Empresa de medicina prepaga debe proveer y/o brindar al afiliado la cobertura de enfermería domiciliaria durante las 24 horas del día

Partes: M. J. J. c/ OSDE s/ amparo contra actos de particulares s/ incidente de medida cautelar

Tribunal: Cámara Federal de Apelaciones de Mar del Plata

Fecha: 29-may-2018

Cita: MJ-JU-M-111321-AR | MJJ111321 | MJJ111321

Se ordena a la empresa de medicina prepaga accionada proveer y/o brindar al afiliado la cobertura de enfermería domiciliaria durante las veinticuatro horas del día.

Sumario:

1.-Corresponde confirmar la sentencia que decretó medida cautelar ordenando a la Empresa de medicina prepaga demandada a proveer y/o brindar al afiliado la cobertura de enfermería domiciliaria durante las veinticuatro horas del día, dada la trascendencia de los derechos que se encuentran comprometidos, surgiendo así el derecho a la salud, a una buena calidad de vida y a una asistencia médica adecuada, consagrados en la Ley Suprema y en Declaraciones y Tratados Internacionales, que gozan de jerarquía constitucional.

2.-En virtud de la discrepancia continua entre las partes en cuanto a la posibilidad del efectivo cumplimiento por parte de la demandada de las prestaciones solicitadas inicialmente por el actor, y atento la solicitud del accionante, el a quo estableció que el modo de cumplimiento de las prestaciones será mediante el abono mensual por parte de la entidad obligada de una suma determinada al amparista para afrontar los gastos del equipo de personas que actualmente se encarga de su cuidado -bajo apercibimiento de trabar embargo sobre sus bienes; por ello, resulta necesario imponer al actor la obligación de una rendición mensual de cuentas del dinero que recibirá por parte de la entidad obligada.

3.-El ‘derecho a la preservación de la salud’, si bien no se encuentra explícitamente consagrado en nuestra Constitución Nacional, desde siempre ha sido considerado como uno de aquellos que nacen del principio de la soberanía del pueblo y de la forma republicana de gobierno, es decir, integrante de la categoría de los denominados derechos implícitos de nuestro ordenamiento jurídico

4.-El peligro en la demora responde a una necesidad efectiva y actual y ante la posibilidad que el accionante triunfe en su reclamo, revocar la medida cautelar le ocasionaría un perjuicio que se tornaría irreparable o al menos de difícil solución ulterior, ya que resultaría imposible subsanar una circunstancia que deviene agotada por el transcurso del tiempo, teniendo especialmente en consideración, en este punto, tanto la discapacidad como la avanzada edad del amparista.

Fallo:

Mar del Plata, 29 de mayo de 2018.

VISTOS:

Estos autos caratulados: “M., J. J. c/ OSDE s/ Amparo contra Actos de Particulares s/ Incidente de Medida Cautelar”, Expediente FMP 24493/2017/1, provenientes del Juzgado Federal N° 2, Secretaría N° 1 de la ciudad de Azul; Y CONSIDERANDO:

El Dr. Tazza dijo:

I.- Que llegan los autos a la Alzada en virtud del recurso de apelación interpuesto a fs. 241 por el Dr. Rodolfo Corradetti -en su calidad de apoderado de OSDE- contra el auto de fecha 01 de noviembre de 2017 obrante a fs. 240/240 vta. que modifica la medida cautelar dictada a fs. 198/199.

Que a raíz de lo peticionado por el amparista en lo pertinente a esta incidencia, a fs. 148/151 el a quo decretó medida cautelar ordenando a la demandada a proveer y/o brindar al afiliado la cobertura de enfermería domiciliaria durante las 24 hs. del día.

Que, posteriormente, OSDE denuncia que los familiares del accionante obstaculizan el cumplimiento de la medida dispuesta, lo cual es negado por el actor quien, además, solicita la fijación de una audiencia en los términos del art. 360 C. P. C. C. N. Celebrada la misma -fs. 197- y en virtud de lo allí solicitado, a fs. 198/199 el juez de grado amplía la medida cautelar dispuesta ordenando a la accionada a arbitrar los procedimientos pertinentes para proveer y/ o brindar al amparista tres (3) cuidadores para cubrir tres (3) turnos rotativos diarios de 8 hs. cada uno, de lunes a domingo.

