Daño punitivo: interrupción del servicio telefónico e internet por más de dos años

Partes: Zamudio Olga del Pilar c/ Telecom Argentina S.A. s/ incumplimiento de servicio de telecomunicaciones

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal

Sala/Juzgado: II

Fecha: 8-nov-2017

Cita: MJ-JU-M-110610-AR | MJJ110610 | MJJ110610

La interrupción del servicio telefónico e internet por más de dos años justifica la admisión del daño punitivo. Cuadro de rubros indemnizatorios.

Sumario:

1.-Corresponde admitir el daño punitivo pues no pueden ignorarse los numerosos reclamos que tuvo que dirigir la actora para lograr el restablecimiento del servicio telefónico que se prolongó por más de dos años, lo que evidencia una grave indiferencia por parte del ente prestador hacia el usuario; máxime siendo que donde se plasma la función preventiva de los daños punitivos es en impedir la concreción de hechos similares en el futuro.

2.-Resulta procedente la pretensión indemnizatoria de la parte actora del daño punitivo, atento el incumplimiento incurrido por la demandada en el restablecimiento del servicio toda vez que la regulación ‘in genere’ se encuentra receptada por los arts. 1710 al 1715 del CCivCom., y pone en cabeza de todas las personas el deber de prevenir el daño y eludir la causación de un daño no justificado imponiendo la obligación de adoptar de buena fe y conforme a las circunstancias, las medidas razonables para evitar que se produzca un daño.

3.-Toda vez que el perito ingeniero ha dado cuenta del estado de la línea telefónica externa precisando que no solo no está en perfecta condición de mantenimiento, sino que por el contrario, está en estado deplorable, siendo el mismo responsabilidad de la demandada, se juzga que las quejas de las meras discrepancias de la demandada con la opinión del experto resultan axiomáticas que prescinden de las constancias concretas de la causa.

4.-Corresponde confirmar que existieron incumplimientos en la debida y eficaz prestación del servicio tanto de telefonía como de internet pues la prueba pericial se encuentra debidamente fundada; máxime considerando que la prueba testimonial rendida es verdaderamente convincente y se percibe de inmediato la sinceridad de las afirmaciones efectuadas, que descansan sobre un conocimiento pleno de la situación personal de la actora.

5.-Corresponde admitir la indemnización del daño moral ante los diversos reclamos que la actora dirigiera a la prestataria por la falta de servicio han sido arrimados a la causa, que evidencian la diversidad de alternativas que tuvo que transitar para lograr el reconocimiento de sus derechos, los que exceden la normal tolerancia que se debe exigir al consumidor de un servicio, habida cuenta de que la vía telefónica es una de las utilizadas para concretar las relaciones interpersonales que son esenciales para mantener un mínimo de bienestar.

6.-Se juzga que la indemnización del daño moral es procedente pues es claro que la privación de la línea telefónica debió necesariamente provocar un menoscabo serio al derecho de llevar la vida dotada de adecuada serenidad, indispensable para la salud, recordando que corresponde atender más bien a la persona del damnificado antes que a la conducta del sujeto activo del daño, y que ninguna relación forzosa existe entre el daño material sufrido y el perjuicio moral experimentado y ponderando las características y circunstancias del deficiente cumplimiento acaecido, se configura una consecuencia inmediata y necesaria de la acción u omisión antijurídica, según el orden natural y ordinario de las cosas (art. 901 del CC.).

Fallo:

En Buenos Aires, a los 8 días del mes de noviembre de 2017, se reúnen en Acuerdo los señores jueces de la Sala II de esta Cámara para dictar sentencia en los autos del epígrafe. Conforme con el orden de sorteo efectuado, el doctor doctor Eduardo Daniel Gottardi dijo:

I.- La señora Olga del Pilar Zamudio, titular de la línea telefónica 03484-446392, asignada a su vivienda familiar en el domicilio de la calle Tupac Amarú 382, Ingeniero Maschwitz, Provincia de Buenos Aires, debió soportar una serie de dificultades por la intempestiva interrupción del servicio telefónico que extendió sus efectos al servicio de Internet, sumado a la persistencia de facturaciones por servicios no prestados.

