Temas de interpretación constitucional. Su aplicación en el caso «F.A.L s/ Medida Autosatisfactiva», F 259.XLVI, sobre aborto y la visión de un juez de familia

Autor: Robert, Verónica D.

Fecha: 15-jun-2018

Cita: MJ-DOC-13582-AR | MJD13582
Sumario:

I. Desarrollo. II. Bibliografía.

Doctrina:

Por Verónica D. Robert (*)

RESUMEN

En el presente, luego de reseñar algunos conceptos doctrinarios generales sobre interpretación de las leyes, su objeto, clases y métodos, intento analizar la tarea de interpretación de los jueces en los llamados «casos fáciles, difíciles y trágicos», sobre la base de uno de los fallos más resonantes en los últimos tiempos, el «leading case» «F.A.L s/ Medida Autosatisfactiva», F 259.XLVI, de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN). En dicho análisis, me referiré también a la disputa entre el control de constitucionalidad y de convencionalidad y al rol de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en nuestro ordenamiento jurídico.

I. DESARROLLO.

Sin duda alguna, los jueces son los órganos encargados de aplicar la ley -y demás normas jurídicas-, pero para aplicarla al caso concreto, primero deben interpretarla. Es decir, «interpretación y aplicación» constituyen dos conceptos interrelacionados e interdependientes que configuran la principal tarea de quien debe resolver un caso determinado llevado por ante el órgano judicial.

Algunos autores (1) sostienen que es incorrecto referirse a la interpretación de una norma, pues lo que realmente se interpreta es un enunciado normativo, esto es, la expresión lingüística de una norma. A su vez, interpretación y aplicación tienen objetos distintos, se interpreta un enunciado normativo, mientras que se aplica la norma. Por eso la aplicación presupone en todo caso, la previa interpretación. Ambas operaciones, se distinguen por el objeto y por el sujeto, ya que si bien interpretar es una actividad que puede realizar cualquier sujeto con cierta capacidad, la aplicación queda reservada a los órganos de aplicación del derecho.

Es así como, en la aplicación de las leyes, no todos los casos se presentarán de igual manera, habrá algunos en que la norma jurídica rige con precisión la cuestión, y por lo tanto la misma se resuelve aplicándola.Pero en no pocas oportunidades, las normas resultan oscuras, contradictorias, de dudosa aplicación al caso concreto y por tanto habrá que interpretarlas o incluso, cuando las normas no resuelvan la cuestión, habrá que realizar una tercer tarea, que es la de «integrar» el derecho; es decir, llenar esa laguna de acuerdo con los modos previstos en el ordenamiento jurídico.

En otras palabras, el juez debe decidir cuál de las normas jurídicas que integran el ordenamiento positivo resulta adecuada para resolver ese litigio. Bien se ha señalado que la interpretación está influida por las circunstancias propias del pleito, la buena o mala fe de los litigantes, la convicción de que se debe proteger la una y castigar la otra, en fin, el caso, influye así en la comprensión de la norma (2).

En este estadio y en una aproximación general al concepto, podríamos decir que «interpretar» la ley, es desentrañar su verdadero sentido y alcance. Ahora bien, la cuestión aquí radica, en determinar y establecer cuáles son los métodos o caminos para llegar a esa tarea de «desentrañar», esto es, sus formas, parámetros, límites, etc., tarea que en no pocos casos resulta sumamente compleja para los jueces, que muchas veces se encuentran ante el choque de la norma abstracta y aquello que es justo para el caso concreto que se examina.

Existen dos concepciones sobre el «objeto de la interpretación jurídica»: Por un lado, la «teoría cognitiva», según la cual la tarea de interpretar es siempre una actividad cognoscitiva, tendiente a conocer lo que el legislador manda. Considera que la interpretación es fundamentalmente un acto de intelección, que puede ser exacto o equivocado y, por lo tanto, la sentencia puede estar o no correctamente fundada en ley.Guarda relación con la teoría de la sentencia como subsunción, esto es, si la sentencia es un proceso deductivo, su conclusión solo puede ser verdadera o falsa; y por otro, la «teoría prescriptiva», según la cual la interpretación jamás es una actividad cognoscitiva, sino prescriptiva o estipulativa. Mediante la interpretación se asigna, se estipula un significado al texto normativo, por lo tanto la interpretación para esta teoría es un acto de decisión (3).

En cuanto a las «clases de interpretación jurídica», citando igual referencia, se señalan cuatro: auténtica, oficial, judicial y doctrinal.

– La auténtica, es la que hace el propio autor del texto normativo y se efectúa mediante el dictado de un nuevo texto normativo.

– La oficial, es la que realizan los órganos del Estado en el ejercicio de sus funciones.

– La judicial es la que efectúan los órganos jurisdiccionales.

– Y finalmente la doctrinal que es aquella que hacen los juristas y cumple con la función de informar sobre la contingencia de la legislación vigente e influir en los órganos judiciales acerca de cómo deben interpretar las leyes al aplicarlas.