En virtud del nuevo decisorio, a fs. 203 la demandada interpone recurso de apelación, el cual le es concedido a fs. 232.

A posteriori, a fs. 222/226, el actor, alegando ineptitud y/o reticencia por parte de OSDE para ejecutar tanto la medida cautelar ordenada como su ampliación, requiere modificar la modalidad de su cumplimiento En virtud de ello, el a quo hace lugar a lo solicitado por el amparista y a fs. 240 y vta. modifica la medida dictada a fs.198/199 disponiendo que la demandada cumpla con la prestación ordenada previamente depositando la suma de $33.598,50 del 1 al 10 de cada mes, bajo apercibimiento de trabar embargo sobre las cuentas de las que resulte titular, dejando, en consecuencia, sin efecto el recurso de apelación otorgado a fs. 232; pronunciamiento que es apelado por OSDE a fs. 241- fundamentado a fs. 245- y concedido por el juez de grado a fs. 243.

II.- En su presentación recursiva se agravia el apelante toda vez que considera que lo decidido por el a quo constituye un adelanto de la sentencia de mérito al coincidir con la pretensión de la parte actora.

En cuanto a los requisitos exigidos para el dictado de este tipo de medidas sostiene, en primer lugar, que era justo exigir al accionante una caución real.

Acto seguido, manifiesta que a su representada se le ordena abonar los gastos totales de los “cuidadores domiciliarios” en el domicilio del actor cuando ello no fue indicado por un equipo interdisciplinario, en tanto las demás prestaciones están siendo cubiertas por la obra social a través de sus prestadores contratados con cobertura integral. Puntualiza que, en cuanto a la cobertura de esta prestación en particular, la misma no está reglamentada, por lo que no se encuentran expresamente determinadas las condiciones y los términos que las obras sociales deben brindarle.

Expone que su mandante le ha informado al amparista la necesidad de realizar la evaluación interdisciplinaria a fin de conocer la situación del beneficiario y establecer cuáles son las prestaciones médico- asistenciales que requiere. Aduna que el Sr. Moccero no requiere de una asistencia especializada sino que puede intervenir cualquier adulto a fin de ayudarlo en las actividades básicas de la vida cotidiana.Reza que su médico tratante indicó la necesidad de un Cuidador y no la necesitad de asistencia domiciliaria ni de un acompañante terapéutico.

Por otro lado, expresa que no existe en el caso de marras peligro en la demora ni un perjuicio irreparable al amparista y que deberá ser éste quién demuestre que efectivamente no puede pagar un servicio acorde.

Finalmente, indica que la conducta de OSDE no puede ser tachada de arbitraria, lesiva ni ilegal por haber obrado conforme a la normativa vigente.

III.- Conferido el traslado pertinente -fs. 255- y no habiendo sido contestado el mismo, elevadas las actuaciones quedaron los autos en condiciones de ser resueltos, conforme fs. 259.

IV.- Previo al desarrollo de las cuestiones propuestas a revisión de esta Alzada, hemos de señalar que sólo se atenderán aquellos planteos que sean considerados esenciales a los fines de la resolución del recurso. En este entendimiento, cabe de recordar que los jueces no están obligados a considerar todos y cada uno de los planteos de las partes, pues basta que lo hagan respecto de aquellos considerados esenciales y decisivos.

IV.- Que al entrar a analizar la cuestión traída a estudio, a fin de arribar a una solución ajustada a derecho y a las circunstancias de la causa, debo valorar la trascendencia de los derechos que se encuentran comprometidos en autos, surgiendo así el derecho a una buena calidad de vida, a la salud y a una asistencia médica adecuada.

El derecho a una buena calidad de vida tiene un papel central en la sistemática de los derechos humanos, siendo la asistencia médica un aspecto fundamental de la misma (cfr. CFAMdP en autos “T, S c/ SAMI s/ Amparo s/ Incidente de apelación de medida cautelar”, sentencia registrada al T° CXI F° 15.840; “A, Z E c/ INSSJYP y otro s/ Amparo s/ Incidente de apelación de medida cautelar”, sentencia registrada al T° CX F° 15.687; entre muchos otros).

