Ejercicio de la acción penal

Autor: Brest, Irina D.

Fecha: 26-dic-2017

Cita: MJ-DOC-12341-AR | MJD12341

Sumario:

I. Introducción. II. Acción penal. Concepto. Naturaleza jurídica. III. Acción penal pública. Principio de oficiosidad. Acusación. IV. Acciones dependiente de instancia privada. V. Ejercicio de la acción penal pública en los delitos contra la integridad sexual. VI. Acción privada. VII. Distinción. VIII. Ejercicio de la acción penal en el nuevo Código procesal penal de la nación. IX. Ley de protección a las víctimas de delitos. X. Conclusión. XI. Bibliografía.

Doctrina:

Por Irina D. Brest (*)

1. INTRODUCCIÓN

La decisión del ejercicio de la acción penal nuestra constitución lo deja en manos del Congreso (art. 75, inc. 22 ) a través del Código Penal y a las provincias la parte procedimental, es decir, la facultad de dictar Códigos Procesales (arts. 121, 122 y 123 de la CN).

A nivel federal se han incorporado nuevos paradigmas a través de la reforma del Código Procesal Penal y la Ley de Derechos y Garantías de las Personas Víctimas de Delitos, siendo un gran avance en materia de imparcialidad del Juez y la protección del interés general.

Nuestra provincia de Corrientes se encuentra en mora respecto de estas imperantes reformas, en el presente trabajo abordaré principalmente como se inicia la acción penal, en manos de quien depende su impulsión, la distinción de las acciones penales públicas, de instancia privada y de las privadas, y un panorama general del nuevo Código Procesal Penal Nacional y la Ley 27.372 .

II. ACCIÓN PENAL. CONCEPTO. NATURALEZA JURÍDICA

La acción penal es el mecanismo por medio del cual se manifiesta la pretensión de un castigo ante un acto y / o hecho punible que nos abre las puertas del Poder Judicial.

La acción es la dinámica de la pretensión punitiva que la comisión de un hecho pone en movimiento. Es necesario distinguir algunas condiciones y formas bajo las cuales la potestad punitiva es entregada a los órganos que la han de hacer efectiva (1).

La regulación del ejercicio de la acción penal en nuestro Código Penal ha obligado a la doctrina a discutir sobre su naturaleza jurídica.Una postura mayoritaria sostiene que la admisión de esta regulación tiene naturaleza estrictamente punitiva, mientras que la corriente procesalista opina lo contrario, es decir, que se trata de disposiciones de carácter procesal incorporadas a la ley sustantiva (2). La finalidad de dicha incorporación sería evitar una aplicación diversa en los códigos procesales, lo que redundaría en evitar la violación del principio de igualdad ante la ley (art. 16 de la CN). Sin embargo, la cuestión lejos está de solucionarse (3) (4).

Es de mi opinión que la naturaleza de la acción penal es de derecho de fondo regulado en el Código Penal nacional, y no de procedimiento porque derivaría que en cada provincia exista una legislación diferente que conceptúe que acciones es de oficio, instancia privada y privada.

Sin embargo, sobre la cuestión del ejercicio de la acción penal las provincias pueden regular en sus Códigos de forma los criterios de oportunidad y de disponibilidad de la misma.

El examen de la existencia de la instancia privada y el de su exclusión significan un juicio sobre la regulación de la acción en sentido material que pertenecen al derecho de fondo (5).

III. ACCIÓN PENAL PÚBLICA. PRINCIPIO DE OFICIOSIDAD. ACUSACIÓN.

Nuestro Código Penal dispone en su art. 71 lo siguiente: «Sin perjuicio de las reglas de disponibilidad de la acción penal previstas en la legislación procesal, deberán iniciarse de oficio todas las acciones penales, con excepción de las siguientes: 1. Las que dependieren de instancia privada; 2. Las acciones privadas».

Este artículo asienta el principio de la oficiosidad de la acción penal, es decir la iniciación de la acción e impulsión pública por parte del Ministerio Publico Fiscal y la excepcionalidad de las que dependieren de instancia privada y las privadas.

Así, se ha dicho jurisprudencialmente: «En materia de persecución penal rige el principio de oficiosidad consagrado por el art.71 del CPen, y las excepciones al mismo deben ser interpretadas restrictivamente, por lo que su enumeración es taxativa y no pueden incluirse otros casos» (6).

La acción penal tiene una característica doble: su oficialidad y su publicidad. Al tratarse de una pretensión punitiva, es el Estado, a través de sus órganos competentes de persecución, el encargado de llevar adelante el ejercicio de la acción penal. Este ejercicio de la acción es realizado por los integrantes del Ministerio Público Fiscal, pero puede ocurrir, y de hecho ocurre, que también sean los jueces encargados de impulsar la acción penal en las leyes procesales de carácter mixto, al no receptar un principio acusatorio puro, o bien que sea el propio damnificado u ofendido el que lo haga de manera autónoma al órgano de acusación público a través de la querella (principio de publicidad). La acción penal tiene siempre naturaleza pública, porque pertenece al Estado y persigue satisfacer un interés social, como es el castigo del delincuente para seguridad y tranquilidad de la sociedad (7).