Mas al no obtener respuesta adecuada y oportuna de los sucesivos reclamos (fs.81,84,86/88vta.,92,95), ni ante la denuncia presentada en la Oficina Municipal de Información al Consumidor (OMIC expte n° 4034-144963/11 fs. 398/401) ni ante la Comisión Nacional de Comunicaciones (expte NOTCNCDEBAIRES 12518/2012 fs. 402/411); la mencionada señora inició la etapa de mediación obligatoria que prevé la ley 24.573, mediación que según consta a fs.80 no obtuvo resultados positivos.

Como el período de incomunicación le significó múltiples perjuicios e inconvenientes promovió la demanda de autos para que se le ordenara a “Telecom Argentina S.A.” el cumplimiento integral y efectivo en los términos del contrato que los vincula, así como la anulación de toda facturación emitida por servicios y abonos no prestados; la eliminación del registro de deudores morosos, más la justa y total reparación de los daños y perjuicios que estimó en la suma de $30.000 integrada por los siguientes rubros y montos: a) daño emergente (privación de uso): $ 5.000; b) daño moral:$ 25.000 c) daño punitivo conforme la cuantificación que en el caso concreto proceda imponer; o lo que en definitiva surgiese de la prueba a producirse, con más los intereses y costas (fs.100/121).

Telecom Argentina S.A., en los términos que da cuenta la contestación de fs.158/164 formuló una cerrada negativa de los hechos y el derecho invocado por su adversaria solicitando su total rechazo. En particular argumentó que el supuesto daño que dice haber padecido la actora no resulta imputable a su parte toda vez que actuó de buena fé, brindando absoluta respuesta a todos los reclamos efectuados por ésta, que demostrará la manifiesta improcedencia de semejante reclamo. A su vez planteó la inconstitucionalidad del art. 52 de la Ley de Defensa al Consumidor considerando -a tal efecto- que no hubo incumplimiento o acto ilícito alguno.

II.- El señor Magistrado de primera instancia en el pronunciamiento de fs.593/597vta., tras efectuar una reseña precisa de los términos constitutivos de la Litis, consideró acreditada la responsabilidad de “Telecom Argentina S.A.” por el incumplimiento invocado. Fijó la indemnización del daño emergente en la cantidad de $ 5.000 ponderando la privación del uso de la línea telefónica. Determinó el resarcimiento del daño moral en la cantidad de $ 15.000 y rechazó el daño punitivo reclamado. En consecuencia, hizo lugar parcialmente a la demanda condenando a la empresa “Telecom Argentina S.A.” a pagarle a la señora Olga del Pilar Zamudio la cantidad de $20.000 la que llevara intereses a la tasa activa del Banco de la Nación Argentina desde el 21.02.2011 hasta su efectivo pago. Dispuso -además- anular los cargos de facturación desde esa fecha hasta que se restablezca el servicio telefónico, como así también que se elimine a la actora de los registros de deudores morosos, dentro del plazo de diez días calendario desde que este pronunciamiento quede firme, consentido o ejecutoriado.Y de conformidad con el criterio objetivo de la derrota, impuso las costas a la demandada que resultó vencida (fs. 593/597vta.).

Este pronunciamiento provocó la apelación de ambas partes (fs. 604 y fs. 606). La actora expresó agravios a fs.625/628, que recibieron respuesta a fs.634/635vta. y la accionada expuso sus quejas a fs.630/632vta., escrito que recibió la réplica a fs.640/643.

La señora Zamudio en el memorial de fs.625/628 consideró insuficiente la indemnización reconocida por el a quo en concepto de daño moral, y especialmente por que no le reconoció la procedencia del daño punitivo que reclama.

