La moderna prueba documental electrónica y digital. Observar el mundo virtual para mejorar el servicio de justicia y evitar el atraso generacional

Autor: Pérez Cascella, Roberto C.

Fecha: 28-dic-2017

Cita: MJ-DOC-12350-AR | MJD12350
Sumario:

I. Introducción. II. Cambios sociales y derecho vigente. III. Factor moderno de prueba y su incorporación. Internet y las nuevas generaciones. IV. La tecnología y el operador de justicia. Incorporación al debate procesal. V. Argentina. Situación actual. VI. Corolario.

Doctrina:

Por Roberto C. Pérez Cascella (*)

«El proceso evoluciona y sigue su marcha inexorablemente. Lo único inmutable es el cambio» – Heráclito de Efeso. 535-484 a.C

I. INRODUCCIÓN

Nos, los ciudadanos, tenemos ansias constantes de información. Somos sujetos ávidos de información. La sociedad crece, progresa y se nutre constantemente de los avances en las comunicaciones y la tecnología que transmiten actualidad al instante, anhelando que la vida se torne un cúmulo constante de vivencias cotidianas que puedan ser comunicadas e informadas instantáneamente a su entorno.

El ciudadano anhela que el Servicio de Justicia que provee el Estado y sus operadores se adapten continuamente a la información, comunicación e interrelación social, por vías jurisdiccionales o extra-jurisdiccionales, siempre que se respeten los principios del Estado Democrático y Social de Derecho, englobados en el concepto jurídico sociológico de derechos individuales y colectivos.

Por ello el surgimiento y consolidación del Estado tuvo su corolario con la vigencia de la norma positiva como máxima expresión del poder de la creación social de convivencia. El gobierno deja de expresarse en la voluntad de los hombres para convertirse en la voluntad de la ley, como máxima expresión limitante de la voluntad del soberano. El Derecho es y ha sido utilizado como instrumento de control social al normar los comportamientos sociales. Vaya si así lo comprendió cabalmente el máximo exponente de la post revolución francesa Napoleón Bonaparte, que a comienzos de S.XIX, sabiendo que tarde o temprano las fuerzas contra revolucionarias harían caer su proyecto hegemónico, deja para la sociedad una codificación ejemplar, fiel exponente del humanismo jurídico precedente de la época renacentista, que afirmaba el concepto que el modelo de sociedad que garantiza el orden social y el orden jurídico debe ser el mismo.

II. CAMBIOS SOCIALES Y DERECHO VIGENTE

Hablar de adecuación del derecho ante los cambios sociales es una cuestión obvia.El Estado como organización social reguladora de la actividad humana y el derecho como su positivización son elementos necesarios del orden social. Hans Kelsen y Max Weber son los teóricos que, tal vez, con más certeza han establecido la relación entre el Estado y el Derecho. Para el jurista, el Estado es el centro de imputación; para el sociólogo, el Estado es una institución que expresa la correlación de fuerzas entre los grupos sociales de una comunidad territorial específica.

Dentro de ello, los avances crecientes y constantes en la interrelación de las comunicaciones conllevan consecuentemente a una creciente demanda de acceso a la información pública a través de la tecnología, lo cual implica invariablemente el archivo de datos e interconexiones de aquellos actos considerados relevantes para la administración de justicia.

En numerosos encuentros académicos – de forma mayoritaria – en toda América Latina se expresa la necesidad que el nuevo proceso civil debe formar parte del más amplio «sistema de resolución de conflictos civiles» (1), por vías jurisdiccionales o extra-jurisdiccionales, estructurado sobre los principios del Estado Democrático y Social de Derecho, que está llamado a desempeñar un rol de garantía de los derechos individuales y colectivos, con atención especial a las poblaciones vulnerables (2).

En este sentido, la revolución tecnológica entendida como el proceso de transformaciones técnicas de desarrollo e innovación en las comunicaciones, ha traído aparejado un cambio de vida social y de relaciones, marcando una época de progreso, desarrollo e innovación posterior a la tercera revolución industrial.

