No hubo negligencia por parte del Hospital si la paciente no realizó los trámites a efectos de retirar el material de osteosíntesis indicado

Partes: B. M. E. c/ Estado Nacional – Ministerio de Seguridad- PFA – Hospital Churruca s/ daños y perjuicios

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal

Sala/Juzgado: I

Fecha: 21-jun-2018

Cita: MJ-JU-M-112256-AR | MJJ112256 | MJJ112256

Se rechaza la demanda por los daños y perjuicios que la actora dijo haber sufrido por la supuesta actuación negligente del Hospital Churruca en el post operatorio al no ordenarle el retiro del material de osteosíntesis, en tanto la actora no realizó los trámites necesarios a efectos de programar y efectivizar la cirugía de retiro de material que le fue indicada por los médicos en la consulta.

Sumario:

1.-Corresponde rechazar la demanda por los daños y perjuicios que la actora dijo haber sufrido por la supuesta actuación negligente del Hospital Churruca en el post operatorio al no ordenarle el retiro del material de osteosíntesis, frente a la intolerancia que le presentó, toda vez que la lesión sufrida como consecuencia de la intolerancia al material de osteosíntesis, se debe atribuir a una conducta u omisión de la propia víctima puesto que, no acudió a los controles post operatorios que le indicaron al momento de su alta y, posteriormente, no realizó los trámites necesarios a efectos de programar y efectivizar la cirugía de retiro de material que le fue indicada por los médicos en la consulta.

2.-La demanda por los daños y perjuicios que la actora dijo haber sufrido por la supuesta actuación negligente del Hospital Churruca en el post operatorio al no ordenarle el retiro del material de osteosíntesis debe ser rechazada, ya que la actora no ha cumplido con la carga procesal de individualizar del modo más claro y concreto posible cual ha sido la conducta que específicamente se reputa como irregular, vale decir, describir de manera objetiva en que ha consistido la irregularidad que da sustento al reclamo, sin que baste al efecto con hacer referencia a una secuencia genérica de hechos y actos, sin calificarlos singularmente tanto desde la perspectiva de su idoneidad como factor causal en la producción de los perjuicios, como en punto a su falta de legitimidad (del voto del Dr. Facio).

Fallo:

En Buenos Aires, a los 21 días del mes de junio del año dos mil dieciocho reunidos en acuerdo los señores jueces de la Sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, para resolver en autos “B. M. E. c/ EN – Mº Seguridad – PFA – Hospital Churruca y otro s/ daños y perjuicios”, y; La Dra. Clara María do Pico dijo:

I. La señora M. E. B. demandó al Estado Nacional – Ministerio de Seguridad – Policía Federal Argentina – Complejo Hospitalario Churruca Visca por los daños y perjuicios que dijo haber sufrido “de la intervención quirúrgica y tratamiento post operatorio brindado.”.

Afirmó que existió “una grave omisión” porque la Junta de Reconocimientos Médicos consideró que “había que retirar la prótesis” pero no lo ordenó.

Reclamó por daño físico (incapacidad), psicológico, lucro cesante, daño moral y gastos futuros por cirugía, la suma de $675.800.- o lo que en más o menos resulte de la prueba a producirse, con intereses y costas (fs. 2/9).

II. La señora jueza de primera instancia rechazó la demanda, con costas (fs. 351/356).

Para decidir de ese modo, señaló que:

(i) el reclamo de la actora se centró en los presuntos daños que le ocasionó la supuesta actuación negligente del Hospital Churruca en el post operatorio al no ordenarle el retiro del material de osteosíntesis, frente a la intolerancia que le presentó.

(ii) del análisis de la Historia Clínica surge que luego de su alta hospitalaria – dada el 18 de agosto de 2006-, momento en el que le señalaron que debía presentarse para control en consultorios externos, la actora sólo acudió en dos oportunidades al nosocomio:una con fecha 1 de diciembre de 2006, cuando le indicaron que correspondía asignarle un turno programado para retirar el material de osteosíntesis; y otra, con fecha 22 de abril de 2008, donde se consignó una limitación en la flexión dorsal del pie.