Del antedicho artículo surge el principio de legalidad. Es el Ministerio Público el que, según el art. 120 de nuestra Constitución Nacional, debe «promover la actuación ante la justicia en defensa de la legalidad, de los intereses generales de la sociedad, en coordinación con las demás autoridades de la República», concediéndole para ello de independencia funcional y autarquía financiera.

En nuestra provincia de Corrientes al no tener un Código Procesal acusatorio puro, es el Juez de Instrucción quien verdaderamente ejerce impulsando la acción penal.La doctrina judicial ha dicho que el ejercicio de la acción penal es público porque se ejerce para defender las ofensas inferidas a toda la sociedad, es decir, causadas con daño inmediato, si el delito ha agredido la autoridad o cosas tocantes a los derechos generales o con daño inmediato, si la ofensa causada al individuo ha consternado y atemorizado por la repercusión a todos los ciudadanos (8).

Pienso que la acción penal pública restaura el orden de la sociedad que se encontró interrumpida por la comisión de un acto y / o hecho punible, por ello es de gran transcendencia adquirir sistemas que hagan a la agilidad y celeridad del proceso penal.

El organismo que por regla insta la acción en los delitos de acción pública es el Ministerio Público Fiscal, y es el que debería instar su promoción inicial. Es indistinto cómo llega a conocimiento de las autoridades la noticia del delito: por verlo directamente, por flagrancia, por dichos del ofendido por medio de denuncia o querella o por dichos de un testigo por denuncia; tampoco es relevante la voluntad de los particulares (9).

La ley Orgánica del Ministerio Público de nuestra provincia de Corrientes, Decr. Ley 21 (Prom. BO: 3/4/2000) específicamente establece en su art. 26 lo siguiente: «Corresponde al Fiscal de Instrucción: 1. Preparar y promover la acción penal pública a cuyo fin dirigirá la investigación preparatoria, practicando y haciendo practicar los actos inherentes a ella».

Ante la noticia de un hecho criminal, es obligatorio para los representantes, como lo manda el art. 5 del Cód. Procesal, lo que no significa que el Ministerio Público precise estímulos de terceros al efecto, pudiendo actuar por su propia iniciativa, cerniéndose incluso sobre él la amenaza del art.274 del Código Penal (10).

Este principio, por oposición al de oportunidad, significa que el órgano encargado del ejercicio de la acción penal pública no puede dejar de ejercerla cuando concurran sus presupuestos sustantivos; mientras que el principio de oportunidad se basa en la admisión de un juicio apreciativo de parte del órgano acusatorio sobre la convivencia o no de la acción (11).

Este principio de oportunidad a palabras de Cafferata Nores (12) es «como la atribución que tienen los órganos encargados de la promoción de la persecución penal, fundada en razones diversas de política criminal y procesal, de no iniciar la acción púbica, o de suspender provisionalmente la acción iniciada, o de limitarla en su extensión objetiva y subjetiva, o de hacerla cesar definitivamente antes de la sentencia, aun cuando concurran las condiciones ordinarias para perseguir y castigar».

Dos son las metas principales para las que la aplicación del principio de oportunidad puede convertirse en eficaz auxilio: la desincriminación de hechos punibles, evitando la aplicación del poder penal allí donde otros métodos pueden alcanzar mejores resultados o donde resulte innecesaria su aplicación, y la contribución a la eficacia del derecho penal en aquellas zonas o para aquellos hechos en los cuales resulta indispensable su actuación como método de control social (13).

Además, otra nota distintiva de la acción pública es que no está disponible por el damnificado (14). Es decir, que no obstante que el damnificado exprese que quiere desistir de la denuncia y perdona al imputado, no puede determinar el sobreseimiento del o de los imputados ni la paralización del sumario o proceso penal.

Nuestro Código Procesal Penal de la provincia de Corrientes instaura en su art. 5 lo siguiente: «La acción penal pública será ejercida por el Ministerio Público, el que deberá iniciarla de oficio siempre que no dependa de instancia privada.Su ejercicio no podrá suspenderse, interrumpirse ni hacerse cesar, salvo expresa disposición legal en contrario».

«También podrá ser ejercida por el querellante conjunto en la forma establecida por este Código (texto según Ley 3310)».

La exigencia de acusación, como forma sustancial en todo proceso penal, salvaguarda la defensa en juicio del justiciable, sin que tal requisito contenga distingo alguno respecto del carácter público o privado de quien la formula, razón por la cual nada obsta a que el querellante realice dicha acusación. Incumbe al legislador regular el marco y las condiciones del ejercicio de la acción penal y la participación asignada al querellante particular en su promoción y desarrollo, y todo aquel a quien la ley reconoce personería para actuar en juicio en defensa de sus derechos está amparado por la garantía del debido proceso legal, que asegura a todos los litigantes por igual al derecho a obtener una sentencia fundada previo juicio llevado en legal forma. El art. 18(re f:LEg1280.18) de la CN exige la observancia de las formas sustanciales del juicio relativas a la acusación, defensa, prueba y sentencia pronunciada por los jueces naturales, dotando así de contenido constitucional al principio de la bilateralidad, sobre cuya base el legislador está sujeto a reglamentar el proceso criminal (15).