A modo enunciativo podemos citar el Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal, el cual mencionara entre los cambios relevantes el eje central de la real necesidad de readecuar los caminos a seguir para la concreción de un proceso de reformas civiles que se adecue lo mejor posible a las reales necesidades de los operadores en general y de los justiciables en particular como destinatarios últimos del accionar del actual Estado de Derecho vigente normativamente a nivel Iberoamericano.Los cambios llegan inexorablemente al proceso judicial, pese a la resistencia conservadora de algunos y el pragmatismo del resto de los operadores, por cuanto la mayor herramienta tecnológica se reflejan en las nuevas formas de almacenamiento de datos, breves e invisibles espacios cibernéticos que movilizan, almacenan, cargan y re direccionan infinidad de archivos, documentos y datos con implicancia jurídica.

Y aquí surge el primer interrogante de la prueba en el proceso en estos tiempos: ¿las normas que regulan el proceso se encuentran preparadas para adoptar estos nuevos elementos de la era tecnológica? ¿el proceso como construcción ideológica asegura la veracidad y legitimidad de los componentes probatorios que se incorporan originados en el mundo informático?

Podemos desde el ámbito académico consensuar que de una simple lectura de los códigos procedimentales vigentes en la Argentina, salvo excepciones audaces e innovadoras, los avances tecnológicos, sirven para agilizar el trabajo administrativo del poder judicial. Entrometerse en un punto más que vulnerable y sensible de adecuar los avances tecnológicos al proceso implica repensar la legitimidad jurídica de la prueba electrónica como elemento fundante de las pretensiones de las partes, la agilidad del debate y la respuesta eficaz y razonable del decisorio.

III. FACTOR MODERNO DE PRUEBA Y SU INCORPORACIÓN. INTERNET Y LAS NUEVAS GENERACIONES

1.- No caben dudas de la implicancia de las nuevas tecnologías en transformar la contratación, negociación, desarrollo comercial y humano del quehacer diario de cualquier persona física o jurídica del mundo. La realización de todo tipo de contratos por medios electrónicos no es un fenómeno nuevo. Comenzó su desarrollo primero entre un reducido número de empresas por su conocimiento recíproco y confianza mutua, más allá de un convenio normativo específico, con la utilización de Internet como medio para celebrar contratos. Posteriormente, se trasladó al masivo mercado de los consumidores, para luego ser una herramienta usual entre privados.

El sujeto de derecho – ciudadano actual – no ignora la primacía de la red abierta Internet en la vida de relación.Puede ingresar, evadirse, saltear de comunicaciones, cambiar de sistemas de trasmisión de datos, de mundos reales a virtuales en solo instante, y peor aún simultáneamente. No por nada ha cambiado la manera de comunicarnos, de educar, de negociar y… de recrear.

Según la Real Academia Española «internet» es una red mundial de computadoras u ordenadores interconectados mediante un protocolo especial de comunicación. Funciona a modo de nombre propio. Según la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado, Internet significa una red de redes de ordenadores, los cuales se encuentran interconectados entre sí por línea de telecomunicaciones, permitiendo de este modo llevar a cabo una serie de actividades.

Desde cualquier domicilio, espacio o lugar del mundo, con la tecnología actual se puede tener acceso a la red. Este acceso masivo implica una vinculación de hechos y actos jurídicos constantes, internacionalizados, interjurisdiccionales, que nos plantea exigencias de seguridad y de tutela de las personas jurídicamente más débiles. Por otro lado, Internet elimina el tiempo y la distancia, y por ende, en el mundo virtual, ambos extremos casi perdieron importancia. En el ciberespacio, la nueva coordenada es la atemporalidad (3).

Esta conducta social obliga a una mirada primero retrospectiva y luego vigente de la realidad social, a fin de disponer para su aplicación los principios jurídicos frente a un fenómeno de prevención y determinación de certezas previsibles. Al momento en que la relación entre los contratantes se quiebra, y por circunstancias varias llegan los sujetos a requerir el servicio de justicia, resulta indiscutible la primacía de la prueba documental con todo otro medio de comprobación de los hechos y circunstancia fácticas afirmados por las partes.

La prueba es la comprobación de las afirmaciones, el elemento indispensable de la demostración de la razón en el debate, medio de verificación de la verdad histórica de los hechos, de la verdad material de lo alegado por las partes.El sistema de prueba está estructurado desde tiempos pretéritos teniendo en consideración la evidencia física y no la evidencia digital que, claro está decirlo, presenta características absolutamente diferentes que dificultan la aplicación por analogía de las normas tradicionales.

