El sobreendeudamiento del consumidor y la protección de su derecho de propiedad.

Autor: Rossi, Jorge O.

Fecha: 22-dic-2017

Cita: MJ-DOC-12338-AR | MJD12338

Sumario:

I. Introducción. II. Dignidad personal y derecho de propiedad desde la perspectiva del deudor-consumidor. III. El «contenido de la propiedad» en la Constitución Nacional y los tratados de jerarquía constitucional. IV. La protección constitucional del derecho de propiedad del consumidor / deudor. V. Sobreendeudamiento de consumidor y lesión a la dignidad personal. VI. Un ejemplo reciente de afectación al contenido mínimo de la propiedad del deudor. VII. Conclusiones.

Doctrina:

Por Jorge O. Rossi (*)

I. INTRODUCCIÓN

En una economía de crédito como la actual, el endeudamiento de los consumidores es una situación cotidiana y normal (1). Sin financiación y / o diferimiento de pago, se hace difícil o directamente imposible la adquisición de múltiples bienes y servicios.

El sistema de comercialización de bienes y servicios induce al endeudamiento, y esto en ocasiones desemboca en el sobreendeudamiento (2) de deudores de buena fe.

Nos encontramos así con casos donde se evidencia la tensión entre un proveedor / acreedor de buena fe (3) que pretende cobrar su crédito y cuyo patrimonio merece protección y un consumidor / deudor de buena fe (4) sobreendeudado cuyo patrimonio también merece protección.

Lo anterior nos lleva a indagar sobre las características y contenido del derecho de propiedad, con especial atención en la figura del deudor-consumidor de buena fe.

II. DIGNIDAD PERSONAL Y DERECHO DE PROPIEDAD DESDE LA PERSPECTIVA DEL DEUDOR-CONSUMIDOR

En la Constitución Nacional, el derecho de propiedad está mencionado en los arts. 14 , 17 y 75, inc. 17 .

El art. 14 consagra el derecho de los habitantes de la nación de usar y disponer de su propiedad. El art. 17 declara que la propiedad es inviolable, y ningún habitante de la nación puede ser privado de ella, sino en virtud de sentencia fundada en ley.

El art. 75, inc. 17, reconoce a «los pueblos indígenas argentinos» la «posesión y propiedad comunitarias de las tierras que tradicionalmente ocupan».

En este trabajo, nos ocuparemos de los arts. 14 y 17, referidos a todos los habitantes de la nación, en tanto que el art. 75, inc. 17, se aplica a un grupo específico y, además, utiliza la palabra «propiedad» en un sentido similar a «dominio», por lo menos, en cuanto se refiere exclusivamente a cosas inmuebles («tierras»).

Del texto de los arts.14 y 17 surge que cierto objeto llamado «propiedad» goza de protección constitucional, pero en dichos artículos no se nos define dicho objeto. Es decir, la Constitución Nacional no brinda una definición de «propiedad», sino que establece que ésta es «inviolable», y que los habitantes podemos usarla y disponer de ella.

Ahora bien, para determinar si existe lesión al derecho de propiedad, primero necesitamos precisar el contenido de ese derecho.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación se refirió al mismo en época temprana. Por ejemplo, en «Mango c/ Traba» (5) expresó que la propiedad «comprende todos los intereses apreciables que un hombre puede poseer fuera de sí mismo, fuera de su vida y de su libertad». En dicho precedente, se declaró la inconstitucionalidad de la Ley 11.318 que prorrogaba el término de las locaciones.

Ese concepto fue reiterado y ampliado en «Bourdié c/ Municipalidad de la Capital» (6), al expresarse lo siguiente: «El término propiedad (…) comprende, como lo ha dicho esta Corte, todos los intereses apreciables que el hombre pueda poseer fuera de sí mismo, fuera de su vida y de su libertad. Todo derecho que tenga un valor reconocido como tal por la ley, sea que se origine en las relaciones de derecho privado, sea que nazca de actos administrativo (derechos subjetivos privados o públicos), a condición de que su titular disponga de una acción contra cualquiera que intente interrumpirlo en su goce así sea el Estado mismo, integra el concepto constitucional de propiedad».

Sin embargo, ya por la misma época, el Máximo Tribunal estableció limitaciones a este derecho, en el caso Ercolano (7), decidido en 1922, donde se declaró la constitucionalidad del art. 1 de la Ley 11.157 que prohibía cobrar, durante dos años contados desde su promulgación, por la locación de casas, piezas y departamentos, destinados a habitación, comercio o industria, un precio mayor que el que se pagaba por los mismos a fecha 1 de enero de 1920.

La Corte expresó lo siguiente:«En principio, la determinación del precio es una facultad privativa del propietario, un atributo del derecho de usar y disponer de sus bienes y un aspecto de su libertad civil», pero, que «… existen sin embargo circunstancias muy especiales en que por la dedicación de la propiedad privada a objetos de intenso interés público y por las condiciones en que ella es explotada, justifican y hacen necesaria la intervención del Estado en los precios».

Nos detenemos en estos casos para destacar lo siguiente: «En todos se discutían limitaciones al derecho del locador, pero mientras que en dos de ellos se protegió al locador /acreedor, en otro el protegido fue el locatario / deudor. En este último caso, uno de los argumentos fue «la dedicación de la propiedad privada a objetos de intenso interés público (8) y por las condiciones en que ella es explotada» (9).

En el ejemplo de la locación de inmuebles con destino a vivienda, nos encontramos con «dos derechos de propiedad enfrentados»: el del locador y el del locatario. Utilizando la definición de la Corte antes transcripta, existen dos conjuntos de «intereses apreciables» en conflicto.

