Convalidación de la entrega directa de un niño mediante un instrumento privado por parte de la madre a una persona ajena a su familia

Partes: S. C. E. s/ guarda con fines de adopción

Tribunal: Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Mercedes

Sala/Juzgado: I

Fecha: 17-abr-2018

Cita: MJ-JU-M-110561-AR | MJJ110561 | MJJ110561

Se hace lugar al pedido de la actora a fin de que se convalide la entrega directa de un niño mediante un instrumento privado por parte de la madre a una persona ajena a su familia con efectos de guarda preadoptiva.

Sumario:

1.-Corresponde hacer lugar al pedido de convalidación de la entrega directa de un niño mediante instrumento privado a efectos de la guarda con fines de adopción, pues en el momento en que la ‘entrega directa’ se consumó, el CCivCom.. no había entrado en vigencia (recién tuvo lugar a partir del 1/08/15, conforme Ley 26.077 que modificó el art. 7 de la Ley 26.994) y por lo tanto, no son aplicables sus disposiciones para analizar la validez de dicho acto.

2.-El art. 611 del CCivCom. establece que la guarda con fines de adopción sólo puede otorgarse judicialmente, y que queda prohibida la entrega directa de un niño excepto que se compruebe judicialmente que la elección se ha fundado en un vínculo de parentesco y para que se otorgue la guarda con fines de adopción el niño debe haber pasado por el sistema de protección establecido por la Ley 26.061 y la ley provincial 13.928 , regulando el art. 607 del CCivCom. el procedimiento para la declaración de situación de adoptabilidad, y que en igual sentido se expresa la ley provincial 14.528 .

3.-La ley con anterioridad a la vigencia del CCivCom. no fulminaba de nulidad la guarda de hecho, que hubiera comenzado por la ‘entrega directa’ de un niño a una persona. Existía sí la obligación de inscribirse en el Registro Central de Aspirantes a Guarda con Fines de Adopción, pero ello no era, de acuerdo a la doctrina de la S.C.B.A., una valla insalvable para que un juez, previa verificación de que no fuera fruto de un hecho ilícito y de que el guardador reuniera las condiciones de idoneidad necesarias, la avalara provisoria o definitivamente.

Fallo:

En la ciudad de Mercedes, Provincia de Buenos Aires, a los 17 días del mes de Abril de 2018, se reúnen en Acuerdo Ordinario los señores Jueces de la Sala I de la Excma. Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial Mercedes de la Pcia. de Buenos Aires, Dres. EMILIO ARMANDO IBARLUCIA Y ROBERTO ANGEL BAGATTIN, con la presencia de la Secretaria actuante, para dictar sentencia en el Expte. Nº SI-116846, en los autos: “S. C. E. S/ GUARDA CON FINES DE ADOPCION”.

La Cámara resolvió votar las siguientes cuestiones esenciales de acuerdo con los arts. 168 de la Constitución Provincial y 266 del C.P.C.

1ª.) ¿Es justa la sentencia apelada?

2ª.) ¿Que pronunciamiento corresponde dictar?

Practicado el sorteo de ley dio el siguiente resultado para la votación: Dres. Emilio A. Ibarlucía y Roberto A. Bagattin

VOTACION

A LA PRIMERA CUESTION PLANTEADA, el señor juez Dr. Emilio A. Ibarlucía dijo:

I.- La sentencia de fs. 100/06 es apelada por la peticionante de la guarda con fines de adopción y por la Asesora de Incapaces, quienes presentan los respectivos memoriales a fs. 123/28 y 117/22 respectivamente. Cumplidas las medidas para mejor proveer dispuestas por esta Sala, los autos se encuentran en condiciones de ser resueltos.

II.- 1.- La sra. C. B. S., con patrocinio letrado, se presentó solicitando que le fuera entregado el niño L. B. P., nacido el 11/09/13, en guarda con fines de adopción.

Dijo que el niño le había sido entregado por su madre D. L. P. a los dos días de su nacimiento, conforme al acta suscripta entre ellas que acompañó, como también toda la documentación referente a su nacimiento y salud, asumiendo ambas el compromiso de suscribir en sede judicial toda la documentación para que la guarda con fines de adopción llegara a feliz término.Añadió que estaba inscripta en el Registro Unico de Adoptantes con fines de Adopción de este Departamento Judicial y de la Provincia de Corrientes.