Por su parte la demandada se queja porque el sentenciante la condena a anular la facturación de servicios que fueron efectivamente consumidos por la actora. La pericia que fue impugnada es tomada como prueba de la falta del servicio desde 2011 estableciendo un resarcimiento en concepto de privación de uso que en modo alguno se acreditó. Se agravia de la validación que el señor juez realizó de las testimoniales recibidas en la causa como demostrativas de la supuesta falta del servicio desde 2011, que evidencian un marcado interés personal en el reclamo. En modo alguno las conclusiones del juzgador y la condena impuesta a su parte, se ven reflejadas en el acabado análisis de las probanzas rendidas en autos.Por último se queja de los montos impuestos en la sentencia respecto de los rubros privación de uso y daño moral (fs.630/632vta.).

III.- Por la naturaleza y alcances de las quejas formuladas por la demandada, trataré en primer término sus planteos y consideraré luego, lo atinente a los rubros indemnizatorios cuestionados por las partes; no sin antes advertir que sólo el criterio benévolo que la Sala observa en la materia -escrupulosamente respetuoso del derecho de defensa en juicio- permite considerar que el memorial de la apelante satisface las exigencias del art.265 de la ley de rito.

Para resolver como lo hizo, el a quo atendió al dictamen del perito ingeniero en telecomunicaciones Isaac Setton designado de oficio, quien se expidió a fs.302/305. y contestó a fs.338/340 las impugnaciones que Telecom Argentina S.A. le formuló a sus conclusiones. Y al dictamen pericial contable de la perito Viviana Fátima Rey, designada de oficio que a fs.512/517 contestó los puntos encomendados por las partes. Asimismo valoró con indudable acierto las testimoniales agregadas a fs. 219/235.

IV.- Es sabido que las leyes procesales no imponen una jerarquización de las medidas de prueba sino simplemente hacen una enunciación de las mismas. Es decir se trata de que el medio probatorio sea conducente para el esclarecimiento de la cuestión controvertida, es por ello que resulta indispensable la prueba pericial, que requiere que el magistrado en la comprobación de un hecho controvertido o en la determinación de sus causas o efectos, sea auxiliado por persona especializada en alguna ciencia, arte, industria o actividad (ver, Palacio, L.E., “Derecho Procesal Civil”, T. IV, pág. 673 y sigtes, n8. 495 y mi voto de esta Sala causa 4141/10 del 2.10.2017).

Los expertos designados en autos perito ingeniero en telecomunicaciones Isaac Setton, y la perito contadora Viviana Fátima Rey, mediante la aplicación de conocimientos que le son específicos elaboraron conclusiones coincidentes sobre el tema.En cada punto dieron los fundamentos por los cuales arribaron a las conclusiones, que en su totalidad hago mías (conf., art.477, Código Procesal), porque la impugnación y/o explicaciones articuladas a fs. 327 y vta. y a fs. 521/523; 527 no conmueven sus trabajos: si estamos al pormenorizado responde de fs.338/340 y de fs. 545/547 y a la ampliación de fs. 374, las que el Juez tuvo en cuenta para decidir y que detalla puntualmente en su pronunciamiento. A esas pericias cabe atenerse por hallarse debidamente fundadas y no incurrir en desaciertos, incoherencias o contradicciones que enerven su fuerza suasoria (arts. 386 y 477 CPCC).

Si bien es cierto que el Juez tiene plena facultad para apreciar la peritación practicada, no puede ejercer esa facultad con discrecionalidad, pues para poder apartarse de las conclusiones allegadas por el experto debe tener motivos muy fundados, ya que aún cuando las normas procesales no acuerdan al dictamen el carácter de prueba legal, no lo es menos que cuando el informe comporta la nece¬sidad de apreciación científica del campo del saber del peri¬to, para desvirtuarlo es imprescindible traer elementos de juicio que permitan concluir fehacientemente el error o el inadecuado uso que el técnico hubiere hecho de los conocimien¬tos técnicos de los que por su profesión o título habilitante necesariamente ha de suponérselo dotado (conf., Palacio, L.E., Derecho Procesal Civil”, T.IV, pág.702; Cám.Nac.Civil, Sala F, 13-8-1982, E.D.101-789; id., 24-8-1982, E.D.102-330 y mi voto de esta Sala causa 4141/10 del 2.10.2017).