El procedimiento probatorio entendido como la normativización de etapas para la introducción, desarrollo y comprobación de los hechos controvertidos o debatidos en el proceso se encuentra en crisis frente a las nuevas tecnologías de almacenamiento de la información. Como reconoce el lector, todo se aloja en la red abierta, denominada Internet, no sometida al gobierno de ninguna autoridad central, a diferencia de lo que sucede en las redes de acceso restringido. Por ello, resulta de toda obviedad la necesidad de normas y medidas que brinden certeza y seguridad jurídicas a los contratantes virtuales. Si a ello, le sumamos el dato de la internacionalidad inherente a Internet, la falta de certeza se incrementa.

El desarrollo de estos nuevos canales de transacción, intercambio de información y comercialización ha sido un objetivo primordial de Naciones Unidas cuando impone «velar por que se puedan aprovechar los beneficios de las nuevas tecnologías, en particular, los de las tecnologías de la información y de las comunicaciones». Consideramos que para ello es imprescindible la regulación de Internet y en particular de la contratación internacional que se lleva a cabo en este nuevo espacio (4).

2.- La desaparición lenta y paulatina del papel en las relaciones obliga a repensar en la consideración l egal de los tipos de archivos informáticos. Si bien este aporte no pretende desarrollar una temática sobre ellos, debemos mencionar que la tecnología, las Tips, la avanzada 2.0 ha provocado irrenunciables derechos sociales. La distinción la realizan en forma constante las nuevas generaciones, ya que a poco de avizorar los sujetos que aportan conocimientos e ideas en las universidades y ámbitos académicos, las edades oscilan entre 25 y 35 años.Son personas que han nacido y desarrollado su crianza a la luz de las tecnologías, y su razonamiento es conteste con su proceso educativo.

¿Qué ocurre cuando la información que se pretende incorporar al juicio se encuentra en el mundo virtual, en la nube cibernética? ¿Cómo la incorporamos al proceso garantizando su autenticidad y autoría?

El primer razonamiento de los operadores judiciales para incorporar cualquier tipo de documento que se encuentre en la nube virtual o la red de Internet será por medio de constatación notarial. En segundo término la solución será la medida de aseguramiento de pruebas por medio de oficial de justicia. Ambos métodos se realizan, en su mayoría, por personas desconocedoras de la materia informática, que constatan lo que ven y perciben en «la red cibernética» como un elemento documental, al que con la condición de ser plasmado en un papel bastará para su autenticidad de sitio, dirección y contenido. He aquí el error. Cualquier experto en informática puede hacer creíble una página o diseño de buscador, sin que esto hubiere surgido de quien se pretende invocar autoría (5).

Aquí reside el gran conflicto de la veracidad de la información, el riesgo de la intromisión en la vida privada a través de las redes sociales, la implicancia en la persecución del delito y el tenue velo de la obtención de prueba válida para el proceso civil. Los Pactos y Convenciones Internacionales han protegido la intromisión abusiva de la esfera privada, considerando elementos nulificantes las constancias que surgen de la web. Si bien se trata de acuerdos programáticos posteriores, los derechos reconocidos en las convenciones de la ONU son contestes.

En la Declaración Universal de los Derechos Humanos (6) se dispone que «Nadie será objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni ataques a su honra o reputación.Toda persona tiene derecho a la protección de la Ley contra tales injerencias o ataques». La Declaración Americana de los Derechos del Hombre de 1948 en su art. 5 expresa el «…derecho a la protección a la honra, la reputación personal y la vida privada y familiar. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra los ataques abusivos a su honra, su reputación y a su vida privada y familiar», consagrando en su art. 9 el derecho a la inviolabilidad de domicilio, en el art. 10 el de inviolabilidad de la correspondencia, en el art. 17 el reconocimiento de la personalidad jurídica y de los derechos civiles fundamentales, y en el art. 18 consagra el derecho de justicia (7).