Por otra parte, nos parece claro que con la expresión «intereses apreciables», la Corte se refiere a los derechos de contenido patrimonial. Los derechos extrapatrimoniales quedan fuera del concepto «propiedad» y son protegidos por otras normas constitucionales. Es en este sentido que lo utilizaremos, sin desconocer otras interpretaciones (10).

Desde otro punto de vista, el derecho de propiedad se concibe tradicionalmente como una garantía de abstención estatal. Dicho de otra manera, la preocupación tradicional era que el Estado no «quite propiedad» a los privados, vía confiscación.

De hecho, si concebimos un Estado neutral o prescindente, solo podemos pretender una garantía de abstención.Del esfuerzo y la habilidad de cada uno dependerá mantener, aumentar o reducir su propiedad frente a los demás.

Sin perjuicio de lo anterior, también puede concebirse al derecho de propiedad como una «garantía de acción estatal», es decir, el derecho de propiedad implicaría un correlativo deber estatal de preservar la propiedad. Esto nos lleva a la necesidad de avanzar aún más respecto del contenido de la «propiedad».

III. EL «CONTENIDO DE LA PROPIEDAD» EN LA CONSTITUCIÓN NACIONAL Y LOS TRATADOS DE JERARQUÍA CONSTITUCIONAL

Si se compara el decimonónico art. 17 de la CN con el art. 17 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, del 10 de diciembre de 1948 y los dos primeros incisos del art. 21 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica, firmado el 22 de noviembre de 1969), encontraremos similitudes evidentes:

Constitución Nacional:

Art. 17: «La propiedad es inviolable, y ningún habitante de la Nación puede ser privado de ella, sino en virtud de sentencia fundada en ley. La expropiación por causa de utilidad pública, debe ser calificada por ley y previamente indemnizada. Solo el Congreso impone las contribuciones que se expresan en el art. 4. Ningún servicio personal es exigible, sino en virtud de ley o de sentencia fundada en ley. Todo autor o inventor es propietario exclusivo de su obra, invento o descubrimiento, por el término que le acuerde la ley. La confiscación de bienes queda borrada para siempre del Código Penal argentino. Ningún cuerpo armado puede hacer requisiciones, ni exigir auxilios de ninguna especie».

Declaración Universal de Derechos Humanos:

Art. 17: «1. Toda persona tiene derecho a la propiedad, individual y colectivamente».

»2. Nadie será privado arbitrariamente de su propiedad».

Convención Americana sobre Derechos Humanos:

Art. 21: «Derecho a la Propiedad Privada».

»1. Toda persona tiene derecho al uso y goce de sus bienes. La ley puede subordinar tal uso y goce al interés social».

»2.Ninguna persona puede ser privada de sus bienes, excepto mediante el pago de indemnización justa, por razones de utilidad pública o de interés social y en los casos y según las formas establecidas por la ley».

En los tres textos aparece, aunque con matices diferenciadores, el derecho a la propiedad, del cual no se puede privar a la persona. «Propiedad», a secas, lo llama la Constitución Nacional, «derecho a la propiedad, individual y colectivamente», expresa la Declaración Universal de Derechos Humanos, «Propiedad Privada», titula la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

Tanto la Constitución Nacional como la Convención Americana sobre Derechos Humanos precisan que, excepcionalmente, la privación de la propiedad puede darse mediante el pago de indemnización y por razones justificadas. La Declaración Universal de Derechos Humanos se limita a proclamar que la privación no puede ser en forma «arbitraria».

La característica común de estos tres textos es que protegen la propiedad, pero no la definen. El derecho a la propiedad aparece como un derecho a «algo» no definido.

Otra característica es que esta protección parece ser contra un posible obrar estatal.

Frente a esa preocupación de que el Estado no «quite propiedad» a los privados, modernamente se añade la preocupación de que el sistema económico no lo haga.

Por ello, la Declaración Universal de Derechos Humanos proclama en el art. 25 lo siguiente:

Artículo 25:

«1.Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios; tiene asimismo derecho a los seguros en caso de desempleo, enfermedad, invalidez, viudez, vejez u otros casos de pérdida de sus medios de subsistencia por circunstancias independientes de su voluntad».

Para efectivizar ese «derecho a un nivel de vida adecuado», es imprescindible que el Estado arbitre los medios que permitan el acceso a los bienes (privados y / o públicos) con los que se conseguirá alimentación, vestido, vivienda, asistencia médica y asistencia social.

Con anterioridad, la Declaración Amer icana de los Derechos y Deberes del Hombre, de mayo de 1948, avanza también en el «contenido» del derecho de propiedad:

Art. 23: «Toda persona tiene derecho a la propiedad privada correspondiente a las necesidades esenciales de una vida decorosa, que contribuya a mantener la dignidad de la persona y del hogar».

Este artículo parece apuntar a un contenido mínimo de la propiedad: «el acceso a los bienes necesarios para una “vida decorosa”, en el sentido de “vida digna”».

Por su parte, la Convención Americana sobre Derechos Humanos agrega en un inc. 3 del art. 21 lo siguiente:

«3. Tanto la usura como cualquier otra forma de explotación del hombre por el hombre, deben ser prohibidas por la ley».

Este inc. 3 en el artículo dedicado al Derecho a la Propiedad Privada apunta a prohibir la explotación del hombre por el hombre, en el sentido de explotación económica, de privación del contenido mínimo de la propiedad.