Que, por otra parte, debo considerar el carácter de la medida cautelar aquí debatida.Recordemos que la finalidad de toda medida cautelar consiste en evitar que se tornen ilusorios los derechos de quien las solicita, ante la posibilidad de que se dicte una sentencia favorable. Es decir, que se trata de sortear la posible frustración de los derechos de las partes a fin de que no resulten inútiles los pronunciamientos que den término al litigio (cfr. CFAMdP en autos “Antonio Barillari S.A. s/ Medida Cautelar Autónoma”, sentencia registrada al T° CX F° 15.689; entre otros).

Este tipo de remedio -en este caso innovativo- implica una decisión excepcional, pues altera el estado de hecho o de derecho existente al tiempo de su dictado. Como configura un anticipo de jurisdicción favorable respecto del fallo final de la causa -que no por ello comporta prejuzgamiento sobre el fondo de la cuestión- resulta justificada una mayor prudencia en la apreciación de los recaudos que hacen a su admisión (cfr. CFAMdP in re “Incidente de apelación de medida cautelar incoado por la Dirección de Salud y Acción Social de la Armada en autos: “R., N. A. c/ Dirección de Salud y Acción Social de la Armada s/ Amparo”, sentencia registrada al Tº LXXVII Fº 12.356).

El primero de los recaudos que debe concurrir es el “fumus bonis iuris”, que entiendo en principio se encuentra acreditado, toda vez que de las constancias obrantes en el expediente dimana “prima facie” que el actor es un hombre de 77 años, afiliado a OSDE y que, a raíz de haber sufrido un ACV; padece secuela motora-facio-braqui-crural izquierda con alteración en la marcha, paresia de miembro superior y parestesias faciales, sumado a una alteración cognitiva, apatía y depresión y evidencia de daño en cerebro, lo cual le genera una discapacidad. En virtud de ello, sus médicos tratantes indicaron la necesidad de asistencia de enfermería diaria y cuidador domiciliario permanente (fs.5, 7, 8 y 36/43).

Es menester tener aquí presente que en el caso de marras se trata de una persona con discapacidad por lo cual encuentra resguardo en la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y su protocolo facultativo (Ley 26.378), el Protocolo de San Salvador (Ley 24.658, arts. 10, 15 y 18), la Convención Interamericana para la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad (Ley 25.280); y en las numerosas leyes y decretos que regulan la temática en nuestro país, entre los que es oportuno destacar la Ley 22.431 “Sistema de Protección Integral de Discapacitados”, su decreto reglamentario 312/2010; la Ley 24.901 “Sistema de Prestaciones Básicas en Habilitación y Rehabilitación Integral a favor de las personas con discapacidad”, entre muchas otras.

En relación con el peligro en la demora considero que, sin incurrir en prejuzgamiento, el perjuicio es inminente, responde a una necesidad efectiva y actual y ante la posibilidad que el accionante triunfe en su reclamo, entiendo que revocar la medida cautelar le ocasionaría un perjuicio que se tornaría irreparable o al menos de difícil solución ulterior, ya que resultaría imposible subsanar una circunstancia que deviene agotada por el transcurso del tiempo, como en el caso de marras que se trata de un hombre de avanzada edad con discapacidad.

A lo solicitado por la recurrente en cuanto a la posibilidad de ampliación de la contracautela prestada por el amparista, no habiendo cumplimentado el peticionante con lo establecido en el art.201 del CPCCN, el tratamiento de dicha pretensión en esta instancia deviene improcedente.

Ahora bien, el caso bajo análisis presenta particularidades en virtud de la discrepancia continua entre las partes en cuanto a la posibilidad del efectivo cumplimiento por parte de la demandada de las prestaciones solicitadas inicialmente por el actor en autos -enfermería 24 hs./cuidadores domiciliarios permanentes-. A raíz de ello, y atento la solicitud del accionante, el a quo estableció que el modo de cumplimiento de las prestaciones ut supra mencionadas será mediante el abono mensual por parte de la entidad obligada de una suma determinada al amparista para afrontar los gastos del equipo de personas que actualmente se encarga de su cuidado -bajo apercibimiento de trabar embargo sobre sus bienes.- En este instancia cautelar, y debido a las múltiples desavenencias de las partes para efec tivizar la medida ordenada, la solución a la que arriba el a quo resulta conveniente y práctica para resguardar la salud del amparista.