IV. ACCIONES DEPENDIENTES DE INSTANCIA PRIVADA

El Código Penal de la República Argentina establece en su art. 72 lo siguiente: «Son acciones dependientes de instancia privada las que nacen de los siguientes delitos»:

»1. Los previstos en los artículos 119, 120 y 130 del Código Penal cuando no resultare la muerte de la persona ofendida o lesiones de las mencionadas en el artículo 91 ».

»2. Lesiones leves, sean dolosas o culposas».

»Sin embargo, en los casos de este inciso se procederá de oficio cuando mediaren razones de seguridad o interés público».

»3.Impedimento de contacto de los hijos menores con sus padres no convivientes».

»En los casos de este artículo, no se procederá a formar causa, sino por acusación o denuncia del agraviado, de su tutor, guardador o representantes legales. Sin embargo, se procederá de oficio cuando el delito fuere cometido contra un menor que no tenga padres, tutor ni guardador, o que lo fuere por uno de sus ascendientes, tutor o guardador.

Cuando existieren intereses gravemente contrapuestos entre algunos de estos y el menor, el Fiscal podrá actuar de oficio cuando así resultare más conveniente para el interés superior de aquel».

(Artículo sustituido por art. 14 de la Ley 25.087, BO: 14/5/1999).

La instancia privada puede hacerse por denuncia o acusación desde que la ley de fondo admite una u otra forma, las leyes procesales quedan autorizadas para regular la instancia como denuncia o acusación. Pero cualquiera que sea la forma admitida por las leyes locales, el ejercicio de oficio de la acción penal pública queda expedito por un pedido de castigo del hecho efectuado por el titular o una delación del mismo ante la autoridad encargada de la averiguación o persecución delictiva, pues uno y otro acto significan la solicitud del ejercicio de la acción por el órgano público (16).

Por lo tanto, una vez manifestada la voluntad de la persona ofendida (o de sus padres o representantes, en caso de ser la víctima un menor), la reserva y el ocultamiento del hecho han quedado sin efecto; por ello, la acusación o la denuncia resultan irretractables y los órganos jurisdiccionales están obligados a avanzar con la investigación contra todos los que hubieren participado (17). Es decir, que la víctima no la puede detener por perdón, desistimiento o renuncia.

El Código Procesal Penal de la Provincia de Corrientes dispone lo siguiente:«Cuando la acción penal dependa de la instancia privada, solo podrá iniciarse si el ofendido por el delito, o en orden excluyente, sus representantes legales, tutor o guardador, formularen denuncia ante autoridad competente para recibirla, o presentaren querella ante el Juez de Instrucción».

»Será considerado guardador quien tuviere a su cargo, por cualquier motivo, el cuidado del menor».

»La instancia privada se extiende de derecho a todos los partícipes del delito (texto según ley 3310)».

Desde el punto de vista procesal, en razón del obstáculo que condiciona la pretensión penal se considera que las hipótesis contempladas en la ley sustantiva importan una excepción a la regla de oficiosidad en lo que hace a la promoción de la acción penal, por cuanto se reconoce primacía al interés individual sobre el interés represivo de la sociedad, quedando supeditada la realización de la justicia penal a una manifestación de voluntad del particular autorizado a formular la instancia (18).

El principio de la instancia privada ha sido consagrado como una prerrogativa a favor de la víctima y nunca como una garantía acordada al imputado (19).

El último párrafo del inc. 3 del art. 72 del CPen establece una excepción a todo lo antedicho respecto a la iniciación exclusivamente a instancia privada.

Se agregó con el fin de proteger a los menores que son víctimas de abusos sexuales dentro el ámbito familiar. El art. 75, inc. 22, de la CN otorgó jerarquía constitucional a la Convención sobre los Derechos del Niño, y en su art.19.1 , dispuso que los Estados deben adoptar medidas para proteger al niño contra toda forma de abuso físico o mental mientras se encuentre bajo la custodia de algún representante legal (20).

En este sentido, corresponde ordenar la iniciación de oficio por el delito de abuso deshonesto contra una menor, si el autor es primo de la persona que tiene la guarda de la niña -abuela-, toda vez que, de existir intereses gravemente contrapuestos entre aquellos y el menor, el fiscal podrá actuar de oficio, si así resultare más conveniente para el interés superior del niño (21).

V. EJERCICIO DE LA ACCIÓN PENAL PÚBLICA EN LOS DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD SEXUAL

Se trata de los delitos contra la integridad sexual perseguible de oficio y no ya dependiente de instancia privada.

Ellos son la corrupción de menores de 18 años, la prostitución de menores y la de mayores de edad. La explotación económica de la prostitución ajena agregado por el art. 127 del Código Penal. La trata de personas de menores de 18 años y de los mayores de esa edad (art. 127 bis y ter). La producción, publicación o distribución de imágenes pornográficas reprimida por el art. 128 del CPen, y las exhibiciones obscenas (art. 129 del CPen).