(iii) la lesión sufrida por la intolerancia al material de osteosíntesis se debe atribuir a la conducta u omisión de la propia víctima porque no acudió a los controles post operatorios que le señalaron al momento de su alta y tampoco realizó los trámites necesarios para programar y efectivizar la cirugía de retiro del material que le fue indicada por los médicos.

(iv) “si bien la actora manifestó en su demanda que en algunas oportunidades la derivaban al Servicio de Traumatología y Ortopedia del mismo hospital, donde sólo le recetaban analgésicos, pero jamás le indicaron u ordenaron una nueva intervención quirúrgica para el retiro de la placa metálica y que los médicos le referían que estaba bajo la decisión de la Junta Permanente de Reconocimientos Médicos, por lo que sólo podían recetar analgésicos y reposo; tales circunstancias no se condicen con las constancias de la Historia Clínica. y tampoco han sido acreditadas con otros medios de prueba”.

(v) en cuanto a la acusada inacción de la Junta Permanente de Reconocimientos Médicos, la actora confunde el trámite administrativo con la atención médica propiamente dicha. Pues, no es función de la Junta brindar asistencia a los pacientes sino realizar los informes pertinentes a fin de establecer los motivos de las licencias médicas que luego son concedidas por la Jefatura.

(vi) la señora B. debía, por un lado, presentarse ante la Junta para poder prorrogar la licencia médica que estaba cursando y, por otro, continuar su tratamiento médico en el Complejo Médico Policial Churruca Visca a los fines de su curación, lo que no hizo.

III. La actora apeló ese pronunciamiento (fs. 357) y expresó agravios (fs.362/365), que fueron contestados (fs. 376/377 vta.).

En lo esencial, sostuvo las siguientes quejas:

(i) la función de la Junta de Reconocimientos Médicos no es meramente administrativa sino que es ejecutiva pues dispone los pasos a seguir frente a un accidente en y por acto de servicio o fuera de servicio. Es un órgano técnico que otorga un diagnóstico y decide sobre el futuro del personal policial.

(ii) la Junta debía dictaminar y disponer el pase al servicio de traumatología para la extracción del material que se tornó intolerable para el cuerpo de la paciente.

(iii) “si la suscripta se apersonaba en el Servicio sin la orden de la Junta Permanente de Reconocimiento Médicos, le hubieran dicho que estando bajo la órbita de la Junta Médica no se podía hacer el retiro del material de osteosíntesis”.

(iv) la División Junta Permanente de Reconocimientos Médicos hizo interconsultas con Traumatología pero faltó la derivación concreta con la orden de retiro del material de osteosíntesis.

IV. Reseñada como quedó la cuestión, aun con el amplio criterio que pregona esta sala a la hora de examinar las expresiones de agravios (causas “Escobar”, “Suazo”, “EN-CNRT disp. 7964 y otras”, “Ferla” y “Aranda”, pronunciamientos del 20 de marzo de 2012, del 19 de febrero, del 12 de marzo y del 27 de agosto de 2013 y del 24 de octubre de 2017, respectivamente), la presentación de la actora no reúne los requisitos exigidos en el artículo 265 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, y, por tanto, debe declararse la deserción del recurso.

En efecto, las afirmaciones contenidas en el memorial constituyen una mera discrepancia con lo resuelto, además de reeditar argumentos vertidos en presentaciones anteriores; mas no refutan debidamente lo medular del pronunciamiento recurrido y que selló la suerte de su pretensión:la ruptura del nexo causal por una conducta imputable a la propia accionante (artículo 1111 del Código Civil).

Al respecto, sólo se limita a señalar genérica y dogmáticamente que “el nexo de causalidad es el que origina la responsabilidad estatal y basta con probar la existencia del daño y de los sucesos que hacen al obrar de la demandada vinculados con el daño padecido”. Pero no se hace cargo del argumento central de la sentencia: “la lesión sufrida por la accionante como consecuencia de la intolerancia al material de osteosíntesis, se debe atribuir a una conducta u omisión de la propia víctima puesto que, en primer término, no acudió a los controles post operatorios que le indicaron al momento de su alta y, posteriormente, no realizó los trámites necesarios a efectos de programar y efectivizar la cirugía de retiro de material que le fue indicada por los médicos en la consulta de fecha 1/12/06”.