No se trata, entonces, de exponer meras discrepancias con la opinión del experto o de formular consideraciones genéricas que pongan en duda sus conclusiones -como pretende la demandada- sino de demostrar con fundamentos apropiados que el peritaje es equivocado, esto debe ser hecho de modo muy convincente, porque el juez carece de conocimientos específicos sobre el tema (conf. esta Sala causas: 177 del 12.12.80; 5324 del 15.3.88; 8497/92 del 2.4.92; 1295/92 del 7. 7.98; 5045/ 94 del 21.10.99; 7202/93 del 27.11.2001, etc.; también, Corte Suprema de Justicia de la Nación, causa “Soregaroli de Saavedra, M. c/ B.E.C. y otros” del 13.8.98).

Sobre todo cuando el experto Ingeniero en Telecomunicaciones da cuenta del estado de la línea telefónica externa de más de quinientos metros desde la caja de la actora hasta el armario A47 (ver fs. 303, sexto párrafo). Precisando las condiciones en que se encuentra dicha línea, que no está en perfecta condición de mantenimiento, sino -según lo detalla el experto- en estado deplorable y siendo el mismo responsabilidad de la demandada (ver fs. 304, Dictamen punto “a”). Aspectos todos estos del informe pericial que se corroboran con las imágenes que se advierten en las fotografías agregadas a fs. 296/299, las que resultan al respecto suficientemente elocuentes.

Tales consideraciones contestan en lo sustancial las argumentaciones de la demandada, de modo qu e sus quejas sólo constituyen manifestaciones axiomáticas que prescinden de las constancias concretas de la causa, de modo que con lo expuesto, queda sellada la suerte de su recurso.

V.- Finalmente, rescato el valor probatorio complementario que cabe atribuir a los dichos de los testigos que debe efectuarse según las reglas de la sana crítica, teniendo en cuenta las circunstancias y motivos que corroboren o disminuyan la fuerza de las declaraciones (conf., art. 454 del Código Procesal). Es pertinente destacar que la prueba testimonial rendida es verdaderamente convincente y se percibe de inmediato la sinceridad de las afirmaciones efectuadas, que descansan sobre un conocimiento pleno de la situación personal de la actora. No hay siquiera un indicio que pudiera hacer dudar sobre la veracidad de sus declaraciones que conforman un panorama que persuade sobre el acierto de lo decidido por el a quo.

De las que se sigue, como bien lo precisa el Sr. Juez de grado (ver, fs.595, primer párrafo), que existieron incumplimientos en la debida y eficaz prestación del servicio tanto de telefonía como de internet desde febrero 2011. Verifícandose con la prueba testimonial producida los hechos narrados en la demanda que incoara.

Demás está decir que en supuestos como el presente, pondero que las conclusiones que de ellas se extraen resultan avaladas por las pericias que obran en el expediente y a las que ya me referí (conf. esta Sala, causas 2769 del 15.6.84; 5137 del 16.6.87; 5661 del 24.5.88; 5969 del 16.8.88 y sus citas, entre otras) por lo que no encuentro razón alguna para prescindir del resultado que arroja esta prueba (art.386 y 456 del CPCC) ponderando especialmente que no existen otros elementos que las destruyan.

Todos las constancias que obran en autos sobre los que acabo de detenerme, configuran presunciones que revisten las calidades exigidas por el art.163, inc.5?, del Código Procesal, y llevan a considerar adecuada la conclusión del colega de la anterior instancia en este aspecto (conf. esta Sala, causas 3071 del 24.2.95; “Martínez Montes, F. c/ Telecom Argentina Stet France Telecom S.A.y otros” del 9.5.95; Cám.en lo Contencioso administrativo Federal, Sala I, causa “Nabil Travel Service SRL c/ Entel” del 2.6.94, etc.).