Pues, en estos casos, la acción penal es indudablemente pública porque se encuentra involucrado el interés general y una cuestión de seguridad a la sociedad.

VI. ACCIÓN PRIVADA

El Código Penal regula las acciones privadas en su art. 73 : «Son acciones privadas las que nacen de los siguientes delitos»:

»1. Calumnias e injurias».

»2. Violación de secretos, salvo en los casos de los artículos 154 y 157 ».

»3. Concurrencia desleal, prevista en el artículo 159 ».

»4.Incumplimiento de los deberes de asistencia familiar, cuando la víctima fuere el cónyuge».

»Asimismo, son acciones privadas las que de conformidad con lo dispuesto por las leyes procesales correspondientes, surgen de la conversión de la acción pública en privada o de la prosecución de la acción penal por parte de la víctima».

»La acción por calumnia e injuria, podrá ser ejercitada sólo por el ofendido y después de su muerte por el cónyuge, hijos, nietos o padres sobrevivientes».

»En los demás casos, se procederá únicamente por querella del agraviado o de sus guardadores o representantes legales».

(Artículo sustituido por art. 3 de la Ley 27.147, BO: 18/6/2015).

Este tipo de acciones el legislador consideró que no se encuentra tan comprometido el interés del Estado, por lo que ha delegado exclusivamente en el agraviado el ejercicio de la acción, quedando a su cargo (22).

El ofendido es quien voluntariamente deberá promover y continuar con el proceso a través de la querella.

La acción privada se caracteriza porque el interesado dispone de ella, tanto para iniciarla como para proseguirla, y la renuncia del agraviado extingue la acción penal. Si el interesado luego de interpuesta la acción no la impulsa, puede declararse abandonada la querella (23).

El impulso procesal consiste en la actividad que es menester cumplir para que, una vez puesto en marcha el proceso, aquel pueda superar los distintos períodos de que se compone y que lo conducen hasta la decisión final (24).

Aquí la ley concede al ofendido un derecho subjetivo material sobre el contenido sustancial del proceso; en consecuencia, la ley procesal sólo puede disciplinar la forma en que este derecho puede ser ejercido. Por otra parte, se entiende que la querella debe ser considerada un acto de naturaleza procesal, pero el código de fondo puede constitucionalmente preverla como único medio para iniciar esa actividad por una norma sustantiva de realización (25).

Nuestro Código Procesal Penal de la Provincia de Corrientes establece lo siguiente:«La acción privada se ejercerá por medio de querella, en la forma especial que este código establece».

En estos casos, el Ministerio Público Fiscal carece de toda intervención, el particular damnificado cuenta en forma excluyente con los dispositivos de la pretensión punitiva. En esta clase de litigios, la víctima o sus representantes legales ejercen una especie de señorío sobre la acción y la pretensión (26).

La relación jurídico-penal no se plantea entre el Estado y el particular, sino entre particulares, siendo el querellante quien asume las facultades y obligaciones del Ministerio Fiscal. Esto supone un régimen especial, pero no implica un total apartamiento de las reglas básicas del procedimiento común y, menos aún, de la vigencia de los principios generales (27).

Los delitos de acción privada no otorgan al particular ofendido el monopolio de la calificación legal, la cual, como en los restantes delitos, queda siempre en mano del juez (28). Sin embargo, jurisprudencialmente se ha resuelto que si el querellante acusó por injuria, el juez no puede condenar por calumnia, por cuanto la primera calificación importa limitar los derechos de la defensa a las hipótesis restrictivas del art. 11 del CPen (29).

En perjuicio de la prohibición de actuar de oficio en los delitos de acción privada que tienen los jueces, estos, en su calidad de directores del proceso, que no pierden aunque se trate de esa clase de delito, pueden corregir a la parte y proveer lo que fuera pertinente (30). No obstante, el Juez no debe perder su imparcialidad, es decir que no puede suplir la inactividad del querellante.

La acción privada derivada de los delitos de calumnias e injurias es la única para la cual el Código , en su art. 75 , regula de manera excepcional el régimen de transmisibilidad de la acción (31).

Sobre el interrogante de si un representante legal puede querellar en nombre de un menor o de un incapaz mental, se ha expresado que los anteriores arts.75 y 76 no deben interpretarse literalmente, restrictivamente y asistemáticamente, pues atento a las previsiones del legislador en aras de la protección física y patrimonial de los menores, resultaría un contrasentido privar a sus representantes legales de la facultad de accionar en salvaguarda de su honor, ya que como titulares de este bien jurídico son susceptibles de ser sujetos pasivos de los delitos que los lesionan (32).

VII. DISTINCIÓN

La acción pública ejercitable de oficio se caracteriza por la nota de oficiosidad u oficialidad, que exige el inicio y posterior impulso oficiosos de la acción con total prescindencia de la voluntad del agraviado por el delito y se consolida a través de los principios de legalidad procesal, indivisibilidad e irretractabilidad. La acción pública dependiente de instancia privada exige el inicio y el impulso posterior de la misma a la acción del agraviado y no operan en ella, por consiguiente, ninguno de los principios precedentemente enunciados (33).