Narró cómo había conocido a la madre y expresó que no tenía problemas que Luciano tuviera trato con sus hermanos y con su abuela, aclarando que no se sabía quién era el padre. Explicó que tenía trabajo fijo, que el niño era atendido por su salud y que ella tenía familia que le podía brindar un ambiente familiar y feliz para desarrollarse.

Ofreció prueba y fundó en derecho su petición.

2.- Luego de una contienda de competencia quedó radicada la causa en el Juzgado de Familia N° 1 Departamental, que como primera medida citó a la madre D. P. Del acta (fs. 66) surge que dijo que conoció a la sra. S. por intermedio de una hermana que trabajaba con ella en La Serenísima cuando estaba embarazada de siete meses, y que le dijo que la iba a ayudar económicamente hasta que saliera el trámite de la adopción, que el niño iba a vivir con ella y que iba a saber quién era su mamá. Dijo que los hijos de D., C. y M., sabían que B. era su hermano, que el niño le decía “mamá” a C. y a ella “tía”. Aclaró que no le dio dinero sino que, cuando el niño nació le compró cosas que necesitaba y nada más.

A continuación la Trabajadora Social del Juzgado presentó un informe del cual se desprende que era la segunda vez que D. P. “entregaba” un hijo, ya que con anterioridad había lo había hecho con su hija M. F., quien se hallaba con una familia de adopción. Dijo el informe que D. era altamente vulnerable, que no tenía apoyo familiar, salvo que sus dos hijos mayores vivían con su madre (fs. 67/68).

El Equipo Técnico Familiar del Juzgado presentó un informe que da cuenta de que D.trabaja para una empresa de limpieza, la que la obliga a ausentarse por semanas, lo que repercute en su capacidad para criar hijos. Señala el mismo que se lamenta de haber perdido a su hija M., y que, para no perder el contacto mínimo con B., lo confió a C., quien le permite saber de él y verlo (fs. 78/79).

La jueza citó a la sra. S. y del acta de fs. 81/82 surge que la hermana de D. (compañera de trabajo) le dijo que esta estaba embarazada de 8 meses y que lo iba a dejar en el hospital, por lo que ella le contó que estaba inscripta en el Registro de Aspirantes de Adopción y que quería “hacerlo por las vías legales”; entonces la ayudó en el mes que le faltaba, llevándola al hospital porque debían ligarle las trompas (se trataba de la cuarta cesárea). Narró que ella le dijo a D. que no le iba a pagar nada y que esta le dijo que lo único que quería era que no le pasara como con su hija M., que no sabía dónde estaba. Dijo que en la puerta del hospital D. le dio al niño con el DNI, habiendo elegido D. el nombre L. y ella el nombre B. Manifestó que D. vio al niño a fines de 2013 y cuatro o cinco veces por año entre 2014 y 2016 y que llamaba por teléfono para preguntar cómo estaba. Expresó que sentía que B. era su hijo, que tenía un vínculo hermoso, que deseaba que tuviera obra social. Añadió que el niño no sabía que D.era su madre, que a ella le decía mamá pero que le había dicho que no era su madre.

Con presencia del representante de la Asesora de Incapaces, del Equipo Técnico Famiiar y de la jueza se tomó contacto con el niño, y del acta surge que llama “mamá” a C., quien lo lleva al jardín, y que no responde cuando se le pregunta si tiene otros familiares (fs. 92).

La trabajadora social y la psicóloga del Juzgado informaron sobre la entrevista con el niño y dijeron que no podía dar cuenta del lugar donde se hallaba ni el motivo de la visita y que se sentía inseguro (fs. 44).

A fs. 97 la sra. S. presentó un informe del Jardín de Infantes sobre el niño (fs. 96), diciendo que del mismo se derivaba un estado de bienestar y satisfacción.

III.- En la resolución apelada, la jueza, luego de relatar lo arriba reseñado, dice que los presentes autos tienen por finalidad que se convalide la entrega directa de un niño mediante un instrumento privado por parte de la madre a una persona ajena a su familia con efectos de guarda preadoptiva.