Precisado el derecho a la indemnización reclamada por la actora y algunos principios aplicables al caso, corresponde pasar al estudio de los rubros que conforman la condena, a la luz de los agravios presentados por las partes.

VI.- Con referencia al daño moral, sobre el que versan quejas de la empresa demandada en cuanto a su monto y consideración, debo señalar que comparto el criterio de esta Sala que le asigna al daño moral carácter principalmente resarcitorio sin condicionar su procedencia a que medie dolo o culpa que exige apreciar con particular cautela las circunstancias que rodearon el incumplimiento.

Ello es así a poco que se repare que se ha sostenido con relación al reclamo por daño moral que es un daño que afecta al sentimiento -dolor, aflicción, pesar, conmoción de envergadura en el equilibrio habitual- y que es consecuencia de la privación de un bien jurídico sobre el cual el dolorido, el humillado, el afligido, etc., tenía un interés reconocido por la ley (conf., Zannoni, E., El daño en la responsabilidad civil, pag.232 y sus citas).- Por tratarse de un caso de un incumplimiento contractual, la pretensión de su resarcimiento se rige por el art. 522 del Código Civil, y en éste ámbito la doctrina y jurisprudencia coinciden en que la interpretación y aplicación debe ser restrictiva (conf., Cazeaux-Trigo Represas, Derecho de la Obligaciones, T.I, pag.382, Cichero, N., La reparación del daño moral en la reforma de 1968, E.D., T.66-157, Borda, G.A., Tratado de Derecho Civil, Obligaciones, T.I, pag.195, Nº175, Belluscio- Zannoni, Código Civil, T.2, pag.733, Nº4, Cam.Nac. Civil, Sala E, LNº364.O86, De Souza, R.A. c/Pacenza, A.s/Cumplimiento de contrato, 2/4/2OO3 y sus citas, Sala G., L.Nº264.6OO, 21/11/198O, Sala F., L.L., 1978-B-521, entre otros) de acuerdo con la índole del hecho generador de la responsabilidad y las circunstancias del caso. Si estamos a que, coincidentemente, se tiene dicho que el daño moral se traduce en todo sufrimiento humano no producido por pérdidas pecuniarias (ver, Belluscio-Zannoni, Código Civil, T.2, pag.728 y sus citas) parece claro que este rubro, dadas las particularidades del caso deberá ser admitido.

Tengo en cuenta para ello que la norma legal citada, emplea el verbo “podrá”, que se entiende en el sentido que la imposición de un resarcimiento por este concepto, producido por el incumplimiento de una obligación contractual queda librada al prudente arbitrio judicial. Y el juzgador está facultado para apreciar libremente el hecho generador y sus circunstancias, a efectos de imponer o liberar al deudor de una reparación: sin inferirse que cualquier molestia que ocasione el incumplimiento funde necesariamente la reparación (conf., CNC, Sala C, E.D., 6O-226, CNCivil Sala E, LNº25.465, 24/2/1987, entre muchas otras).

En el caso en análisis y como en todos los supuestos de este tipo, la existencia del daño es, entonces, de acredi¬tación indispensable y si éste no se comprueba, no puede otorgarse ningún tipo de indemnización. Un daño no probado no existe para el derecho (ver, Llambías, J.J., Código Civil Anota¬do, T.II-A, Art.519, N*19, pag.159; idem, Cam. Nac. Civil, Sala D, LN*287.O58. 6/6/1983). Pero en el sub lite, el daño al que me refiero, se encuentra acreditado por los expertos designados en autos perito ingeniero en telecomunicaciones Isaac Setton, y la perito contadora Viviana Fátima Rey.Por tanto me parece justo no ceñir la indemnización del daño moral a la sola consideración del lapso de duración de la deficiente prestación del servicio telefónico que extendió sus efectos al servicio de internet, sino que es necesario valorar los hechos que le dieron a la contienda un sesgo particular.