Por otro lado, la apelante insiste en que existe responsabilidad estatal por la “inacción de la División Junta Permanente de Reconocimientos Médicos”. En especial, porque no ordenó el retiro del material de osteosíntesis y funda dicho deber en el decreto nº 1866/83.

Ese decreto, como fue indicado por la sentenciante, se refiere a la Junta de Reconocimientos Médicos haciendo hincapié en el rol que desempeña en lo atinente a las licencias médicas del personal policial, reincorporación y retiro. Así, indica que “la licencia por enfermedad o accidente desvinculado del servicio -como este caso-, cuando excediere los seis (6) meses y hasta completar un máximo de dos (2) años, motivará el pase a servicio pasivo. Será concedida por la jefatura, previo informe escrito de la Junta Permanente de Reconocimientos Médicos y a su vencimiento se dispondrá el reintegro del personal al servicio efectivo o su pase a retiro obligatorio según corresponda.A su vez, establece que “la licencia por enfermedad común se otorgará para las afecciones que impongan corto tratamiento de la salud, hasta un máximo de dos (2) meses de licencia continua o discontinua por año calendario. Vencido este plazo, la Junta Permanente de Reconocimientos Médicos determinará si resulta de aplicación lo determinado en el artículo siguiente o dispondrá el reintegro del causante a sus funciones”. “La licencia por enfermedad o accidente de largo tratamiento desvinculado del servicio se concederá por afecciones que impongan tratamiento prolongado de la salud o por motivos que aconsejen la hospitalización o el alejamiento del personal por razones de profilaxis o de seguridad. Se concederá hasta un máximo de dos (2) años en forma continua o discontinua y a su vencimiento la Junta Permanente de Reconocimientos Médicos, resolverá si debe reintegrarse al servicio efectivo o pasar a retiro obligatorio. Agotado este plazo y reintegrado el causante a sus funciones, no podrá volver a hacer uso de este beneficio hasta después de transcurridos ocho (8) años y nunca mientras permanezca en el mismo grado. Caso contrario, previa intervención de la Junta Permanente de Reconocimientos Médicos, pasará a situación de retiro obligatorio.”. Asimismo, dispone que “las licencias especiales para la atención de la salud. serán concedidas por el Jefe de la Policía Federal Argentina, previo informe de la Junta Permanente de Reconocimientos Médicos. Cuando corresponda, la Junta Permanente de Reconocimientos Médicos efectuará el encuadre legal de la afección y controlará su evolución (v. artículos 226, 237, 377, 378 y 381).

Dichos preceptos, entonces, no tienen el alcance que pretende asignarle la actora.Es más, robustecen lo decidido por la sentencia apelada en tanto “no es función de la mentada Junta brindar asistencia médica a los pacientes sino realizar los informes pertinentes a fin de establecer los motivos de las licencias médicas que luego son concedidas por la Jefatura.”.

En suma, la recurrente tampoco individualizó una conducta, omisión y/o negligencia en el cumplimiento de un deber legal impuesto a la Junta que pudiese servir de causa para fundar la pretensión de daños articulada Causa 2714/2012, “B. M. E. c/ EN-Mº SEGURIDAD-PFAHOSPITAL CHURRUCA s/DAÑOS Y PERJUICIOS” – Juzgado nº 3 (conf. doc. de Fallos: 317:1233 y 1773; 318:74 y 77 ; 329:2088 y 3966; 331:1730; entre otros).

Por lo expuesto, VOTO por declarar desierto el recurso de la actora, con costas por no existir mérito para la dispensa (artículo 68, primer párrafo del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).

El Dr. Carlos Manuel Grecco adhiere al voto precedente.

El seño r juez Rodolfo Eduardo Facio dijo:

I. Comparto la reseña de los antecedentes del caso contenida en los puntos I, II y III del voto de la señora jueza Clara María do Pico.