A su turno, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC), en su art. 11, declara lo siguiente:

«1. Los Estados Partes en el presente pacto reconocen el derecho de toda persona a un nivel de vida adecuado para sí y su familia, incluso alimentación, vestido y vivienda adecuados, y a una mejora continua de las condiciones de existencia.Los Estados Partes tomarán medidas apropiadas para asegurar la efectividad de este derecho, reconociendo a este efecto la importancia esencial de la cooperación internacional fundada en el libre consentimiento».

Nos detenemos en lo siguiente: de la lectura del texto arriba transcripto surge que los Estados Partes deben tomar medidas apropiadas para asegurar la efectividad de «el derecho de toda persona a un nivel de vida adecuado para sí y su familia, incluso alimentación, vestido y vivienda adecuados, y a una mejora continua de las condiciones de existencia».

Dicho de otra manera, «al deber estatal de no “quitar” propiedad arbitrariamente, se suma el deber estatal de asegurar el contenido mínimo de la propiedad», a fin de posibilitar que la persona tenga «un nivel de vida adecuado para sí y su familia, incluso alimentación, vestido y vivienda adecuados» y, además, el deber estatal de asegurar un continuo aumento del contenido mínimo de la propiedad, para posibilitar «una mejora continua de las condiciones de existencia».

Por lo anterior, coincidimos con Orlando (11) quien, indagando en el contenido del derecho de propiedad, expresa que «el artículo 17 de la Constitución incorpora una protección sustantiva y diferenciada de ciertos bienes materiales e inmateriales; y “la diferencia se encuentra en nuestros compromisos constitucionales con la autonomía del individuo”. Creo que el derecho de todo individuo a proyectar y materializar su plan de vida conlleva como consecuencia normativa, la máxima protección constitucional de ciertos bienes que resultan esenciales para ello. Y resulta relativamente claro el puente entre la posibilidad del desarrollo personal y la capacidad de controlar individualmente ciertos bienes primarios que sean necesarios para ello; dado que sin ello parece imposible tanto la elección como la materialización de los planes de vida».

Los bienes que conforman el contenido mínimo de la propiedad son los que merecen, «la máxima protección constitucional», en palabras de Orlando (12).

IV.LA PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL DEL DERECHO DE PROPIEDAD DEL CONSUMIDOR / DEUDOR

Aplicando los conceptos anteriormente esbozados, podríamos establecer que en aquella relación de consumo donde encontramos un proveedor / acreedor y un consumidor / deudor, el derecho de propiedad del proveedor acreedor merece una «protección común», mientras que el derecho de propiedad del consumidor deudor amerita una «protección agravada».

Denominamos «protección común» (13) a «aquella que cede frente a necesidades de bien común, utilidad pública, protección de débiles jurídicos», etc. Por ejemplo, en el caso Ercolano, la Corte entendió que el derecho de propiedad del locador, debía ceder ante la «crisis de la habitación», de la cual «ha sobrevenido el encarecimiento y la especulación en el precio de los alquileres. No habiendo oferta apreciable de habitaciones, ese precio era el que imponía el propietario, como era su derecho, pero sin la atenuación normal resultante de la competencia».

En cambio, denominamos «protección agravada» a aquella referida a bienes que conforman el contenido mínimo de la propiedad.

La diferencia en el nivel de protección entre el derecho de propiedad del proveedor acreedor y el derecho de propiedad del consumidor deudor se justifica por la mayor previsibilidad que da la profesionalidad del primero, lo que permite una mejor asunción de riesgos. La profesionalidad del proveedor acreedor (14) justifica imponer una mayor asunción de riesgos.

Por otra parte, los tratados con jerarquía constitucional imponen el deber de dispensar una protección más intensa del contenido mínimo de la propiedad, es decir, de aquellos bienes necesarios para la ejecución de un plan de vida digno. Dicho de otra manera, las personas tienen el derecho constitucional de conservar los bienes necesarios para la ejecución de un plan de vida digno y, agregamos, pueden hacer valer ese derecho aun cuando hayan actuado irreflexivamente, si la otra parte estimuló o se aprovechó de ello.

Este derecho constitucional a mantener e incrementar el patrimonio puede ser concebido como un derecho al ahorro.El derecho de ahorrar es un aspecto del derecho de propiedad, porque implica no descapitalizarse, no perder capital (patrimonio) y, además, incrementarlo. Ahorrar, en primer lugar, es conservar patrimonio.

El derecho (constitucional) al ahorro (15), entendido como un derecho a mantener y acrecentar el contenido mínimo de la propiedad «es otro mecanismo de protección patrimonial», como lo es el régimen de protección de la vivienda (art. 14 bis de la CN y art. 244 y ss. del CCivCom) o la inembargabilidad y / o inejecutabilidad de ciertos bienes (arts. 539 y art. 744 del CCivCom, y art. 108 de la Ley 24.522).

Del bloque normativo visto precedentemente se desprende que este derecho al ahorro no consiste en un mero permiso o no prohibición de conservar cierta parte del patrimonio, sino que el Estado está obligado a adoptar medidas para que las personas puedan conservar el contenido mínimo de la propiedad, a fin de posibilitar que la persona tenga «un nivel de vida adecuado para sí y su familia, incluso alimentación, vestido y vivienda adecuados» y, además, el deber estatal de asegurar un continuo aumento del contenido mínimo de la propiedad, para posibilitar «una mejora continua de las condiciones de existencia».