Desde ese ángulo entiendo que concurren en autos circunstancias especiales que lo tornan procedente. Los diversos reclamos que la actora dirigiera a la prestataria por la falta de servicio han sido arrimados a la causa, (confr. fs.81,84,86/88vta.,92,95; expte n° 4034-144963/11 fs. 398/401 de la Oficina Municipal de información al Consumidor; y del expte NOTCNCDEBAIRES 12518/2012 fs. 402/411 Nacional de Comunicaciones), que evidencian la diversidad de alternativas que tuvo que transitar la señora Zamudio para lograr el reconocimiento de sus derechos, que exceden la normal tolerancia que se debe exigir al consumidor de un servicio, habida cuenta de que la vía telefónica es una de las utilizadas para concretar las relaciones interpersonales que son esenciales para mantener un mínimo de bienestar.

Dichas circunstancias poseen la entidad necesaria como para configurar daño moral en los términos jurisprudenciales antes reseñados, habida cuenta que es presumible aceptar la perturbación que aparejó en el desenvolvimiento normal de las actividades de la afectada. La incomunicación mencionada debió producir inconvenientes serios y capaces de alterar su paz y tranquilidad.

Así las cosas, turbada su vida, juzgo claro que la privación de la mencionada línea debió necesariamente provocar un menoscabo serio al derecho de llevar la vida dotada de adecuada serenidad, indispensable para la salud, recordando que corresponde atender más bien a la persona del damnificado antes que a la conducta del sujeto activo del daño, y que ninguna relación forzosa existe entre el daño material sufrido y el perjuicio moral experimentado y ponderando las características y circunstancias del deficiente cumplimiento acaecido y en contra del art.18, punto 5, nota 1 del Reglamento General de Clientes del Servicio Básico Telefónico, configuran una consecuencia inmediata y necesaria de la acción u omisión antijurídica, según el orden natural y ordinario de las cosas (art. 901 del Cód. Civil).

Si bien es difícil mensurar en dinero el daño extrapatrimonial (conf. J. Mosset Iturraspe, “Diez reglas sobre cuantificación del daño moral” L.L. 1994 A, p.729), cuando su valuación no está sujeta a cánones estrictos, es a los jueces de la causa a los que les corresponde establecer un “quantum” indemnizatorio prudentemente y según las peculiaridades del caso, y del daño real sufrido por la usuaria del servicio.

En función de las condiciones apuntadas y moviéndome dentro de las dificultades que entraña cuantificar un daño de esta naturaleza, propiciaré confirmar la procedencia de la indemnización de este capítulo del daño fijado por el a quo en la suma de $ 15.000 a favor de la actora.

VII.- Un capítulo que merece especial atención es el relativo al tema de los daños punitivos que tuvo por causa el agravio de la actora.

Si bien los daños punitivos son excepcionales, la doctrina Argentina es prácticamente unánime en aceptar la procedencia del instituto de los daños punitivos, que buscan sancionar, castigar en definitiva punir -como lo indica su nombre- determinadas conductas de acuerdo a pautas de valoración establecidas por el ordenamiento legal o libradas al discernimiento judicial, que no dejan de revestir un carácter excepcional en el ámbito civil.

Dicho de otro modo y toda vez que, se reclama en estas actuaciones con fundamento en lo dispuesto por el art. 52 bis de la Ley 24.240 y sus modificaciones. No puede desconocerse que, no cabe duda que la relación que ligara a las partes se encuentra alcanzada por la Ley de Defensa del Consumidor Nro. 24.240 y su modificatoria nro. 26.631. Ello es así a poco que se repare que conforme claramente lo dispone el art.1 de la normativa citada en primer término, con la modificación que le introdujera la segunda, dicha ley tiene por objeto la defensa del consumidor o usuario entendiéndose por tal a toda persona física o jurídica que adquiere o utiliza bienes o servicios en forma gratuita u onerosa como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo fami liar o social.