En los delitos de acción privada, el proceso penal mantiene su curso mientras el querellante persista en mantener excitando la actividad jurisdiccional, así como también su desistimiento despojará al juez de la potestad de juzgar en el caso. En los delitos dependientes de instancia privada, en cambio, una vez realizada la presentación acusatoria del ofendido, el Estado retoma su potestad persecutoria y represora. Y esta diferencia es esencial, ya que los delitos previstos en el art.72 son de acción pública, con la única salvedad de que, para tales casos, la ley exige que inicialmente sean promovidos a instancia privada por el particular ofendido del ilícito, condicionando a este requisito el ejercicio de la potestad represiva del Estado (34).

Es decir que, la acción pública la ejerce de oficio el Ministerio Público Fiscal, no bien tuviera conocimiento por cualquier medio del acto ilícito, y es el encargado de impulsarla hasta el final, mientras que en los delitos dependientes de acción privada se inician con la denuncia o presentación de la víctima o de su representante legal, pero su impulso es oficioso y no puede luego el denunciante desistir de la acción. En cambio, en los delitos de acción privada es la víctima quien inicia e impulsa el proceso penal a través de la querella, pudiendo desistir de ella en cualquier momento.

VIII. EJERCICIO DE LA ACCIÓN PENAL EN EL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIÓN

La reforma del Código Procesal Penal de la Nación conforme la Ley 27.063 abarca las actuaciones judiciales en la Capital federal y en las Provincias respecto a los delitos de competencia federal.

En líneas generales, se ha pasado de un sistema inquisitivo atenuado o mixto, como lo era el hasta ese momento vigente, a un sistema netamente acusatorio, de acuerdo con las modernas tendencias que imperan en la materia, tanto en las provincias de nuestro país, la provincia de Chubut ha sido pionera en la implementación del sistema acusatorio, tal como a nivel internacional el ordenamiento adjetivo chileno ha hecho lo propio. Así la principal característica -como lo expresan Duce y Riego- que estructura al modelo de Ministerio Público investigador, en contraposición al de juez de instrucción, resulta ser la clara separación de funciones que existe en su diseño (35). Es decir, que se han separado las funciones de acusación y juzgamiento, simplificando la etapa de investigación preliminar.

Coordinando así, al cumplimiento del art.120 de la Constitución Nacional referido a la función que debe cumplir el Ministerio Público Fiscal «promover la actuación de la justicia en defensa de la legalidad, de los intereses generales de la sociedad».

La verdad del juicio y la libertad de los inocentes que forman las dos fuentes de legitimación de la jurisdicción penal exigen órganos extraños e independientes de cualquier interés o poder. «El principio de imparcialidad obliga a velar por la correcta aplicación de la ley conforme un criterio objetivo». Esta formulación indica que el MPF debe orientar su actuación a la realización de la ley, hacia el descubrimiento de la verdad real, sin que medien, en el cumplimiento de este objetivo intereses de tipo político, económico que puedan calificarse de alguna manera, como subjetivos frente al «objetivo» por la aplicación de la ley penal (36).

Respecto del ejercicio de la acción pública, el nuevo ordenamiento establece en su art. 25 lo siguiente: «. la acción pública es ejercida por el Ministerio Publico Fiscal, sin perjuicio de las facultades que este Código confiere a la víctima. El Ministerio Público Fiscal debe iniciarla de oficio, siempre que no dependa de instancia privada.Su ejercicio no podrá suspenderse, interrumpirse ni hacerse cesar, excepto en los casos expresamente previstos por la ley».

Realmente es saludable la adopción de los nuevos paradigmas respecto del derecho de la víctima del delito, ello toda vez que se le ha otorgado un rol preponderante con respecto a su condición, así como al querellante, pudiendo no solo impulsar, sino continuar con la investigación, en el caso que el Fiscal hiciese uso de los criterios de oportunidad (37).

Es decir, que este nuevo Código cambia de prototipo respecto al rol de la víctima en el proceso penal, pues ya no depende de la voluntad y del tiempo que tenga el Fiscal para la impulsión de su causa, sino que a través de la querella, puede continuar aunque el Ministerio Público Fiscal por el principio de oportunidad desista de la acción pública. Inclusive, puede solicitar la conversión de la acción penal pública en una acción penal privada, así el art. 33 consagra que «a pedido de la víctima, la acción penal pública podrá ser convertida en acción privada en los siguientes casos: a. Si se aplicara un criterio de oportunidad; b. Si el Ministerio Público Fiscal solicitara el sobreseimiento al momento de la conclusión de la investigación preparatoria; c. Si se tratara de un delito que requiera instancia de parte, o de lesiones culposas, siempre que el representante del Ministerio Púbico Fiscal solicitara el sobreseimiento al momento de la conclusión de la investigación preparatoria; c. Si se tratara de un delito que requiera instancia de parte, o de lesiones culposas, siempre que el represente del Ministerio Púbico Fiscal lo autorice y no exista un interés púbico gravemente comprometido. En todos los casos, si existe pluralidad de víctimas, será necesario el consentimiento de todas, aunque solo una haya ejercido la querella.