Sin perjuicio de ello, dado el modo en que se llevará a cabo la ejecución de la medida cautelar dispuesta considero necesario imponer al actor la obligación de una rendición mensual de cuentas del dinero que recibirá por parte de la entidad obligada.

En cuanto a las costas, diré que siendo una materia controvertida la expuesta en el caso de marras, corresponde establecerlas en el orden causado por haberse creído la parte demandada con derecho a litigar (arts. 68 y concs. del CPCCN y 17 ley 16.986).

Por ello, propongo al Acuerdo rechazar la apelación interpuesta y confirmar la resolución atacada, imponiendo a la parte actora una rendición mensual de cuentas del dinero que le abonará la accionada; con costas por su orden.

Tal es mi voto.

El Dr.Jiménez dijo:

Que he de adherir a la solución propiciada por mi colega, aunque aportando ciertas consideraciones adicionales que hacen al fundamento de mi voto.

No puedo olvidar aquí que de las constancias obrantes en el expediente se sigue que el Magistrado actuante en primera instancia dispuso que le fuera provisto al amparista cautelarmente el depósito por parte de la accionada de la suma de $33.598,50 del 1 al 10 de cada mes, bajo apercibimiento de trabar embargo sobre las cuentas de las que resulte titular, para remunerar a las personas que se encuentran al cuidando del actor en forma permanente.

Es claro que si – como acaece en autos – hay riesgo y el peligro de daño – en este caso a la salud – es inminente, la seguridad previsible obliga antes y no después a impedir su generación y, en todo caso, a contar a cargo de quien lo provoca, con las fuentes de financiamiento al padecimiento, que sean oportunas y funcionales.

Bien se ha sostenido en este punto que “(.) resulta fundamental, a fin de propender a la consecución de una tutela que resulte efectiva e inmediata, reposar nuestra mirada en la importancia que tiene el “poder cautelar” para contrarrestar la urgencia que evidencian algunas situaciones excepcionales, a la luz del llamado por Calamandrei: “ordinario iter procesal”, esto es, el tiempo que consume naturalmente el proceso judicial” (Cfr. Rojas, Jorge “Sistemas cautelares”, en AAVV Augusto Morello “Director” “Medidas cautelares” Edit. La Ley, pág.15).

Estimo que este denominado “poder cautelar” debe ser caracterizado como la reacción inmediata, efectiva y prudente de la jurisdicción, que permita encauzar una situación afligente.Ello, por cierto, acaece en el caso de marras en que el amparista posee una delicada situación de salud como consecuencia del ACV sufrido, lo cual le impide el gozo de un estado de salud físico -y psicológico- y de un bienestar.

No olvido que en estos casos, más que en otros, el tiempo en el proceso está íntimamente vinculado al resguardo del derecho a la protección integral de la salud y a una adecuada calidad de vida, lo que involucra particularmente la necesidad de resguardo de la garantía de la defensa en juicio y el debido proceso.

El propio sistema interamericano de tutela de derechos fundamentales, hoy con jerarquía constitucional (Art. 75 inc. 22 CN), refiere la clara directriz de que la tutela efectiva es una garantía de prestación del Estado (Art. 2, 25 y CC. CADH).

Y entiendo además, que no se trata aquí de considerar que el derecho a la salud del afiliado aquí involucrado pudiese ser considerado como “derechos naturales de la persona, preexistentes a toda legislación positiva”, sino que se encuentran expresa o implícitamente regulados por el texto fundamental, en particular con lo dispuesto por el Art. 33 C.N. Así, expresaba Sarmiento, al fundar esa norma en 1860, que “no pudiendo enumerarse en las declaraciones previas de una Constitución todos los derechos adquiridos por el hombre, se establecen los principales, consignando el hecho de que aquellos no enumerados quedan siempre vigentes y se reserva al pueblo” (Cfr. De mi autoría “Los Derechos Implícitos de la tercera generación: una nueva categoría expansiva en materia de Derechos Humanos” en “ED” del 6/5/1996, pág. 2 y ss.), pero también por lo dispuesto en el Art.75 inciso 22 CN.