Señala que el art. 611 del C.C.C. establece que la guarda con fines de adopción sólo puede otorgarse judicialmente, y que queda prohibida la entrega directa de un niño excepto que se compruebe judicialmente que la elección se ha fundado en un vínculo de parentesco. Expresa que para que se otorgue la guarda con fines de adopción el niño debe haber pasado por el sistema de protección establecido por la ley 26.061 y la ley provincial 13.928, regulando el art. 607 del C.C.C. el procedimiento para la declaración de situación de adoptabilidad, y que en igual sentido se expresa la ley provincial 14.528.

Cita el art. 21 de la C.I.D.N. acerca del interés superior del niño y el art.9 de la misma que establece que los niños sólo pueden ser separados de sus padres con reserva de revisión judicial.

Expresa que de otros expedientes tramitados en el Juzgado surge que la modalidad de la madre D. P. ha sido la misma en dos oportunidades – con M. y con B. -: viéndose influenciada por su madre, quien no la podía ayudar en la crianza, entregó a los niños a personas contactadas, en un caso por su madre y en el otro por su hermana, tomando al niño como mercadería susceptible de transacción, vulnerando los derechos de los niños de permanecer con su familia de origen. Sostiene que la responsabilidad parental sólo puede delegarse en los casos previstos por los arts. 643 y 657 del C.C.C.

Luego de evaluar los informes y las audiencias llevadas a cabo en el Juzgado, la jueza dice que es importante el ocultamiento incurrido por la sra. S. en la declaración jurada para reinscribirse en el Registro de Aspirantes a Guarda con Fines de Adopción, ya que en ese momento ya tenía al niño viviendo con ella.

Dice que la demanda presentada tiene un objeto improponible, lo que obliga a su rechaza “in límine”, lo que así resuelve, y ordena al SZPPDN a que adopte una medida de abrigo sobre el niño. Decide también que pasen las actuaciones a la UFI en turno para que se investigue si se ha incurrido en un delito, y que se remitan copias de las actuaciones al Registro de Aspirantes con Fines de Adopción.

III.- 1.- En su memorial, la apelante comienza por decir que la entrega del niño se efectuó en septiembre de 2013 cuando no regía el C.C.C. y por lo tanto la prohibición tajante de la guarda de hecho. Dice que lo resuelto vulnera los arts. 1 y 2 del C.C.C.acerca de cómo deben interpretarse las normas en relación a los casos concretos.

Con cita de autores, expresa que si el Estado prohíbe sin matices las guardas de hecho se arriesga a que, en situaciones donde se ha consolidado un vínculo a través de la ilegalidad, el niño sea revictimizado, amputándose una nueva dimensión de su identidad.

Invoca un fallo de la Cámara Nacional en lo Civil en el que se ordenó restituir una niña a su guardadora, a la cual el juez de grado se lo había quitado por haber sido entregado en forma directa a los cinco días de nacer. Sostiene – con cita de Graciela Medina – que no hay motivos para presumir una actitud fraudulenta por parte de la madre y de ella en autos, y que, por el contrario hay múltiples factores humanos que pueden conducir a una persona a entregar a un niño, los que deben analizarse en cada caso.

Dice que está inscripta en el Registro con legajo aprobado y que no hay madre, ni abuela ni familiar que reclame a B., que este sabe que ella no es su madre, que sabe que tiene hermanos, que ha generado encuentros con su madre y que concurre al jardín.

Expresa que el fallo viola el principio de centro de vida (art. 13 inc. f de la ley 26.061), que no hay nada que prohíba a una madre elegir a quien va a entregar a su hijo en adopción, y que la prohibición del art. 611 del C.C.C. debe entenderse como prohibición de comercializar. Dice que se viola el principio de protección integral de la familia del art. 14 bis de la C.N., el art. 16 de la DUDH y los arts. 51 y 51 del C.C.C. sobre dignidad humana., como corolario de lo cual el art. 611 deviene inconstitucional.

2.- La Asesora de Incapaces, Dra. Nelba Martinelli, en su memorial también comienza por sostener que, en el caso, no rige el art. 611 del C.C.C.- en cuanto a la entrega directa – dado que el niño fue dado por la madre a la peticionante el 13/09/13, y lo mismo ocurre con los arts. 643 y 657 del mismo código. En cambio – señala – distinta es la prohibición del art. 611 en cuanto a que no puede un niño ser entregado en forma directa por escritura pública o acto administrativo, dado que ya estaba previsto en el art. 318 del Código Civil.