Conforme las mandas del Código sustantivo, el delito debe ser perseguido por el Estado, a excepción de los casos de la acción privada.Así las cosas el art. 71 del CPen dispone que todas las acciones deberán iniciarse de oficio, consagrándose el principio de legalidad. El nuevo ordenamiento adjetivo contiene excepciones a este principio, resultan ser las reglas de disponibilidad de la acción y que se encuentran previstas en el artículo 30 del CPPN, en lo que hace a: 1.) criterios de oportunidad, 2. conversión de la acción, 3. conciliación y 4. suspensión de juicio a prueba (38).

Sin perjuicio de lo expresado, la regla no es ilimitada ni puede ser utilizada de manera discrecional por los representantes de la «vindicta pública», sino que se encuentran con limitaciones dadas por la propia ley.

Así no es posible al Ministerio Publico disponer de la acción en los siguientes casos:

1. Si el imputado es un funcionario público a quien se le atribuye haber cometido el hecho en el ejercicio de su actividad funcional o en razón de su cargo.

2. Cuando el delito fuere cometido en un contexto de violencia domestica.

3. Cuando el delito fuere cometido por motivos discriminatorios (39).

Ello, porque nuestro Estado se encuentra comprometido con instrumentos internacionales como la Convención Interamericana contra la Corrupción, la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer (Convención de Belém do Pará, Ley 24.632 ) y la Convención sobre Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer.

En la provincia de Corrientes, todavía no se ha reformado nuestro Código de Procedimiento Penal. Resultando una necesidad primordial para garantizar la imparcialidad del Juez natural de la causa, que no se encuentre viciado por las investigaciones hechas por su propia autoría, asumiendo de ese modo el rol de fiscal, y este último un papel más pasivo.

IX.LEY DE PROTECCIÓN A LAS VÍCTIMAS DE DELITOS

Recientemente se ha sancionado la Ley 27.372 de Derechos y Garantías de las Personas Víctimas de Delitos, creándose a ese fin la figura del Defensor Público de la Víctima como representante jurídico de las víctimas de delitos en aras de proteger sus derechos y garantías. Y también se crea el Centro de Asistencia a las Víctimas de Delitos

Cabe destacar que solamente es respecto a la justicia federal en nuestra provincia.

Es una novedad el art. 11 en donde se establece el derecho de un patrocinio jurídico gratuito a la víctima que no tenga recursos para solventarlo para actuar como querellante.

El art. 17 específicamente dice lo siguiente: «Sustitúyese el artículo 82 del Código Procesal Penal de la Nación (Ley 23.984), por el siguiente: Derecho de querella. Artículo 82: Toda persona con capacidad civil particularmente ofendida por un delito de acción pública tendrá derecho a constituirse en parte querellante y como tal impulsar el proceso, proporcionar elementos de convicción, argumentar sobre ellos y recurrir con los alcances que en este Código se establezcan».

»Cuando se trate de un incapaz, actuará por é l su representante legal».

»Cuando se trate de un delito cuyo resultado sea la muerte o la desaparición de una persona, podrán ejercer este derecho el cónyuge, el conviviente, los padres, los hijos y los hermanos de la persona muerta o desaparecida; si se tratare de un menor, sus tutores o guardadores, y en el caso de un incapaz, su representante legal».

»Si el querellante particular se constituyera a la vez en actor civil, podrá así hacerlo en un solo acto, observando los requisitos para ambos institutos».

Las funciones de los Defensores Públicos de Víctimas están reguladas en el art. 37 ter:«Los Defensores Públicos de Víctimas son los magistrados de la Defensoría General de la Nación que, según los fueros e instancias asignados, ejercen la asistencia técnica y patrocinio jurídico de las víctimas de delitos en procesos penales, en atención a la especial gravedad de los hechos investigados y siempre que la limitación de recursos económicos o situación de vulnerabilidad hicieran necesaria la intervención del Ministerio Público de la Defensa».

X. CONCLUSIÓN

Es importante adquirir los nuevos paradigmas nacionales y federales a nivel local, pues nos quedamos en un sistema que ya no refuerza nuestro sistema democrático de gobierno.

Es común notar que el juez de instrucción en nuestra provincia no garantiza imparcialidad, ya que a la hora de sentenciar se encuentra viciado por las obcecaciones de la investigación hecha por su propia iniciativa e impulso.

Por eso, sostengo que el Ministerio Público Fiscal debe tener un rol más activo en el proceso penal sin que ello signifique que el magistrado pierda su poder de árbitro mediante la reforma de nuestro Código Procesal Provincial por un sistema acusatorio puro.

También la creación de la figura del «Defensor Público de la Víctima» como representante jurídico de las víctimas de delitos es realmente necesaria para que ejerzan la acción privada de las personas carentes de recursos o en situación de vulnerabilidad.