En tal contexto, y ya aclarado lo que antecede, bueno es resaltar una vez más, que el “derecho a la preservación de la salud”, que da fundamento a la orden de cautela aquí puesta en crisis, si bien no se encuentra explícitamente consagrado en nuestra Constitución Nacional – con salvedad a lo establecido por el artículo 42 respecto de los consumidores y usuarios -, desde siempre ha sido considerado como uno de aquellos que nacen del principio de la soberanía del pueblo y de la forma republicana de gobierno, es decir, integrante de la categoría de los denominados “derechos implícitos” de nuestro ordenamiento jurídico (Art. 33 de la Constitución Nacional).

Así lo ha reconocido históricamente la doctrina más destacada (vgr. Humberto Quiroga Lavié), para quien este derecho se encuentra implícito en la soberanía de un pueblo que necesita fortalecerse en el crecimiento físico y espiritual de sus integrantes (“Derecho Constitucional”, Ed. Depalma, pág. 159).

A mayor abundamiento, cabe destacar que goza en la actualidad de jerarquía constitucional en los términos del artículo 75 inciso 22, específicamente a través del artículo XI de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, y artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, que establece que: “1.Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental (.) Entre las medidas que deberán adoptar los Estados Partes en el Pacto a fin de asegurar la plena efectividad de este derecho, figurarán las necesarias para (.) d) La creación de condiciones que aseguren a todos asistencia médica y servicios médicos en caso de enfermedad”.

Resalto además aquí, que la obligación de garantizar el derecho a la salud ha sido – en subsidio – asumida por el Estado Argentino para con sus habitantes, y en este contexto no puede de dejar de mencionarse que a las normas indicadas en el párrafo que antecede debe interpretárselas conjuntamente con lo establecido en el inciso 23 del artículo 75 de la CN., que hace especial referencia a la necesidad de adoptar – como competencia del Congreso de la Nación – “medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos (.)”.

Es decir que del plexo normativo descripto surge con claridad la efectiva protección que debe tener este derecho fundamental de la persona, que implica no sólo la ausencia de daño a la salud por parte de terceros, sino también la obligación de quienes se encuentran compelidos a ello – y con especialísimo énfasis los agentes del servicio de salud – de tomar acciones positivas en su resguardo.

Cabe aquí agregar además de lo antes narrado, que los agravios vertidos por el apelante no logran conmover la solidez de la providencia atacada, al no adentrarse en el ataque de aquellos argumentos del decisorio en cuestión, que tienen por bien fundada la procedencia de los recaudos de la cautelar dictada.

Recuerdo que en su voto, el Dr.Tazza, ha detallado la nítida procedencia de los requisitos que hacen a la viabilidad de la medida cautelar adoptada por el magistrado de Grado (“peligro en la demora” y “verosimilitud en el derecho”).

Dicho lo que antecede, resalto además en este punto, lo indicado por nuestro más Alto Tribunal de Justicia en forma conteste, en el sentido de que el anticipo de jurisdicción en las medidas cautelares innovativas no importa prejuzgamiento (Cfr. CSJN en Autos “Camacho Acosta, M c/ Graffi Graf SRL” del 7/8/1997).

Por lo antes vertido, propongo también al Acuerdo que se confirme la resolución atacada, en todo cuanto fue objeto de recurso imponiendo al accionante la rendición mensual de cuentas del dinero que percibirá de la demandada, con costas en el orden causado (arts. 68 y concs. del CPCCN y 17 ley 16986).

Tal, el sentido de mi voto.

Por todo lo expuesto, este Tribunal RESUELVE:

Rechazar la apelación interpuesta y confirmar la resolución atacada, imponiendo a la parte actora una rendición mensual de cuentas del dinero que le abonará la accionada; con costas por su orden. (arts. 68 y concs. del CPCCN y 17 ley 16986).

REGÍSTRESE. NOTIFÍQUESE. DEVUÉLVASE.

Se deja constancia que se encuentra vacante el cargo del tercer integrante de este Tribunal a los fines del art. 109 del R.J.N.

ALEJANDRO OSVALDO TAZZA

JIMENEZ EDUARDO PABLO