En cuanto al art. 16 de la ley 14.528 – que sí estaba vigente a la fecha de la entrega de autos y es similar al art. 611 del C.C.C. -, sostiene que es inconstitucional a la luz del art. 75 inc. 12 de la C.N., que atribuye al Congreso Nacional la potestad de sancionar los códigos de fondo, y del art. 103 de la Const. Prov. que establece que el Legislativo provincial debe dictar las leyes que no correspondan a los poderes nacionales. En tal sentido, el art. 16 de la ley 14.528 amplió la prohibición del art. 318 del C.C.

Expresa que la sra. S., si bien no recibió la guarda de manos del SZPPDN, pidió la guarda judicial tal como lo exigía le art. 316 del C.C. vigente.

Hace hincapié en el alcance del principio del interés superior del niño con cita del voto del Dr. Pettigiani en C 119.536 del 21/10/15 de la S.C.B.A, en especial con respecto a que exige una respuesta personalizada en cada caso concreto.

Sostiene que no hay indicios que lleven a presumir que haya habido una conducta delictiva en el acto de la entrega del niño a la peticionante de autos.En cuanto a su idoneidad para hacerse cargo del niño dice que surge del legajo del RCAGFA, y que la omisión de informar que tenía al niño consigo en oportunidad de actualizar el mismo no puede ser considerado suficiente para restarle tal condición.

Expresa que nadie pide la restitución del niño – ni la madre ni familiares – y que está muy bien con su guardadora según surge de autos. La resolución apelada – señala – provocará un rotundo cambio del centro de vida del niño, colocándolo en la necesidad de tener que afrontar un nuevo proceso de adaptación a un entorno desconocido e incierto.

Finalmente dice, con cita de la S.C.B.A., que el RCAGFA no es un monopolio para determinar las personas que pueden adoptar un niño cuando apegarse al mismo puede importar un perjuicio para el menor.

IV.- Este tribunal recibió en audiencia a la apelante y a la madre del niño. Asimismo, requirió la remisión “ad effectum videndi” de los exptes. “P., M. F. s. Medida de abrigo”, “P., M. F. s. guarda con fines de adopción” y “S., I. y ot. s. adopción”.

La peticionante de autos compareció con el niño B. y la síntesis de lo manifestado consta a fs. 132, al igual que lo expresado por la madre a fs. 138.

Finalmente se ordenó un informe socio-ambiental en el domicilio de la sra. S. por medio de la Asesoría Pericial Departamental, que obra a fs. 143/44.

V.- Corresponde en primer lugar determinar cuál es la legislación que rige el caso. Si bien el art. 7 del C.C.C. prescribe que las leyes se aplican aún a las consecuencias de las y situaciones jurídicas existentes, lo central del tema que nos ocupa es el acto de entrega directa de la madre del niño a la sra. C. S. el día 13 o 14 de septiembre de 2013 (conforme “acta de manifestación” y declaración de la peticionante de fs. 81 y de la madre P.de fs. 138). Sobre la base del art. 611 del C.C.C. afirma la juzgadora que dicho acto está viciado de validez por contrariar claramente dicho precepto, y desde ese punto de partida se apoya todo el desarrollo argumental que conduce al rechazo “in límine” de la guarda judicial peticionada.

Comparto lo sostenido por la actora y la Asesora de Incapaces. En el momento en que la “entrega directa” se consumó, el C.C.C. no había entrado en vigencia (recién tuvo lugar a partir del 1/08/15, conforme ley 26.077 que modificó el art. 7 de la ley 26.994). Por lo tanto, no son aplicables sus disposiciones para analizar la validez de dicho acto.

Cierto es que sí estaba vigente la ley provincial 14.528 ya que había sido publicada el 30/08/13 en el Boletín Oficial. El art. 16 de esta ley es casi idéntico al art. 611 del C.C.C. (el Anteproyecto del C.C.C. fue su fuente de inspiración). Sólo difiere en que la salvedad para avalar la “entrega directa” es que haya existido un vínculo de parentesco “o afectivo” entre los padres y los pretensos guardadores, pero esta diferencia no cambia las cosas dado que se entiende que el vínculo afectivo tiene que ser previo a la entrega.