El derecho a ahorrar, entendido como derecho a que el Estado adopte medidas para preservar el contenido mínimo de propiedad y posibilite su aumento, implica el deber estatal de implementar medidas antiinflacionarias, de desestímulo a la comercialización de bienes de rápida obsolescencia y bajo valor de reventa y de estímulo a la adquisición de bienes de reserva de valor. Por la misma razón, las políticas inflacionarias y de estímulo al consumismo son lesivas al derecho al ahorro.

También implica el deber estatal de sancionar las prácticas de terceros que puedan lesionar el derecho al ahorro.

En este último sentido, las Directrices de las Naciones Unidas para la protección del consumidor (16) disponen lo siguiente:

«66. … Los Estados Miembros deben, según proceda, establecer o fomentar: (.) f.La actuación responsable de los proveedores de servicios financieros y sus agentes autorizados, en particular en lo que respecta a la concesión responsable de préstamos y la venta de productos que se ajusten a las necesidades y los medios del consumidor».

Desde un punto de vista general, el desequilibrio sistémico propio de la sociedad de consumo debe compensarse con un «contradesequilibrio» sistémico normativo.

Dicho de otra manera, mientras persista el desequilibrio sistémico propio de la sociedad de consumo, el sistema normativo de la sociedad de consumo no puede ser «neutral», sino que tiene que ser «desequilibrado» en favor del consumidor. No hablamos de normas aisladas, que ya existen y en gran cantidad, sino de un sistema de normas, de fondo y de forma, que guarden coherencia y sean de aplicación efectiva.

V. SOBREENDEUDAMIENTO DE CONSUMIDOR Y LESIÓN A LA DIGNIDAD PERSONAL

Postulamos (17) la siguiente definición de «estado de sobreendeudamiento»:

El «estado de sobreendeudamiento» es la situación de imposibilidad cierta, actual o futura, de cumplir con las obligaciones generadas en relaciones de consumo en la que se encuentra un consumidor de buena fe, sin afectación de su dignidad por menoscabo del contenido mínimo de la propiedad.

El derecho personalísimo o fundamental a la dignidad aparece en el art. 42 de la CN, como «derecho a trato digno» y, como se vio, en varias normas convencionales de jerarquía constitucional (Convención Americana sobre Derechos Humanos – Pacto San José de Costa Rica, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, y Declaración Universal de los Derechos Humanos).

El CCivCom se refiere, sin definirla, a la «dignidad personal» y su posible menoscabo, en el art.52 .

En su faz económica, la dignidad está estrechamente ligada al concepto de «contenido mínimo de la propiedad». Como expresaba Orlando (18), «… el derecho de todo individuo a proyectar y materializar su plan de vida conlleva como consecuencia normativa, la máxima protección constitucional de ciertos bienes que resultan esenciales para ello».

Dicho de otra manera, la dignidad personal implica el derecho a proyectar y disfrutar un plan de vida.

Por lo anterior, se postula que, cuando la persona se ve privada del mínimo de bienes necesarios para llevar a cabo ese plan de vida (delineado en las normas convencionales de jerarquía constitucional), existe lesión al derecho personalísimo o fundamental a la dignidad.

Por lo anterior, el estado de sobreendeudamiento no tiene carácter cuantitativo, sino cualitativo.

Nos explicamos.

Hay cuestiones que se resuelven por medio de un resultado numérico (v. gr. el monto de una indemnización monetaria). En ese sentido, la valoración de la cuantía del daño implica un resultado numérico.

En cambio, determinar la existencia de daño resarcible no lo requiere. Los requisitos del deber de resarcir (antijuridicidad, factor de atribución, relación de causalidad y existencia de daño) no son numéricos.

Lo mismo ocurre con el estado de sobreendeudamiento, dado que no hay un «número» que fije la calidad de vida. Por ejemplo, los porcentajes que el deudor destina al pago de sus deudas, con relación a sus ingresos, «son meramente indicativos de un posible sobreendeudamiento».

Ahora bien, una vez que el juez determina el contenido mínimo de la propiedad del consumidor deudor, los números lo cuantifican.

Es decir, los números ayudan al juez para fundamentar su decisión relativa a que el pago de la deuda deja al deudor sin patrimonio suficiente para los bienes que constituyen el contenido mínimo de la propiedad.

En síntesis, la determinación del sobreendeudamiento es una cuestión cualitativa, es decir, que implica la atribución de una cualidad.La cualificación jurídica es una tarea de interpretación jurídica, sea por subsunción, sea por ponderación de principios.

Desde un punto de vista lógico, el primer paso es la determinación del estado de sobreendeudamiento, y el segundo, la cuantificación.

La calidad de sobreendeudamiento no puede surgir de una fórmula matemática, pero las fórmulas matemáticas auxilian al juez para llegar a mensurar la cuantía del endeudamiento y / o de las quitas (la reorganización patrimonial del consumidor sobreendeudado) y / o de los bienes que constituyen el contenido mínimo de la propiedad.

Decíamos que los porcentajes que el deudor destina al pago de sus deudas, con relación a sus ingresos, «son meramente indicativos de un posible sobreendeudamiento». Como expresa Anchaval (19), cuando dice lo siguiente: «Los expertos consideran que no debe destinarse al pago de deudas más del 20% de los ingresos.”Este porcentaje puede ser menor (entre un 12% y un 15%, como máximo), en función del nivel de vida de la zona en la que se resida, el precio de los alquileres, los gastos de alimentación y otros gastos fijos”. Además, en caso de contraer deudas de larga duración, como la compra de un inmueble, hay que considerar no solo la situación financiera en el momento de contraer la deuda, sino la previsible durante el tiempo que va a durar. Se considera que alguien está sobreendeudado cuando el volumen de su deuda es tres veces superior a su renta, cuando el total de la deuda supera el 75% del patrimonio neto del hogar, o cuando el peso de la carga de su deuda supera el 40% de su renta anual». (El entrecomillado interno es nuestro).