II. Según puede advertirse fácilmente, el objeto de la demanda es la admisión de la responsabilidad extracontractual del Estado Nacional y el consecuente resarcimiento patrimonial de los daños que la actora alega haber sufrido.

III. Esta sala ha recordado, en varios pronunciamientos, cuáles son los recaudos de orden genérico que, de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Suprema, deben concurrir para la procedencia de todo reclamo fundado en la responsabilidad extracontractual del Estado por su actividad ilícita:(a) que éste haya incurrido en una falta de servicio fundada en el artículo 1112 del Código Civil; (b) que la actora haya sufrido un daño actual y cierto; y (c) que exista una relación de causalidad entre la conducta estatal impugnada y el daño cuya reparación se persigue (causas “Escobar Aldao”, “Ocean Fish”, “Suazo”, “Cruz Suiza”, “Ponessa” , “El Comercio” “Gamarra” , “Alí” y “Chacón”, sentencias del 20 de marzo y del 31 de mayo de 2012, del 19 de febrero y 25 de junio de 2013, del 10 de junio de 2014, del 30 de junio de 2015, del 21 de octubre de 2016, y del 24 de agosto de 2017, del 13 de marzo de 2018, respectivamente).

Asimismo esta sala ha rememorado que, con arreglo a la jurisprudencia del Máximo Tribunal, la responsabilidad extracontractual del Estado por el hecho de sus agentes no es indirecta ni basada en la culpabilidad, ya que cuando se trata de un servicio público que el Estado presta a la comunidad, aquél responde directamente por la falta de una regular prestación; aunque la falta sea derivada del hecho de los agentes, existe una imputación directa al titular del servicio; es decir, la actividad de los órganos, funcionarios o agentes del Estado, realizada para el desenvolvimiento de los fines de las entidades de las que dependen, ha de ser considerada propia de éste, el que debe responder de modo principal y directo por sus consecuencias dañosas (ídem).

IV. Los agravios ofrecidos por la recurrente deben ser examinados desde esa perspectiva.

V.La actora -agente de la PFA- atribuye e imputa al Estado Nacional los daños que alega haber padecido a raíz de la intervención quirúrgica y tratamiento post operatorio realizado en el Hospital Churruca Visca.

Sostiene, en ese sentido, que:

(i) la sentencia apelada “ha hecho una mala interpretación de cuál es la función” de la División Junta Permanente de Reconocimientos Médicos (DJPRM); (ii) la DJPRM cumple una función “ejecutiva, pues es la que dispone los pasos a seguir frente a un accidente en y por acto de servicio” o fuera de él; (iii) la DJPRM “nunca fue clara” en cuanto al retiro del material de osteosíntesis; (iv) el Estado Nacional, como titular del Hospital Churruca Visca, tiene el deber de velar por la seguridad y garantía de sus afiliados y ante la inacción de la DJPRM “debe afrontar las consecuencias derivadas de su obrar negligente”; (v) no hubo culpa de su parte ni tampoco es cierto que haya abandonado el tratamiento sugerido y sí “hay falta de diligencia de parte de la demandada, a quien no interesó el dolor de su personal”; (vi) de los artículos 377 y 378 del decreto 1866/1983 se desprende que la intervención de la DJPRM no resulta un procedimiento netamente administrativo sencillo que sólo consiste en establecer el motivo de la licencia médica; su misión, por el contrario, es evaluar y dictaminar, en el caso concreto, sobre el retiro del material de osteosíntesis y notificarlo para que pudiera solicitar el turno quirúrgico; (vii) “el nexo de causalidad es el que origina la responsabilidad estatal y basta con probar la existencia del daño y de los sucesos que hacen al obrar de la demandada vinculados con el daño padecido”.

VI. Es necesario, en primer lugar, examinar las normas que regulan las funciones propias de la junta de reconocimientos médicos.