La mora del legislador local puede hacer responsable internacionalmente a nuestro Estado que se encuentra comprometido por la ratificación de Tratados de Derechos Humanos (art. 75 de la CN).

XI. BIBLIOGRAFÍA

– ABOSO, Gustavo E,: Código Penal de la República Argentina Comentado, concordado con jurisprudencia, 3.a ed. Montevideo – Buenos Aires, B de F, 2016.

– BINDER: Introducción al Derecho Procesal Penal. Buenos Aires, Ad-Hoc; 2. D’ ALESSIO: Código Penal comentado y anotado. Parte Especial, Buenos Aires, La Ley, 2007.

– CAFFERATA NORES: Cuestiones actuales sobre el proceso penal, 2.a ed. S. l., Editores del Puerto, 1998.

– D’ ALESSIO: Código Penal comentado y anotado. Parte Especial.Buenos Aires, La Ley, 2007.

– ABOSO, Gustavo E. et al.; y BUOMPADRE, Jorge Eduardo (dir.): El derecho penal y procesal penal frente a los retos del tercer milenio, 1.ª ed. Resistencia, ConTexto Libros, 2015.

– FIERRO, BAIGÚN y ZAFFARONI (dir.es) y TERRAGNI (coord.),: Código Penal y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial, t. 2, comentario de los arts. 71 a 76. Buenos Aires, Hammurabi, 2002.

– GARITA Ana I.: El Ministerio Público en América Latina, ILANUD, Costa Rica, 1991.

– SOLER: Derecho penal argentino. Parte general, t. II, Buenos Aires, 1994.

– MAIER, Julio B. J.: «Balance y propuesta del enjuiciamiento penal del siglo XX», en El poder penal del Estado. S. l., Depalma, 1985.

– NÚÑEZ: Tratado de Derecho Penal. Parte especial, t. 2. Buenos Aires – Córdoba, Marcos Lerner, 1988.

– VELEZ MARICONDE: Derecho Procesal Penal, edición actualizada por Manuel N. Ayan y José I. Cafferata Nores, ts. 1, 2 y 3. Córdoba, Marcos Lerner, 1986.

– ZAFFARONI, ALAGIA, SLOKAR: Derecho Penal. Parte General, 2.a ed. Buenos Aires, Ediar, 2002.

1. Jurisprudencia consultada

– C. Nac. Crim. y Corr.: Sala 1, 27/8/1990, Palacios Carlos A., JA, 1991-I- Síntesis.

– CNCC: Sala 2, «Musotto, N.», de 24/10/1985.

– CNCP: Sala 3, Cobe J. R., del 17/8/2001.

– CNCP: Sala 4, causa N.º 1785, «T., F.M.A». de 31/5/00.

– Corte Sup.: 13/8/1998, Santillán Francisco A., AJ 1998-IV.540, AP983552.

– CNCC: Sala V, «Schnek, M. », del 1/3/2004.

– C. Crim. Junín: 5/5/1979, Mantegua.

– C. Nac. Crim. y Corr., sala 7, 16/9/1988, JA 1989-II-559.

– C. Nac. Crim. y Corr., sala 7, 16/9/1988, Majul JA 1989-II-559.

– C. Nac. Crim. y Corr. Fed., sala 1, 13/5/1986, Silikon Sudamericana.

– CNCC, Sala I, de 19/4/91, cit. Por D’Alessio, p. 1083.

– C. Penal Santa Fe: Sala 1, 11/3/1982, Carreras Eduardo A. v. Simoniello, Eduardo R. M., JA, 1983-II-295.

– C. Nac. Casación Penal: Sala 4, 7/9/1998, Fuentes Oscar A., AP, 70001329.

– Sup.Corte Just.: 20/5/1965, Traversi, Rolando y otra.

– Sup. Trib. Just. Córdoba: Sala Crim. Y Corr., 18/8/1965, BJC IX-481.

– Sup. Trib. Just. Córdoba: Sala Penal, 5/11/1997, Ventutzzi, Pablo Adrián.

– Sup. Trib. La Pampa: 15/5/1962, JA, 1963-II-341.

– Sup. Trib. Just. La Pampa: 5/5/1992, Rodríguez Salto Ricardo D. v. Ibero Arroyoo y otro, JA 1994-II- síntesis.

– Trib. Casación Penal Bs. As.: Sala 3, 17/2/2005, Jorge Alejandro, AP, 700018795.

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(1) Sup. Corte Just. 20/5/1965, Traversi, Rolando y otra.

(2) ZAFFARONI, ALAGIA, SLOKAR: Derecho Penal. Parte General, 2.a ed. Buenos Aires, Ediar, 2002, p. 894; D’ ALESSIO: Código Penal comentado y anotado. Parte Especial. Buenos Aires, La Ley, 2007, pp. 1036 y ss.

(3) BINDER, introducción al derecho procesal penal, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2.000, pp. 215 y 216.

(4) ABOSO, Gustavo E.: Código Penal de la República Argentina Comentado, concordado con jurisprudencia, 3.a ed. Montevideo – Buenos Aires, B de F, 2016, p. 423 y 424.