También coincido con la Asesora de Incapaces en cuanto a que una ley provincial no puede regular las cuestiones de fondo atinentes a todo lo referido a la adopción de niños (guardas de hecho o judiciales, situación de abandono y de adoptabilidad, requisitos para adoptar, etc.). Se trata de cuestiones delegadas por las provincias al Congreso Nacional (art. 75 inc. 12) (en concordancia con el art. 103 inc. 13 de la Const.Prov.). Las provincias solamente pueden reglamentar las cuestiones de procedimiento relativas a la guarda y a la adopción y es evidente que lo relativo a la validez o no de un acto celebrado entre particulares y a los efectos jurídicos que debe atribuírsele es una cuestión de fondo y no meramente procedimental. Por consiguiente, el art. 16 de la ley 14.528 tampoco es aplicable al caso por inconstitucional.

En consecuencia, el tema que nos ocupa se rige por el Código Civil, que en materia de adopción había sido modificado por la ley 24.779 (publicada el 1/04/1997). Esta ley produjo un cambio sustancial respecto de la ley 19.134 que regía desde 1971.

En efecto, el art. 11 de la ley 19.134 permitía que el padre o la madre no fueran citados en el juicio de adopción, entre otros supuestos, cuando hubieren manifestado expresamente su voluntad de que el menor fuera adoptado ante el órgano estatal competente, la autoridad judicial o por instrumento público. Esta norma fue objeto de severas críticas tanto por violar el derecho de defensa de los padres como por ser la vía en que podían encubrirse prácticas inmorales de “venta” de niños o de aprovechamiento de la situación de pobreza de los mismos. Por ello la ley 24.779 no sólo cambió los requisitos para otorgar la guarda, sino que por medio del art. 318 incorporado al C.C. estableció: “Se prohíbe expresamente la entrega de guarda de menores mediante escritura pública o acto administrativo”.

Pero la ley fue algo ambigua respecto de la guarda a tener en cuenta con fines de adopción. El art. 316 estableció que el adoptante debía tener al menor bajo su guarda durante un lapso no menor de seis meses ni mayor de un año fijado por el juez, y que el juicio de adopción sólo podía empezarse transcurridos seis meses del comienzo de la guarda.Agregó que la guarda debía ser otorgada por el juez o tribunal del domicilio del menor o donde judicialmente se hubiese comprobado el abandono.

Es decir, el código prescribía que la guarda debía ser otorgada judicialmente para que fuera tenida en cuenta a los efectos de discernir la adopción, pero ello no implicaba que necesariamente debía comenzar con el acto de entrega del juez a los guardadores. La decisión judicial podía significar simplemente el reconocimiento de una guarda de hecho. O, como muchas veces se dijo, la judicialización de una guarda de hecho (conf. esta Sala, causa n° 109.041, “L., M. y ot. s. situación”, del 23/12/04). Ante el juez se presentaba una persona o un matrimonio que decía que tenía a su cargo un niño, narrando las circunstancias en que ello había ocurrido, y el juez si no advertía que había sido producto de una maniobra ilícita, normalmente reconocía esa guarda. La diferencia con la ley 19.134 era que la constancia de la entrega bajo un instrumento público no implicaba “per se” que el juez debía reconocer la guarda y mucho menos dejar de citar a los padres biológicos.

Ahora bien, por Ac. 2269 de 1988 la S.C.B.A. creó el Registro Central de Aspirantes con fines de Adopción, por el cual se estableció que todo aquel que deseara adoptar un niño debía estar inscripto en el organismo, luego ratificado por Ac. 2707/96. La finalidad fue centralizar el registro de los aspirantes a adoptar de tal manera que no tuvieran que peregrinar por los juzgados de toda la provincia, pero también garantizar el principio de igualdad ante la ley. Es decir, que los jueces no entregaran niños en guarda discrecionalmente a amigos o “recomendados” sino que debieran elegir entre los aspirantes a ser adoptantes, para lo cual se les debía confeccionar un legajo con sus antecedentes y aptitudes psicológicas para ello.(Posteriormente por ley 13.326 la provincia adhirió a la ley 25.854 que creó el Registro Unico de Aspirantes a Guarda con Fines de Adopción).