En ese sentido, se coincide con el Proyecto Baglini (20), en cuanto este propone, en su art. 3, lo siguiente:«A los efectos de esta ley, el estado de sobreendeudamiento “no es objeto de ninguna definición matemática”. Es una cuestión de hecho que contempla la variación a la baja de los ingresos del deudor por causas que no le son atribuibles». (El entrecomillado interno es nuestro).

También coincidimos con la definición de sobreendeudamiento del proyecto de ley aprobado por el Senado de Brasil (21) y enviado a la Cámara de Diputados, que modifica el Código de Defensa del Consumidor, Ley 8078, así como la Ley 10.741, con el objeto de establecer un régimen de prevención y resolución del sobreendeudamiento.

Según él, «se entiende por sobreendeudamiento la imposibilidad manifiesta del consumidor, persona física, de buena fe, de pagar la totalidad de sus deudas de consumo, exigibles y por vencer, “sin comprometer su mínimo existencial”, en los términos de la reglamentación» (22). (El entrecomillado interno es nuestro).

VI. UN EJEMPLO RECIENTE DE AFECTACIÓN AL CONTENIDO MÍNIMO DE LA PROPIEDAD DEL DEUDOR

En el caso que veremos, el Tribunal confirmó la medida cautelar por la cual se ordenó al Banco de la Provincia de Córdoba S. A. la inmediata restitución de los montos descontados en el mes de mayo de 2017 en concepto de «Cobro Deudas BPC» de la cuenta de ahorro perteneciente a la actora por la suma de $ 31.559 y que se abstenga la demandada de seguir efectuando ese tipo de descuentos en los próximos depósitos.

El banco demandado planteaba que la actora había autorizado a debitar en su cuenta los montos de las cuotas de los créditos tomados.

Así se resolvió en los autos «C., J. V.c/ Banco de la Provincia de Córdoba (BANCOR) – Amparo» (23).

La actora promovió acción de amparo en contra del Banco de la Provincia de Córdoba (BANCOR). Relató que el 4 de mayo de 2017 debía tener depositado en su Caja de Ahorro, abierta en el Banco de la Provincia de Córdoba, sucursal Cruz del Eje, la suma de treinta y cinco mil setecientos treinta y nueve pesos con veintisiete centavos correspondientes a su salario del mes de abril de 2017, que se paga a mes vencido en mayo de 2017, pero advirtió que existía un saldo de solo $ 116,10.

Un empleado del Banco le informó que, al existir deudas pendientes de pago, habían procedido a descontarle de su Caja de Ahorro el dinero depositado correspondiente a su salario mensual con el fin de destinarlo al pago de dicha deuda.

El banco demandado arguyó que la actora formalizó contratos con el Banco de la Provincia de Córdoba S. A. por consumo de varios paquetes de servicios, los que no pagó.

Expresó que la amparista busca tachar de ilegal un acto propio, como fue la autorización para debitar en su cuenta los montos de las cuotas de los créditos tomados con la demanda por la vía del amparo, lo que es improcedente; que el débito de las cuotas mensuales de los créditos tomados por la amparista de la caja de ahorro de la que es titular es una modalidad de pago estipulada por ella misma.

Para confirmar la medida cautelar solicitada por la amparista, el vocal preopinante, Dr. Seco, consideró lo siguiente:

«La verosimilitud del derecho de la amparista surge prístina de autos.No se ha cuestionado que la amparista “sea docente provincial, que percibe sus haberes en el banco provincial mediante la cuenta sueldo citada, que tiene a su cargo a su concubino y seis hijos, la mayoría de ellos menores de edad y uno -que aunque es mayor- es discapacitado”. Todo ello fue acreditado documentalmente sin que esos hechos y documentos fueran cuestionados tempestivamente por la demandada.

Tampoco se ha cuestionado que el banco procedió a debitar de la “cuenta sueldo” de la amparista de los haberes del mes de abril de 2017 en mayo de 2017 “un porcentaje muy superior al 20% de esos haberes por cobro de deuda”». (El entrecomillado interno es nuestro).

Además, dice así: «… el art. 10 del convenio 95 de la OIT, referido a la protección del salario de los trabajadores, “sean públicos o privados”, ratificado por la República Argentina, “es una norma supralegal” de acuerdo al art. 75, inc. 22, de la Constitución Nacional, y que en su inc. 2 establece que “el salario deberá estar protegido contra su embargo o cesión en la proporción que se considere necesaria para garantizar el mantenimiento del trabajador y su familia”. En ello va la responsabilidad internacional de la República Argentina». (El entrecomillado interno es nuestro).

Por otro lado, el magistrado destaca lo siguiente: «Que la actora haya suscripto con el banco un contrato bancario, donde consintió que se debite de su cuenta sueldo las sumas que adeude al banco por productos financieros otorgados, “no excluye que se halla afectada la disposición de la norma supralegal que impide se ceda una proporción del salario que ponga en peligro el mantenimiento del trabajador y su familia”. En la especie casi todo el salario de la actora ha sido debitado por el banco». (El entrecomillado interno es nuestro).