La trasmisión y decodificación de datos por cada ordenador, computadora o teléfono de la gran cantidad de operadores de sistemas informáticos y de redes establecen la descentralización de la red internet. Al tratarse de un conjunto de convenciones relativas a la transmisión de datos entre computadoras que permite el intercambio de información digital, la red desarma la información que maneja en pequeños paquetes de bits que se transmiten según lo permite la capacidad disponible en la red. Cada ordenador receptor reúne cada paquete con los demás, rearmando el mensaje (8). Al no existir una sola ruta para transmitir la información de un computador a otro, de ciudad en ciudad, o país en país, es imposible técnicamente que un organismo gestione, controle, dirija Internet (9). Por eso se habla de deslocalización, esto es un medio de comunicación totalmente distinto a los ya existentes: prensa, radio, televisión, telecomunicaciones.

La era digital ha introducido con esta innovadora y trascendental herramienta no solo la aceleración del comercio electrónico, sino en la vida de relación. El vertiginoso cambio generacional se plasma en observar la conectividad que como herramienta unida al cuerpo – móvil digital – vive, crece, se alimenta y duerme diariamente el ser humano.Todo ello en el marco de lo que conoce como surgimiento y vigencia de la aldea global.

He aquí que la percepción del ciudadano en la parsimonia del servicio de justicia y su fenomenal falta de actualización le exaspera, angustia al litigante común, empuja a aferrarse a concepto de inacción de estado y críticas constante lo cual no contribuye a mejorar el servicio, sino a lentificarlo en un constante hastío. Es necesario el despertar de los operadores jurídicos, existen tecnologías que permiten, a través de redes, soportes y desarrollos de sistemas el almacenamiento en servidores como la web 2.0 y otros derivados, o en archivos «cloud computing», esto es lo que suele conocerse como «colgados en la nube».

La carencia de un marco normativo especial en todo el sistema republicano federal dentro de la organización político legislativa procesal como sucede en nuestro país, configura un obstáculo central para el proceso principista en igualdad de condiciones y defensa en juicio y debido proceso de la Constitución Nacional.

IV. LA TECNOLOGÍA Y EL OPERTADOR DE JUSTICIA. INCORPORACIÓN AL DEBATE PROCESAL

El letrado abogado o magistrado no precisa ser experto en ingeniería tecnológica, pero sí incorporar el conocimiento necesario que le permita incorporar y enfocar la validez de los sistemas en que se desenvuelve el ciudadano. Es la única forma que habilitará encarar con probable éxito el modo con que se obtendrán los medios de prueba para demostrar la existencia de hechos que generen responsabilidades, su resarcimiento o rechazo.

Expresaba el maestro Michelle Taruffo que cuando los archivos informáticos se admiten como medios de pruebas tienen que determinarse su valor probatorio.En general puede decirse que es estimado discrecionalmente por el juzgador, y que en todo caso un archivo informático nunca tiene la fuerza vinculante de algunos documentos especiales regulados por el ordenamiento codificador (10).

Algunas veces es considerado que un archivo informático es el commercement (comienzo) de una prueba escrita que puede justificar la admisión de pruebas testificales; otras se asume que se puede admitir el archivo informático como prueba cuando se exige una prueba escrita pero la parte que debe producirla no tuvo la oportunidad de que el documento obrara en su poder.

El mundo continúa avanzando inexorablemente hacia la informatización y tecnificación de la vida: privada y pública. En este último sentido, la vida pública atañe al servicio de justicia: la informatización y tecnificación de los procesos es tan usual en países nórdicos como Finlandia, Alemania, Suecia, como en los latinoamericanos México, Perú o Colombia.

Difícilmente puedan imponerse límites a los cambios cibernéticos que la sociedad prontamente adopta como propios en forma continua. El proceso virtual, el proceso cibernético, pese al lamento generacional comienza a ser realidad. Los viejos axiomas del proceso escrito, tedioso, lento se abren paso al compás de la tecnología 2.0. Los cambios en la justicia son prometedores en la mayoría de las provincias argentinas, en un contexto de incertidumbre económica, conflicto social y desinversión en otras áreas del Estado. La agilización impuesta por las nuevas generaciones contrasta inevitablemente con un sistema lento, colapsado, antiguo y con escasa vocación al cambio.