Pero bien pronto se planteó el problema de las personas que se presentaban denunciando una guarda de hecho, ya sea por ser familiares, amigos o vecinos de los padres biológicos, o porque decían que la madre o los padres se los habían entregado en forma directa. Al advertir que esas personas no estaban inscriptos en el Registro creado por la S.C.B.A. muchos jueces les “quitaban” la custodia de los niños y los entregaban a una “familia de tránsito” o a un hogar asistencial hasta tanto se resolviera la entrega a un aspirante a guardador inscripto. Esto ocasionó varios casos judiciales por quejas de los guardadores de hecho, y el 24/04/03 la Suprema Corte se pronunció en la causa Ac. 78.013. Dijo que el Registro era de singular valor a los efectos de resolver acerca de la idoneidad de los futuros adoptantes, pero que era sólo un medio instrumental ordenado a la consecución de un fin y que jamás podía erigirse en un elemento que conspirara contra el interés superior del niño, motivo por el cual la regla no era absoluta y que se podía otorgar el niño a un allegado o familiar que hubiera actuado solidariamente. Dijo al respecto el Dr. Pettigiani que no se podía hacer pasar la vida por un registro como si todo lo que no estuviera en él no existiera en el mundo, y que debían tenerse en cuenta la s circunstancias concretas que en cada caso se plantearan.

Esta Sala en el fallo arriba citado (causa n° 109.041, resol. del 23/12/04) siguió ese criterio del superior tribunal para restituir el niño a una guardadora de hecho, a quien el juez de grado se lo había “quitado” por haberlo recibido por “entrega directa”.

En síntesis, la ley con anterioridad a la vigencia del C.C.C.no fulminaba de nulidad la guarda de hecho, que hubiera comenzado por la “entrega directa” de un niño a una persona. Existía sí la obligación de inscribirse en el Registro Central de Aspirantes a Guarda con Fines de Adopción, pero ello no era, de acuerdo a la doctrina de la S.C.B.A., una valla insalvable para que un juez, previa verificación de que no fuera fruto de un hecho ilícito y de que el guardador reuniera las condiciones de idoneidad necesarias, la avalara provisoria o definitivamente.

Siendo ese el encuadre jurídico que corresponde al caso de autos, de acuerdo a las constancias reunidas, no parece que la petición de la sra. C. S. merezca el rechazo “in límine” dispuesta por la magistrada.

En efecto, en primer lugar no surge de autos elemento alguno que lleve a sospechar que el niño B. fue “vendido” por la madre a la peticionante. Hubo contacto entre ellas intermediado por la hermana de la madre del niño – compañera de trabajo de la actora – cuando esta cursaba el séptimo u octavo mes de embarazo. Cierto es que del acta de la primera audiencia de la sra. P. ante la jueza se desprende que manifestó que C. S. le dijo que la iba a “ayudar económicamente hasta que saliera el trámite de la adopción”, pero luego aclaró que no le dio dinero ni ayuda económica sino que compró cosas para el bebe “y nada más” (fs. 66 y vta.). No sabemos si ocurrió lo primero o lo segundo, pero no puede pensarse que ayudar a una mujer humilde que está próxima a dar a luz implique una “compra” del niño por nacer. En las audiencias llevadas a cabo ante esta Sala negaron que aquello hubiera ocurrido. Digo esto sin perjuicio de lo que pudiera determinar el titular de la UFI interviniente conforme a lo dispuesto en el punto III) del decisorio.

En la resolución apelada se hace especial hincapié en que el C.C.C.impide que un niño sea otorgado a una persona en guarda con fines de adopción si existen familiares que puedan hacerse cargo del mismo, pero ocurre que, en el caso de autos, ese familiar no existe. Efectivamente, surge de los autos “P., M. F. s. Medida de abrigo” y “P., M. F. s. Guarda con fines de adopción”, que la niña de ese nombre, hija anterior de D. P. fue otorgada en guarda a aspirantes a adoptarla porque ningún familiar estaba dispuesta a hacerse cargo. En autos, pese a que el niño ya tiene cuatro años y medio viviendo con la sra. S. no surge que la madre de P., algún hermano o familiar se hayan interesado por la crianza de B.