En cuanto a la jerarquía de los derechos en juego, se recalca lo siguiente: «No ha reparado el demandado que “el derecho fundamental a la vida de la actora y de su familia” (el que está implícito en la CN, en el art. 4, inc.1 , del Pacto de San José de Costa Rica; en el art. 1º , de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; en el art. 3(ref: LEG47377.3) de la Declaración Universal de Derechos Humanos; en el art. 7 de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad; y explícito en el art. 19 inc. 1 de la Constitución provincial de Córdoba), de los niños y del discapacitado (Convención de los Derechos del Niño ), al salario (art. 14 bis de la CN, arts. 6 y 7 del PIDESC y convenio 95 de la OIT), de la niñez (art. 25 de la Constitución provincial), de la discapacidad (art. 27 de la Constitución provincial) “se han puesto en cuestión por la demandada con un acto basado en una norma contractual, propia del derecho comercial, que en la pirámide de los derechos se encuentra por debajo de aquellos otros que son fundamentales”. La reparación de ese perjuicio familiar no puede esperar». (El entrecomillado interno es nuestro).

Respecto de otro requisito de las medidas cautelares, se señala esto: «… el periculum in mora surge prístino porque, si se afecta casi todo el salario, la familia de que se trata no puede “vivir de manera digna”». (El entrecomillado interno es nuestro).

Por último, y muy importante, pues se refiere a una eventual calificación de la conducta de las partes, cuando afirma lo siguiente: «Esto está “más allá de la irresponsabilidad de quien pidió dinero prestado y de quien del mismo modo prestó dinero” a una persona comprometida patrimonialmente o cuasiinsolvente» (24). (El entrecomillado interno es nuest ro).

En definitiva, la cautelar busca impedir que el acreedor instrumente, mediante la celebración de un contrato de adhesión, un mecanismo de cobro extrajudicial que le permita:

a. Burlar los límites normativos impuestos a los embargos de salarios.

b. Desentenderse de la situación patrimonial del deudor.

c.Otorgar préstamos sin un previo análisis del riesgo crediticio del deudor o a pesar de que dicha evaluación mostrará que el potencial deudor se encontraba «comprometida patrimonialmente o cuasi insolvente».

Además, pensamos que la medida busca, indirectamente, sancionar a un proveedor / acreedor de mala fe, dado que hay que tener en cuenta que este es un profesional, por lo que debe evaluarse su diligencia al momento de conceder el crédito con el «standard» de un especialista en la materia.

De todas maneras, y para que quede clara nuestra postura, más allá de la mala fe del acreedor en el presente caso, entendemos que también, en los casos de sobreendeudamiento de consumidores de buena fe, por aplicación del derecho a la dignidad personal, debe prohibirse a los proveedores – acreedores de «buena fe,» la ejecución de bienes que afecten al contenido mínimo de la propiedad del consumidor deudor. Esto por la diferencia de protección, «agravada» para el consumidor y «común» para el acreedor, en razón de los diferentes riesgos que corresponde que asuman, dada la vulnerabilidad del primero y la profesionalidad del segundo.

VII. CONCLUSIONES

Podemos formular las siguientes conclusiones:

1. En aquella relación de consumo donde encontramos un proveedor / acreedor de buena fe y un consumidor / deudor de buena fe, el derecho de propiedad del proveedor acreedor merece una «protección común», mientras que el derecho de propiedad del consumidor deudor amerita una àprotección agravada».

2. Denominamos «protección común» a aquella que cede frente a necesidades de bien común, utilidad pública, protección de débiles jurídicos, etcétera. Por ejemplo, en el caso Ercolano, la Corte entendió que el derecho de propiedad del locador, debía ceder ante la «crisis de la habitación», de la cual «ha sobrevenido el encarecimiento y la especulación en el precio de los alquileres.No habiendo oferta apreciable de habitaciones, ese precio era el que imponía el propietario, como era su derecho, pero sin la atenuación normal resultante de la competencia».

En cambio, denominamos «protección agravada» a aquella referida a bienes que conforman el contenido mínimo de la propiedad.

3. La diferencia en el nivel de protección se justifica por la mayor previsibilidad que da la profesionalidad del proveedor acreedor, lo que permite una mejor asunción de riesgos.

4. Los tratados con jerarquía constitucional imponen el deber de dispensar una protección más intensa del contenido mínimo de la propiedad, es decir, de aquellos bienes necesarios para la ejecución de un plan de vida digno. Dicho de otra manera, las personas tienen el derecho constitucional de conservar los bienes necesarios para la ejecución de un plan de vida digno y, agregamos, pueden hacer valer ese derecho aun cuando hayan actuado irreflexivamente, si la otra parte estimuló o se aprovechó de ello.

5. El derecho a ahorrar, entendido como derecho a que el Estado adopte medidas para preservar el contenido mínimo de propiedad y posibilite su aumento, implica el deber estatal de implementar medidas antiinflacionarias, de desestímulo a la comercialización de bienes de rápida obsolescencia y bajo valor de reventa y de estímulo a la adquisición de bienes de reserva de valor. Por la misma razón, las políticas inflacionarias y de estímulo al consumismo son lesivas al derecho al ahorro.

6. Desde un punto de vista general, el desequilibrio sistémico propio de la sociedad de consumo debe compensarse con un «contradesequilibrio» sistémico normativo, entendido este último como un sistema coherente de normas protectivas de los consumidores, de fondo y de forma, que sean de aplicación efectiva.

7. Se postula que hay lesión al derecho a la dignidad si la persona se ve privada del contenido mínimo de la propiedad.Este contenido mínimo de la propiedad se integra con los bienes necesarios para ejercer el derecho a proyectar y disfrutar un plan de vida conforme a los estándares delineados en las normas convencionales de jerarquía constitucional.