V. ARGENTINA. SITUACIÓN ACTUAL

El estado de grandes cambios sin duda se ha visto plasmado en la sanción del Código Civil y Comercial Unificado vigente a partir del año 2015, que viene a echar raíces principistas en los cuerpos normativos procesales en la República Argentina debido a la organización federal de gobierno, lo que implica que cada provincia tiene su propia regulación procesal civil y comercial.El cimbronazo que ha provocado semejante cambio normativo ha puesto a las provincias en la necesaria adecuación de sus códigos, con la posibilidad coyuntural de avanzar audazmente en la modernización de los procesos. El acceso a los avances tecnológicos, permite muchas veces la intromisión en la vida íntima de los individuos sin su conocimiento, vulnerando derechos y garantías consagrados en la Constitución Nacional y en los Tratados Internacionales como la protección de la intimidad, la vida privada y la garantía del debido proceso (11).

Los medios de prueba establecidos en la legislación procesal argentina se unifican en la confesional, documental, el testimonio de personas que pudieron haber percibido los hechos motivo de litis, la inspección judicial y la prueba de peritos o dictamen calificado de expertos. Escasa es la directriz valorativa a los documentos informáticos, por cuanto el criterio de la «materialidad» del expediente se traslada inexorablemente a la materialidad de los documentos. Extraño este fenómeno en los tiempos que se viven, por cuanto reitero se vive conectado, en constante desarrollo en forma tecnológica en la vida urbana.

Resulta acertado el reconocimiento del problema ya que sin dar ese primer paso, es decir si se insiste con lo que actualmente se encuentra vigente como un sistema que en apariencia satisface las expectativas de operadores y justiciables, se corre el riesgo de quedar atrapado fuera de la realidad. Corolario de ello han sido los avances en la fijación obligatoria del domicilio electrónico, plasmado en normas y reglamentaciones, la conversión de documentos al Portable Document Format (PDF) o formato de documento portátil acelerando el anacrónico soporte fotostático, pudiendo incorporar al instante para cotejo digitalmente cualquier documento del expediente, permitiendo el acceso las 24 hs en forma remota. Desde que la CSJN estableciera para su competencia el Sistema de Notificaciones por Medios Electrónicos reglamentado por Acordada 31/2011 para la tramitación del recurso de queja por Denegación de recurso extraordinario y demás herramientas procesales, los cambios se orientan en ese sentido.La trascendencia de la prueba informática es insoslayable. De una simple lectura de los códigos procedimentales vigentes en la Argentina, salvo excepciones parciales, el sistema de prueba está diseñado teniendo en cuenta la evidencia física y no la evidencia digital que, presenta características absolutamente diferentes que dificultan la aplicación por analogía de las normas tradicionales.

La resistencia al cambio sabemos que es una constante generacional no siempre fácil de superar. La incidencia de nuevas tecnologías generan una nueva realidad social y también jurídica de la que no pueden más que derivar específicas exigencias para la tutela judicial, siendo ya necesario que el poder judicial se acompase a los desafíos de la modernidad para salir del pasado e incorporarse al futuro (12). Quizá bajo la excusa de carecer de técnicas, falta de apertura, o de no tener fondos suficientes para incorporar, sobre la base de prejuicios y estructuras obsoletas del poder administrativo que deben ser removidos de las cabezas de los que conducen el sistema.

Lograr la aceptación con la suficiente legitimidad, verosimilitud y acreditación de la prueba proveniente de medios electrónicos es un nuevo reto. Sin duda que la reglamentación debe ser minuciosa para garantizar la existencia técnica del documento electrónico, conjuntamente con la inviolabilidad de la propiedad privada. Las normas deben justarse a los controles de constitucionalidad y convencionalidad, que permitan la valoración de la prueba documental no convencional en el caso concreto, conforme la función activista de los magistrados por cuanto su misión constitucional en el proceso ha desplazado las formalidades propias del procedimentalismo para centrar la función en la eficacia y en el sentido de lo justo.

VI. COROLARIO

Debemos repensar las críticas que la ciudadanía realiza a la falta de modernización del sistema de justicia, acercando las medios tecnológicos del ciudadano al proceso en su conjunto:audiencias públicas filmadas, sistema web de gestión, seguimiento y control de etapas procesales son características que influyen en su concepción, recayendo en la utilización, validez y legitimidad de los medios electrónicos aportados por las partes. Los precedentes sobre los que se arriba al conflicto son elementos imprescindibles de ser valorados como tal.