Del informe del Jardín de Infantes de fs. 96 se desprende que el niño está muy bien adaptado a esta primera etapa de la educación. Habiendo comparecido la actora con el niño a la audiencia celebrada en esta Sala, pudimos los jueces comprobar el trato cariñoso y afectuoso que se brindaban mutuamente.

En un caso similar al presente, en C 119.702, fallada el 11/02/16, la S.C.B.A., la mayoría adhirió al voto del Dr. Pettigiani, quien sostuvo precisiones sobre el principio del interés superior del niño. En particular que era una cuestión compleja, cuyo contenido debía determinarse en cada caso, “en concreto”, ya que no es concebible un interés del menor puramente abstracto, “´por lo que debe quedar excluida toda consideración dogmática para atender exclusivamente a las circunstancias particulares de cada caso” (con cita de Ac. 63.120 del 31/03/98, Ac. 73.814 del 27/09/00, Ac.79.932 del 22/10/03). El “favor minoris” – dijo – obligaba a que, ante la posible colisión o conflicto de intereses de los menores en oposición a otros derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecieran los primeros; “adquiere una mayor preponderancia objetiva, en tanto el principio de precaución exige valorar primordialmente los riesgos, daños futuros e otras consecuencias de la decisión, en la seguridad de los niños”.

Partiendo de estas premisas dijo el alto tribunal que en el caso no había podido determinarse que la entrega del niño a los guardadores hubiera sido fruto de una conducta punible. Por otro lado, que la madre lo había entregado voluntariamente y que surgía de autos que no le guardaba cariño, ni padecía angustia por su decisión, y, finalmente, que la guarda debía ser considerada evolucionada, dado el largo tiempo que hacía que el niño estaba con los guardadores. En situación tal – dijo el tribunal – todo cambio de la situación de guarda sería traumático para el niño, le haría padecer una nueva desvinculación y otro desarraigo a temprana edad. Respecto de la falta de inscripción el Registro de Aspirantes a Guarda con Fines de Adopción, sostuvo que no podía ser un obstáculo dado que era “meramente instrumental”, y que no podía representar una “especie de monopolio para determinar las personas que pueden adoptar” (con cita de Ac. 73.814 del 27/09/00 y Ac. 84.418 del 19/06/02).

Finalmente, no puedo dejar de advertir que el art. 607 del C.C.C. establece que la situación judicial de adoptabilidad no puede ser dictada si algún familiar o referente afectivo del niño ofrece asumir la guarda o tutela y tal pedido se considera adecuado al interés de este. Obviamente, la sra. C. es un referente afectivo para el niño B.

¿Podría la jueza prescindir de ella a la hora de resolver sobre su adoptabilidad?

Es una pregunta que obliga a interpretar el C.C.C.- aunque no sea aplicable en el caso de autos por las razones dadas – en su integridad, armónicamente, de forma tal que sus cláusulas no se anulen recíprocamente.

Por los motivos dados, entiendo que la petición formulada por la sra. C. E. S. no merece un rechazo “in límine”, por lo que propongo la revocación de la resolución apelada con excepción del punto III).

VOTO POR LA NEGATIVA

El señor juez Dr. Roberto A. Bagattin, por iguales fundamentos y consideraciones a los expuestos por el señor juez preopinante, emite su voto en el mismo sentido.

A LA SEGUNDA CUESTION PLANTEADA, el señor juez Dr. Emilio A. Ibarlucía dijo:

De acuerdo a la forma en que quedó votada la cuestión anterior, el pronunciamiento que corresponde dictar es: Revocar la resolución apelada con excepción del punto III).

ASI LO VOTO.

El señor juez Dr. Roberto A. Bagattin, por iguales fundamentos y consideraciones a los expuestos por el señor juez preopinante, emite su voto en el mismo sentido.

Con lo que se dio por terminado el acuerdo, dictándose la siguiente:

SENTENCIA

Y VISTOS:

CONSIDERANDO:

Que en el Acuerdo que precede y en virtud de las citas legales, jurisprudenciales y doctrinales, ha quedado resuelto que la sentencia apelada debe ser revocada.- POR ELLO y demás fundamentos consignados en el acuerdo que precede, SE RESUELVE:

REVOCAR la resolución apelada con excepción del punto III). NOT. Y DEV.