A su vez, la Ley 26.361 introduce como art. 52 bis a la Ley 24.230 el siguiente precepto: “Daño punitivo. Al proveedor que no cumpla con sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor, a instancia del damnificado, el juez podrá aplicar una multa civil a favor del consumidor, la que se graduará en función de la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso, independientemente de otras indemnizaciones que correspondan.”.

De lo dicho se sigue, la facultad tanto del damnificado de reclamar, como del juez de admitir -si correspondiere-, además de la reparación daño directo la de condenar el pago del daño punitivo, arribándose de tal forma una reparación integral.

La ley 26.361 incorporó las figuras del daño directo y del daño punitivo a favor del consumidor damnificado, que operan de modo distinto pero concurrentemente con armonía, sustentando el principio de reparación integral del daño que se consagra y que en el caso del punitivo agrega un objetivo sancionatorio y preventivo. Su límite estará dado por el enriquecimiento sin causa, que la ley no reconoce ni alienta.

Así la multa civil que se imponga no podrá superar el máximo de la sanción de multa prevista en el art. 47, inciso b) de dicha ley. Esta figura reconoce su antecedente en los precedentes de la jurisprudencia de los Estados Unidos de América y tiene una finalidad disuasiva y ejemplificadora a través del reconocimiento de una indemnización incrementada para la víctima en casos de grave inconducta del proveedor de bienes o servicios.Y como consecuencia de la integralidad, el daño que se reconozca deberá comprender tanto el daño patrimonial como el extrapatrimonial o moral (conf., Bustamante Alsina, J., Los llamados “daños punitivos” son extraños a nuestro sistema de responsabilidad civil, L.L. 1994-B-680).

Por otro lado, el daño punitivo participa de la naturaleza de una pena privada, que se manda a pagar por encima de los valores en los que se condene en calidad de daños y perjuicios y se encuentra destinada, en nuestra regulación, en principio, al propio damnificado. Esta pena privada está estrechamente asociada a la idea de prevención de ciertos daños y también, al castigo y al desbaratamiento, a futuro, de los efectos ilícitos que, por su gravedad o por sus consecuencias, requieren algo más que la mera indemnización resarcitoria de los perjuicios causados (conf., Cám. Civil y Comercial de Mar del Plata, Sala II, 27-05-2009 en autos “Machinandearena Hernandez Nicolás c/ Telefónica de Argentina”).

Así, se ha sostenido que el instituto cumple una tríada de funciones a saber: 1) sancionar al causante de un daño inadmisible, 2) hacer desaparecer los beneficios injustamente obtenidos a través de la actividad dañosa y 3) prevenir o evitar el acaecimiento de hechos lesivos similares, al que mereciera la punición (ver, Trigo Represas, F., “La responsabilidad civil en la nueva ley de defensa del consumidor”, L.L., on line).- En el mismo sentido se ha dicho que la finalidad de los daños punitivos es: a) punir graves inconductas; b) prevenir futuras inconductas semejantes, ante el temor de la sanción; c) restablecer el equilibrio emocional de la víctima; d) reflejar la desaprobación social frente a graves inconductas y e) proteger el equilibrio del mercado (conf., Pizarro, R.D., “Derecho de Daños”, pág. 302/304, Ed.La Roca, Buenos Aires, 1993).

En la doctrina nacional parece haber consenso en afirmar que la aplicación de los daños punitivos se encuentra condicionada a la existencia de una conducta especialmente reprochable y cualquier actuación meramente negligente o culpable no dará lugar a la multa prevista en el ya mencionado art. 52 bis de la LDC. Se sostiene que el instituto es de carácter excepcional y de naturaleza restrictiva y que solo procede cuando el proveedor incumpla sus obligaciones con dolo, culpa grave, malicia cuando el comportamiento importe un desprecio inadmisible para el consumidor (ver, Lopez Herrera, E., “Los daños punitivos”, pág, 17 y sigtes.,ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2008; Cám. Nac. Comercial, Sala F del 10-5-12, en autos “Rodriguez Silvana Alicia c/ Compañía Financiera Argentina S.A. s/ sumarísimo” ).