(5) Sup. Trib. Just. Cordoba, sala Crim. y Corr., 18/8/1965, BJC, IX, 481.

(6) C. Nac. Crim. y Corr.: Sala 1, 27/8/1990, Palacios Carlos A., JA, 1991-I- Síntesis.

(7) NÚÑEZ: Tratado de Derecho Penal. Parte especial, t 2. Buenos Aires, – Córdoba, Marcos Lerner, 1988, p. 128.

(8) CNCC: Sala II, «Musotto, N.», de 24/10/1985.

(9) BINDER: op. cit., p. 219.

(10) CNCP: Sala IV, causa N.º 1785, »«T.,F.M.A». de 31/5/2000.

(11) SOLER: Derecho penal argentino. Parte general, t. II, Buenos Aires, 1994, p. 529.

(12) CAFFERATA NORES: Cuestiones actuales sobre el proceso penal, 2.a ed. S. l., Editores del Puerto, 1998, p. 38.

(13) MAIER, Julio B. J.: «Balance y propuesta del enjuiciamiento penal del siglo XX», en El poder penal del Estado. S. l., Depalma, 1985, p. 296.

(14) C. Nac. Crim. y Corr., sala 1a, 27/10/1997, Ruiz Dante.

(15) Corte Sup. 13/8/1998, Santillán Francisco A., AJ 1998-IV.540, AP983552.

(16) NÚÑEZ: op.cit., p. 140.

(17) FIERRO; BAIGÚN y ZAFFARONI (dir.es); y TERRAGNI (coord.),: Código Penal y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial, t. 2, comentario de los arts. 71 a 76. Buenos Aires, Hammurabi, 2002.

(18) Sup. Trib. Just. Córdoba: sala Penal, 5/11/1997, Ventutzzi, Pablo Adrián.

(19) Sup. Trib. La Pampa: 15/5/1962, JA, 1963-II-341.

(20) D’ ALESSIO: op. cit., p. 1077.

(21) CNCC: Sala 5, «Schnek, M.», del 1/3/2004.

(22) SOLER: Derecho penal argentino. Parte general, t. 2, Buenos Aires, 1994, p. 530.

(23) C. Crim. Junín: 5/5/1979, Mantegua.

(24) Trib. Casación Penal Bs. As.: Sala 3, 17/2/2005, Jorge Alejandro, AP 700018795.

(25) VÉLEZ MARICONDE: Derecho Procesal Penal, edición actualizada por Manuel N. Ayan y José I. Cafferata Nores, ts. I, II y III, Marcos Lerner Editora, Córdoba, 1986, pp. 278 y 279.

(26) CNCP: Sala III, Cobe J. R., del 17/8/2001.

(27) Sup. Trib. Justi. La Pampa: 5/5/1992, Rodríguez Salto, Ricardo D. v. Ibero Arroyoo y otro, JA 1994-II- síntesis.

(28) C. Nac. Crim. y Corr.: Sala 7, 16/9/1988, JA, 1989-II-559.

(29) C. Nac. Crim. y Corr.: Sala 7, 16/9/1988, Majul JA, 1989-II-559.

(30) C. Nac. Crim. y Corr. Fed.: Sala 1, 13/5/1986, Silikon Sudamericana.

(31) D’ALESSIO: op. cit., p. 735.

(32) CNCC: Sala I, de 19/4/1991, cit. Por D’Alessio, p. 1083.

(33) C. Penal Santa Fe: Sala 1, 11/3/1982, «Carreras Eduardo A. v. Simoniello, Eduardo R. M.», JA 1983-II-295.

(34) C. Nac. Casación Penal: Sala 4, 7/9/1998, Fuentes Oscar A., AP 70001329.

(35) ABOSO, Gustavo Eduardo: El derecho penal y procesal penal frente a los retos del tercer milenio, op. cit., p. 547.

(36) GARITA: Ana Isabel: El Ministerio Público en América Latina, ILANUD, Costa Rica, 1991, p. 73 y ss.

(37) ABOSO, Gustavo E.: El derecho penal y procesal penal frente a los retos del tercer milenio, op. cit., p. 548.

(38) ABOSO, Gustavo Eduardo: El derecho penal y procesal penal frente a los retos del tercer milenio, op. cit., p. 548.

(39) ABOSO, Gustavo E.: El derecho penal y procesal penal frente a los retos del tercer milenio, op. cit., p. 552 y 553.

(*) Procuradora y abogada, Universidad Nacional de Lomas de Zamora, extensión Goya, provincia de Corrientes. Diplomada en Dirección del Servicio Nacional de Facilitadores Judiciales de la Organización de los Estados Americanos (OEA). Lugar: Universidad de la Cuenca del Plata, Goya, provincia de Corrientes. Posgrado de especialización en Derecho Administrativo, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales y Políticas de la UNNE. Carrera de especialización en Teoría y Técnica del Proceso Judicial, Colegio de Abogados, Goya, provincia de Corrientes (en curso).