VII.El decreto 1866/1983, como puede apreciarse de la transcripción realizada en el voto de la señora jueza do Pico, no contempla, ni de un modo expreso, ni de un modo implícito, ni de un modo determinado, ni de un modo indeterminado, el deber que la actora asigna a la junta permanente de reconocimientos médicos e invoca como cumplido de un modo irregular.

La actora no ha cumplido, pues, con la carga procesal, establecida en la jurisprudencia de la Corte Suprema, “de individualizar del modo más claro y concreto posible cual ha sido ´ la conducta que especif´ icamente se reputa como irregular, vale decir, describir de manera objetiva en que´ ha consistido la irregularidad que da sustento al reclamo, sin que baste al efecto con hacer referencia a una secuencia gener´ ica de hechos y actos, sin calificarlos singularmente tanto desde la perspectiva de su idoneidad como factor causal en la produccion´ de los perjuicios, como en punto a su falta de legitimidad” (Fallos: 317:1233; 319:2824 ; 323:3973 ; 331:1730 ; 334:376 , voto de los jueces Lorenzetti y Petracchi; en el mismo sentido, esta sala, causas “Cruz Suiza”, “Ponessa” y “Gamarra”, entre otras).

Y, con ello, tampoco ha logrado refutar idóneamente las consideraciones desarrolladas en la sentencia apelada relativamente a las funciones propias de la junta permanente de reconocimientos médicos.

VIII.Con todo, la actora no ha rebatido la afirmación expuesta en el pronunciamiento recurrido en el sentido de que ella “no realizó los trámites necesarios a efectos de programar y efectivizar la cirugía de retiro de material que le fue indicada por los médicos en la consulta de fecha 1/12/06”.

En efecto, de la historia clínica de la actora surge que luego de ser dada de alta el 18 de agosto de 2006, el 1º de diciembre de ese año, fue examinada por la jefa del servicio de rehabilitación del Hospital Churruca Visca, que solicitó “turno programado para el retiro de material de osteosíntesis” y que volvió a concurrir a dicho nosocomio sólo el 22 de abril de 2008 (ver fs. 8 del expediente administrativo nº 93.543 que corre por cuerda).

IX. En lo que concierne a la alegación referente a que “el nexo de causalidad es el que origina la responsabilidad estatal y basta con probar la existencia del daño y de los sucesos que hacen al obrar de la demandada vinculados con el daño padecido”, dicha alegación parece vinculada más con la aplicación de un factor de atribución distinto a la falta de servicio – tal vez a la teoría del riesgo, de la cosa o de la actividad, en los términos del artículo 1113 del Código Civil y de la jurisprudencia de diversos tribunales o en los términos del artículo 1757 del Código Civil y Comercial- que a la aplicación de ese factor de atribución establecido, como se dijo, en la jurisprudencia de la Corte Suprema.

Ciertamente, para tener configurado un supuesto de responsabilidad extracontractual fundado en la ilicitud de la conducta estatal, no es suficiente probar el daño y el nexo causal entre éste y dicha conducta – caso en cual, para eximirse de responsabilidad, la parte demandada debe acreditar la existencia de fuerza mayor, de culpa de la víctima o de culpa de un tercero por quien no debe responder (Fallos:316:2774; 317:1336; 323:2930 ; 324:1344 ; 329:2667 )-, sino que es imprescindible probar, también, la irregularidad en la conducta estatal, esto es, la falta de servicio.

X. En suma, en razón de los argumentos expuestos, los agravios deben ser desestimados.

XI. Las costas de esta instancia, a mi modo de ver, deben ser distribuidas en el orden causado, habida cuenta de las diversas particularidades que presentan las actuaciones administrativas (artículo 68, segundo párrafo, del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).

Así voto.

En virtud del resultado que informa el acuerdo que antecede, el tribunal RESUELVE: declarar desierto el recurso de la parte actora, con costas (artículo 68, primer párrafo del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).

El Dr. Carlos Manuel Grecco integra la sala en función de lo dispuesto por la acordada nº 16/11 de esta cámara.

Regístrese, notifíquese y, oportunamente, devuélvase.

Clara María do Pico

Carlos Manuel Grecco

Rodolfo Eduardo Facio (por su voto)