8. Se postula que dicho contenido mínimo no puede ser determinado en un «quantum» aplicable a todos los casos, sino que depende de las circunstancias personales (25).

9. Los porcentajes que el deudor destina al pago de sus deudas, con relación a sus ingresos, «son meramente indicativos de un posible sobreendeudamiento».

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(1) Definimos al «endeudamiento del consumidor» como una situación en la que el consumidor tiene una o varias deudas con uno o varios proveedores, en su carácter de sujeto pasivo de obligaciones generadas en relaciones de consumo. El estado de endeudamiento, a priori, no implica perjuicio ni vulneración de derechos para el sujeto deudor.

(2) En nuestra tesis (pp. 98 y 99), nos ocupamos de lo que denominamos «Inducción sistémica al sobreendeudamiento»: Se la postula como una característica del actual sistema de comercialización y producción de bienes y servicios. En otras palabras, el propio sistema de comercialización y producción de bienes y servicios induce al sobreendeudamiento. No nos referimos a que los empresarios determinen unilateralmente, con su publicidad y técnicas de venta, los gustos y necesidades de los consumidores.Estrictamente, en este caso, ningún sujeto en particular es el causante o «inductor» al sobreendeudamiento de ningún consumidor en particular, sino que es el comportamiento de todos los sujetos integrantes del sistema, o mejor dicho, el producto de dicho comportamiento, el que induce al sobreendeudamiento de los consumidores.

(3) Entendemos que, en una obligación donde el consumidor es deudor, para apreciar la buena o mala fe del proveedor-acreedor, hay que tener en cuenta que este es un profesional, por lo que debe evaluarse su diligencia con el «standard» de un especialista en la materia.

(4) Dado el desequilibrio estructural propio de la relación de consumo, consideramos que, en una obligación donde el consumidor es deudor, para apreciar su buena o mala fe, hay que tener en cuenta que este es un profano, es decir, que no es un experto, por lo que debe evaluarse su diligencia con el «standard» de un no especialista en la materia. De esto se sigue que la negligencia o imprudencia del consumidor – deudor no sean relevantes a la hora de configurar su mala fe, exigiéndose el dolo, entendido como una intención de incumplir, tanto en la etapa previa al nacimiento de la obligación, como en la etapa del cumplimiento de la misma.

(5) CSJN: Fallos, 144:220.

(6) CSJN: Fallos, 145:307.

(7) CSJN: Fallos, 136:161.

(8) En el caso, utilización de inmuebles con destino a vivienda.

(9) Se vivía una situación de crisis habitacional, que ponía a los potenciales locatarios en situación de debilidad negocial.

(10) Por ejemplo, Quiroga Lavié señala lo siguiente: «El concepto de derecho de propiedad es tan amplio que comprende los derechos adquiridos por sentencia firme». Y más adelante añade esto: «.aun careciendo de valor económico, un derecho adquirido por sentencia firme es derecho de propiedad: ello ocurre cuando hay una sentencia firme en materia penal que sobresee definitivamente a un procesado, aunque la materia del juicio no tenga valor económico para él, tal el caso de quien es absuelto en una denuncia por lesiones culposas». QUIROGA LAVIÉ, Humberto:Constitución de la Nación Argentina Comentada, 3.a ed. S. l., Zavalía, 2000, pp. 72 y 73. Por nuestra parte, consideramos que, en el ejemplo utilizado por el autor citado, la sentencia repercute en la esfera de los derechos personalísimos. Si se pretendiera juzgar nuevamente por el mismo hecho al sujeto del ejemplo no se estaría afectando su derecho a la propiedad, sino el derecho personalísimo a la debida defensa en juicio, garantizado en el art. 18 de la CN.

(11) ORLANDO, Federico: «Reflexiones en torno a la propiedad privada en la Constitución Nacional», en La Constitución en 2020; 48 propuestas para una sociedad igualitaria. GARGARELLA, Roberto (coord.) ; PIQUÉ, M. Luisa , ORLANDO, Federico (cols.). Buenos Aires, Siglo Veintiuno, 2011.

(12) El citado autor agrega lo siguiente: «. el hecho de que la relación entre un bien y un sujeto se encuentre protegida en los términos constitucionales -quiero decir, agravados- no solo se define por el carácter objetivo de “esencial” de dicho bien, sino por la relación que este tiene con el plan de vida del individuo y con la noción de “vida decente”. Es posible que, en ciertos casos, un ahorro bancario cumpla con el carácter de esencial para una “vida decente” y la materialización de un plan de vida, siendo pasible la aplicación del escrutinio agravado; y es posible que en otros no lo haga, donde se aplicará el test de razonabilidad tradicional del análisis judicial». ORLANDO, Federico: ídem.

(13) Es una protección que, básicamente, está dirigida a evitar conductas arbitrarias de parte del Estado o de otros particulares.

(14) Art. 2 de la Ley 24.240: «Proveedor. Es la persona física o jurídica de naturaleza pública o privada, que desarrolla “de manera profesional”, aun ocasionalmente, actividades de producción, montaje, creación, construcción, transformación, importación, concesión de marca, distribución y comercialización de bienes y servicios, destinados a consumidores o usuarios.Todo proveedor está obligado al cumplimiento de la presente ley».