La moderna adecuación al cambio de concepción de la prueba documental, con el incesante avance de políticas públicas que alientan a no utilizar papel físico en aras de la protección ambiental, obedece al inexorable cambio de los paradigmas que confieran certezas en la comprobación de las afirmaciones de los litigantes.

A las puertas de inminentes modificaciones al servicio de justicia en búsqueda de eficiencia como camino a la paz social, deberán necesariamente los reformadores incorporar a la tecnología en todo el ordenamiento procesal. Lejos de ser una considerada solo una herramienta eficiente de gestión del poder estatal, asistirá en estos tiempos más que nunca a descomprimir el anquilosado sistema escriturario judicial en nuestro país.

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(1) Entiéndase «civiles» como término genérico, abarcando la competencia comercial, familiar y laboral con las limitaciones que cada Estado en su potestad reguladora el servicio de justicia determine.

(2) XVII Conferencia de Ministros de Justicia de los Países Iberoamericanos, México, octubre de 2010; (2) Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal. Propuestas para las Bases del Nuevo Código Modelo de Proceso Civil para Iberoamérica. 26 de marzo de 2012.

(3) SCOTTI, Luciana. «Contratos electrónicos». Edit. Eudeba. 2012. Pág. 16 y sgtes.

(4) Declaración del Milenio de la Organización de las Naciones Unidas. Nueva York, 08/09/2000. Se reafirmó la fe en la Organización y en su Carta como cimientos indispensables de un mundo más pacífico, más próspero y más justo.

(5) BUENO DE MATA, Federico. «Prueba electrónica y proceso 2.0». Edit. Tirant lo Blanch. Valencia. 2014

(6) Organización de las Naciones Unidas. París. 10/12/1948.

(7) Art. 18 de la Carta.Toda persona puede recurrir a los tribunales para hacer valer sus derechos. Asimismo debe disponer de un procedimiento sencillo y breve por el cual la justicia lo ampare contra actos de la autoridad que violen, en perjuicio suyo alguno de los derechos fundamentales consagrados constitucionalmente

(8) IEZZI, M. Verónica. «El conflicto jurisdiccional en Internet. Jurisdicción iusprivatista internacional aplicable al comercio en la red». Edit. Ábaco – Depalma. Bs. Aires 2005.

(9) DE MIGUEL ASENSIO, Pedro Alberto. «Derecho Privado de Internet». Edit. Civitas. Madrid. 2001, p. 28.

(10) MICHELE TARUFFO. «La Prueba. Filosofía y Derecho». Ed. Marcial Pons. 2008. Madrid. Pág. 89 y st.

(11) GRANERO, Horacio, «Prólogo Repensar el Derecho Procesal», en «E-mails, chats, mensajes de texto, Facebook y Dvd. Validez probatoria en el proceso civil, comercial, penal y laboral. Estudio doctrinal y jurisprudencial». ElDial.com online, pág. 15/16. Albremática 2014.

(12) Ortells Ramos, Landoni Sosa, Angel entre otros autores. Libro de Ponencias del XVIII Jornadas Iberoamericanas XI Jornadas Uruguayas de Derecho Procesal, Montevideo 2002 – 607, 677 y sg.

(*) Miembro de la Asociación Argentina de Derecho Procesal. Docente Adjunto por concurso de Derecho Procesal Civil en la Universidad Nacional de Rosario. Especializado en Derecho Comercial y Comercio Exterior por la Universidad Nacional del Litoral Santa Fe. Especializado en Proceso Civil, Mediación y Arbitraje por la Universidad de Salamanca España. Doctorando por la Universidad Católica Argentina. Fundador del Foro Iberoamericano de Procesalistas de Salamanca. Docente invitado en cursos de grado y postgrado en universidades nacionales y extranjeras. Autor de trabajos académicos y publicaciones de derecho procesal civil.

Email: perezcascella@arnet.com.ar – roberto.perezcascella@unr.edu.ar

N. de la R.: Artículo publicado en Juris, Jurisprudencia Rosarina Online.