos por la Autoridad Federal de Servicios de Comunicación Audiovisual y la emisión de la señal distintiva, así como las condiciones legales de venta o porción a que obliga la ley de defensa del consumidor».

Como vemos, este artículo busca proteger a los consumidores de posibles abusos o mensajes indeseados que puedan llegar a emitirse mediante mensajes publicitarios.

En esta línea de ideas encontramos leyendas (letra pequeña) en muchas campañas publicitarias en las que se brinda la transparencia que requiere la normativa respecto de la oferta, ya sea que esta sea transmitida mediante texto, imágenes o incluso audio (de forma radial – cabe aclarar que en este caso el mensaje al que nos referimos es explicado rápidamente por el locutor al finalizar la publicidad).

Un ejemplo del contenido de estos mensajes de transparencia es el regulado por la Ley de la Provincia de Buenos Aires -Ley 14.953 – que establece lo siguiente: «Toda publicidad estática difundida en la vía pública y / o medios gráficos en la que aparezca una figura humana que haya sido retocada digitalmente deberá exhibir la leyenda: Esta imagen ha sido retocada y / o modificada digitalmente, ley xxx. Dispone la supervisión y control a cargo de la autoridad de aplicación».

Por otro lado -como mencionamos- en publicidades que promocionan bebidas alcohólicas, se exhibe la leyenda que prohíbe su venta a menores de 18 años.Otro caso es el que busca informar a los consumidores los daños que provoca el consumo de tabaco mostrando imágenes que grafican dichas consecuencias.

En cuanto a la ética profesional, el Consejo de Autorregulación Publicitaria ha confeccionado un Código de Ética, que es lectura obligatoria para todo aquel que busque promocionar sus servicios de forma masiva (1).

Sobre estos temas la jurisprudencia se ha pronunciado a favor del consumidor en los casos en que el mensaje ha ido en contra del requisito de transparencia.

«La multa impuesta a una empresa que incluyó la palabra “desde” en una publicidad sin indicar el precio total que debe abonar el consumidor por el producto, con fundamento en la Ley 22.802 , debe confirmarse, pues esa circunstancia coloca a aquel en una situación de falta de certeza y la normativa indicada protege el derecho a una información adecuada, completa y veraz con relación al consumo» (2).

«La multa impuesta a una empresa por promocionar un producto al que atribuyó propiedades terapéuticas o estéticas no reconocidas ni autorizadas -en el caso, zapatillas que ayudarían a la pérdida de peso y a corregir la postura corporal- debe confirmarse, ya que la publicidad resulta engañosa para el consumidor en los términos del art . 9 de la Ley 22.802, en tanto no cuenta con información científica de las propiedades del producto promocionado y desconoce las recomendaciones que deben hacerse a las personas que presenten factores de riesgo» (3).

«La multa impuesta a una empresa por infracción al art. 9 de la Ley 22.802 debe confirmarse si se constató que realizó una publicidad de un producto para la cura de la obesidad y aseguró el resultado en forma categórica, con sustento en estudios comprobados, sin indicar que los efectos se producirían con un tratamiento tradicional dietario combinado, pues de esa forma los consumidores podrían sentirse atraídos por una solución ofrecida con afirmaciones engañosas» (4).

«Una sociedad debe ser multada por haber incurrido en una infracción al art.8 de la Res. 7/02, reglamentaria de la Ley de Lealtad Comercial; si omitió indicar el país de origen de un producto publicitado en un diario, ya que no basta con colocar dicha información en los bienes ofertados, sino que también debió hacérselo en la publicidad gráfica dirigida a potenciales consumidores». «A los fines de la aplicación de las sanciones dispuestas por la Ley 22.802 de Lealtad Comercial no se requiere la existencia de un daño concreto a los derechos del consumidor, sino solo la posibilidad de su existencia» (5).

«La multa impuesta a una empresa por la publicidad de una promoción en tiendas de “Freeshop” de los aeropuertos internacionales del país, la cual carecía de frases obligatorias requeridas por el artículo 1, inc. D , del Decr. 1153/97, reglamentario de la Ley de Lealtad Comercial -“sin obligación de compra”, “consulte en los locales de venta”-, y de su alcance geográfico, debe confirmarse, toda vez que la omisión no fue saneada con otros carteles publicitarios donde se hicieran constar las citadas frases, máxime cuando la clientela abarcada está constituida por consumidores argentinos y extranjeros, quienes pueden requerir la información sobre si les incumbe o no la promoción”» (6).

«A fin de analizar la aptitud engañosa de un aviso publicitario, debe tenerse en cuenta que no se recurre tanto a parámetros como el “buen padre de familia” u hombre diligente frecuentemente aplicados en el derecho de daños o contractual, sino a estándares menos rígidos, teniendo en cuenta las características de la audiencia a que se dirige la publicidad» (7).

Podemos concluir entonces que la transparencia en el mensaje publicitario es el lineamiento que abarca a todas estas normas proteccionistas del consumidor o receptor del mensaje, junto con la Ley de Lealtad Comercial y otras tantas que son tangentes con el tema de protección al consumidor, receptor último de ofertas masivas.

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(1) Véase el siguiente enlace web:http://www.conarp.org.ar/docs/conarp-codigoeticaautorregulacionpublicitaria.pdf).-

(2) Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contenciosoadministrativo Federal, sala V, «Revor S. A. c/ DNCI s/ Lealtad comercial -Ley 2802- art. 22», 19/10/2017, en: La Ley Online, Cita online: AR/JUR/73552/2017).

(3) Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contenciosoadministrativo Federal, sala I, «Compañía Argentina de Marketing Directo S. A. c/ DNCI s/ lealtad comercial -Ley 22.802- art. 22, 5/5/2016, en La Ley 11/8/2016, 11; La Ley 2016-D, 615; DJ 12/10/2016, 55; La Ley, 13/10/2016, Cita online: AR/JUR/25427/2016).

(4) Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contenciosoadministrativo Federal, sala I, «Sprayette S. A. c. DNCI s/ lealtad comercial, Ley 22.802 – art. 22»; 9/6/2015, en La Ley 18/8/2015 Cita online: AR/JUR/24481/2015).

(5) Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso administrativo Federal, sala IV, «Electronic System c. DNCI s/ lealtad comercial Ley 22.802 -art. 22»; 16/7/2014, en La Ley 2014-E , 405; DJ 10/12/2014, 87; DJ 2015-01-14, 11, con nota de Carlos A. R. Tefanelli, Cita online: AR/JUR/45804/2014.

(6) Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso administrativo Federal, sala V «Interbaires S. A. c. DNCI – Disp. 544/11» (Expte. S01: 217133/09); 9/10/2012; en La Ley Online, Cita online: AR/JUR/58840/2012).

(7) Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala B «Saldivia, María F. c. Sprayette S. A.», 30/6/2003, RCyS 2003, 815, La Ley, 2003-F, 626. Información a la época del fallo).

(*) Abogado, UBA. Investigador jurídico, Redactor de Doctrina y Noticias para múltiples medios, Director y redactor de revista digital Abogacía Práctica.