(15) Algunas constituciones, como la de Italia y la de Perú, mencionan expresamente el derecho al ahorro. Así, la Constitución Italiana establece en su art. 47 lo siguiente: «La Repubblica incoraggia e tutela il risparmio in tutte le sue forme; disciplina, coordina e controlla l’esercizio del credito».

»Favorisce l’accesso del risp armio popolare alla proprietà dell’abitazione, alla proprietà diretta coltivatrice e al diretto e indiretto investimento azionario nei grandi complessi produttivi del paese». Disponible en el siguiente enlace web: http://www.quirinale.it/qrnw/statico/costituzione/pdf/Costituzione.pdf .

(«La Republica estimula y protege el ahorro en todas sus formas; disciplina y coordina el ejercicio del crédito».

»Favorece el acceso del ahorro popular a la propiedad de la vivienda, a la propiedad agraria directa y a la inversión accionaria directa e indirecta en los grandes complejos productivos del país». Traducción del autor).

La Constitución Política del Perú dispone lo siguiente:

Art. 87: «El Estado fomenta y garantiza el ahorro. La ley establece las obligaciones y los límites de las empresas que reciben ahorros del público, así como el modo y los alcances de dicha garantía.

La Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones ejerce el control de las empresas bancarias, de seguros, de administración de fondos de pensiones, de las demás que reciben depósitos del público y de aquellas otras que, por realizar operaciones conexas o similares, determine la ley».

»La ley establece la organización y la autonomía funcional de la Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones».

»El Poder Ejecutivo designa al Superintendente de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones por el plazo correspondiente a su período constitucional. El Congreso lo ratifica».” Disponible en el siguiente enlace web:http://www4.congreso.gob.pe/ntley/Imagenes/Constitu/Cons1993.pdf.

(16) Directrices de las Naciones Unidas para la protección del consumidor, revisión aprobada en la 81.ª sesión plenaria de la Asamblea General de la ONU, del 22 de diciembre de 2015. Disponible en el siguiente enlace web: http://unctad.org/meetings/es/SessionalDocuments/ares70d186_es.pdf . La aplicación de las Directrices no es obligatoria, sino que solo es “recomendada” a los Estados Miembros.

(17) En el punto 5.7.2. de nuestra tesis doctoral.

(18) ORLANDO, Federico: «Reflexiones en torno a la propiedad privada en la Constitución Nacional», en La Constitución en 2020; 48 propuestas para una sociedad igualitaria / GARGARELLA, Roberto, coordinador; PIQUÉ, María Luisa, ORLANDO, Federico, colaboradores, Buenos Aires, Siglo Veintiuno, 2011.

(19) ANCHAVAL, Hugo A.: op. cit., p. 7, citando la nota «Dificultades para pagar los créditos», actualmente disponible en el link http://revista.consumer.es/web/es/20060101/actualidad/informe1/70120_2.php. (Fecha de consulta: 1/11/17).

(20) Proyecto de ley, denominado de «Protección al deudor sobreendeudado». Número de Expediente 2143/01, Cámara de Senadores de la Nación, ingresado en Mesa de Entradas de la Cámara el 19 de febrero de 2002.

(21) Proyecto aprobado y enviado a Diputados el 4 de noviembre de 2015. Disponible en Internet: http://www.senado.leg.br/atividade/rotinas/materia/getPDF.asp?t=182356&tp=1.

(22) Traducción del autor. Texto original en contexto: «Art. 54-A.Este Capítulo tem a finalidade de prevemr o superendividamento da pessoa natural e de dispor sobre o crédito responsável e sobre a educaçao financeira do consumidor».

«§ 1° Entende-se por superendividamento a impossibilidade manifesta de o consumidor, pessoa natural, de boa-fé, pagar a totalidade de suas dívidas de consumo, exigíveis e vincendas, sem comprometer seu mínimo existencial, nos termos da regulamentaçao».

(23) Cámara Civil, Comercial, de Familia y del Trabajo de la Séptima Circunscripción Judicial, Cruz del Eje, Córdoba, 20/9/2017.

(24) Tratamos este tema con detalle en nuestro artículo «Responsabilidad del acreedor en el endeudamiento de consumidores, principio de buena fe y deber de prevención en el Código Civil y Comercial», en Revista Cuadernos de Cijuso, N.° 7, mayo de 2016. En http://www.blogcijuso.org.ar/wpcontent/uploads/2017/03/rcc7.pdf.

(25) V. gr.: Los ingresos mínimos con que debe contar un deudor que es propietario del inmueble en el que vive son distintos que los de un deudor que es inquilino.

(*) Doctor en Ciencias Jurídicas, Universidad de Morón. Abogado, UBA. Profesor Titular de «Régimen Jurídico de los Consumidores y Usuarios». Adjunto Regular de Contratos Civiles y Comerciales y Adjunto de Obligaciones Civiles y Comerciales en la Universidad Abierta Interamericana. Director de Capacitación y docente de la Fundación de Ciencias Jurídicas y Sociales del Colegio de Abogados de la Provincia de Buenos Aires. Autor. Publicista.

N. de la R.: El presente trabajo tiene su origen en nuestra tesis doctoral, titulada «Regulación del endeudamiento y sobreendeudamiento del consumidor en la República Argentina», que fue defendida en la Universidad de Morón el 28 de abril de 2017. En papel, un ejemplar se encuentra depositado en la Biblioteca «Mariano Moreno» de la Universidad de Morón y otro en la Biblioteca de la Fundación Cijuso. En formato digital se encuentra disponible aquí: http://www.blogcijuso.org.ar/wp-content/uploads/2017/11/TESIS-JORGE-OSCAR-ROSSI.pdf.