Por lo dicho y verificándose en la especie por parte de la empresa demandada las conductas antes señaladas, las que se configuraron a la luz de lo acreditado en autos. Es que la admisión de lo pretendido por la señora Zamudio en lo que a este punto del reclamo se refiere, se impone.

En principio no cabe ignorar los numerosos reclamos que tuvo que dirigir la señora Zamudio para lograr el restablecimiento del servicio telefónico que se prolongó por mas de dos años y que evidencian una grave indiferencia por parte del ente prestador hacia el usuario. Para evitar que persista en esa conducta antijurídica es donde se plasma la función preventiva de los daños punitivos, para impedir la concreción de hechos similares en el futuro. Y esta afirmación cobra más fuerza a la luz del nuevo Código Civil y Comercial aprobado por ley 26.994 y promulgado según decr. 1795/2014, receptando ahora normas enderezadas a regimentar “in genere” una acción preventiva del daño asignándole mayor amplitud a la responsabilidad civil de las personas. Esa regulación “in genere” se encuentra receptada por los arts. 1710 al 1715 del Código Civil y Comercial. El art.1710 de dicho cuerpo normativo pone en cabeza de todas las personas el “deber de prevenir el daño” y eludir la “causación de un daño no justificado” imponiendo la obligación de “adoptar” de buena fe y conforme a las circunstancias, las medidas razonables para “evitar que se produzca un daño.” (confr. La Ley “la prevención del daño en el nuevo Código”- Tomo 2015-D; esta Sala causa n° 1350/14 del 27.9.2016).

Partiendo de esto y sentadas así algunas pautas generales en lo relativo a la novedosa categoría del daño punitivo, resulta procedente la pretensión indemnizatoria de la parte actora por este concepto, atento el incumplimiento incurrido por la demandada en el restablecimiento del servicio.

En este contexto, una de las cuestiones que mas complejidad reviste es la cuantificación de la sanción en su traducción a términos numéricos, que me lleva a ponderar la gravedad del incumplimiento y sus efectos, conforme lo estipulado por el art. 47 inciso b) de la Ley N°24.240 (incorporado por el art. 21 de la Ley n°26.361), es por ello que propongo reconocer la suma de $ 30.000, (treinta mil pesos) en concepto del daño punitivo reclamado por la actora; monto que se fija a valores actuales.

VIII.- por todo lo dicho y si mi voto es compartido por mis distinguidos colegas, propongo al acuerdo confirmar la sentencia apelada en cuanto decide admitir los reclamos por privación de uso y daño moral, con mas sus intereses fijados en el pronunciamiento de grado.Y modificarla con relación al rubro daño punitivo, el que deberá ser admitido en la suma de pesos treinta mil ($30.000.-)a valores de la fecha del presente pronunciamiento.Con costas de ambas instancias a la demandada vencida por aplicación del criterio objetivo de la derrota contenido en el art.68 del C.P.C.C.

Los doctores Ricardo Víctor Guarinoni y Alfredo Silverio Gusman, por razones análogas a las expuestas por el doctor Eduardo Daniel Gottardi, adhieren a su voto.

En virtud del resultado que instruye el Acuerdo que antecede, esta Sala RESUELVE: confirmar la sentencia apelada en cuanto al fondo de la cuestión y en lo relativo a los rubros privación de uso y daño moral, como así los intereses establecidos. Y modificarla con relación al reclamo por daño punitivo, el cual se admite y se fija en la suma de PESOS TREINTA MIL ($30.000.-), suma que se establece a valores de la fecha de esta sentencia 2)Imponer las costas de ambas instancias a la demandada vencida (at. 68, primera parte del Código Procesal).

Una vez determinado por liquidación firme el monto definitivo de la condena comprensivo de capital e intereses,se procederá a fijar los honorarios correspondientes a los profesionales intervinientes (art. 279 del Código Procesal).

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

EDUARDO DANIEL GOTTARDI

ALFREDO SILVERIO GUSMAN

RICARDO VÍCTOR GUARINONI