Borda, en la obra antes citada, señala que existe una profunda diferencia entre la interpretación doctrinaria y judicial, en cuanto al método y resultados. La primera es abstracta y casi siempre puramente lógica y la segunda, en cambio, es concreta: «busca el sentido de la ley que más convenga al caso que debe decidir, es una interpretación influida por los hechos del caso, por los intereses en juego, por la justicia y la moral que resultan de una solución dada». De ahí que muchas veces, señala el maestro, la doctrina y jurisprudencia marchen por sendas distintas y sostengan soluciones divergentes.

Veamos el texto, cuando afirma lo siguiente:«Cuando ello ocurre, hay que presumir, casi siempre, que son los jueces los que han dado con la solución acertada; “porque la vida del derecho, siempre presente en los pleitos, es una sagaz maestra que rara vez penetra en el silencio de la biblioteca de los juristas”».

En cuanto a los «métodos de interpretación», podemos señalar en primer lugar el «método gramatical», que consiste en atenerse al texto de la ley; es decir, fijar el sentido cabal de cada palabra. Según Catenacci, implica identificar dos representaciones, las del hecho o texto externos con la idea o proposición de nuestra mente. Respecto a los textos normativos, la dificultad de este método radica en que los mismos generalmente se refieren a un sentido socialmente válido, que puede no coincidir con el sentido de mi experiencia individual; ergo, en muchos casos genera interpretaciones subjetivas alejadas del sentido social o uso genérico de las palabras. Este método fue usado por los glosadores en los textos romanos; no consideraba la estructura del ordenamiento jurídico y la interpretación se agotaba en lo etimológico. En resumen, la interpretación gramatical, o también denominada «filológica», se contenta con el sentido del tenor literal del texto, asignándoles a las palabras el significado que les otorga su estructura etimológica, o el que les otorga el uso en el lenguaje.

Otro método es el «exegético» que surgió con la publicación del Código Civil Francés o Código Napoleón. Este método que se caracterizaba por su apego al texto, sostuvo que la tarea del juez debía consistir en analizar con la mayor prolijidad el significado de los textos y precisar todas sus posibles consecuencias. Consistía en aferrarse al texto con el fin de precisar la voluntad del legislador. Respondía a la siguiente postulación:

a. si la ley es clara, debe aplicarse;

b. si el texto es oscuro o dudoso, debe recurrirse a la interpretación gramatical y lógica para desentrañar la voluntad del legislador; y

c.cuando no hay previsión legislativa, se debe recurrir a la aplicación analógica y a los principios generales del derecho.

Esta escuela distinguía entonces, entre la letra y el espíritu de la ley y su finalidad era descubrir este último, para controlar, completar, restringir o extender su letra. Como el método anterior era insuficiente para responder a los casos no previstos por el legislador, se propició el «método dogmático», que buscaba en los textos la razón de la ley, es decir la «ratio legis», derivando lógicamente de ella los supuestos de hecho no previstos por aquel.

Los métodos interpretativos tradicionales, fueron severamente cuestionados principalmente en Alemania, y se originaron nuevas postulaciones, entre ellas, la Escuela Histórica, representada por Savigny, quien sostenía que, en la interpretación de la ley, convergían cuatro elementos: el gramatical, el lógico, el histórico y el sistemático. Este autor afirmaba que la interpretación es la reconstrucción del pensamiento inmanente de la ley, partiendo de cuatro elementos, el elemento gramatical (relaciones gramaticales entre los componentes del texto interpretado), el histórico (contexto histórico en que se gesta el texto normativo), el lógico (la disección del pensamiento del legislador en sus diferentes partes) y finalmente el sistemático (el resultado de las relaciones que hay entre los diversos textos referentes a aquella materia).

Dentro de estas nuevas posturas, cabe destacar el Método de la libre investigación científica, propugnado por Francois Gény, quien sostuvo que es necesario aplicar la ley en su sentido original y no deformada como pretende la escuela histórica, ya que de esa manera se incurre en el peligro de caer en la arbitrariedad judicial.La ley es una de las principales fuentes del derecho, pero no la única, por lo tanto, para Geny, el intérprete en primer término a la ley, debe indagar la voluntad del legislador al momento de su sanción interpretando el texto y los elementos exteriores al mismo (por ej., antecedentes históricos, debates parlamentarios o exposición de motivos de la ley). Si no existe ley, debe recurrir en primer lugar a las fuentes formales -jurisprudencia y doctrina- o en su ausencia, a las fuentes no formales -las derivadas de la naturaleza de las cosas-. Y si todo esto no resulta posible, recurre a la libre investigación científica, creando la norma de igual forma que lo hubiese hecho el legislador original. Es «libre» porque el juez a falta de disposición norma tiva, crea la norma a aplicar, es «científica» porque en su creación el juez se ciñe a la voluntad presunta del legislador.

Otra de esas postulaciones o tendencias, fue representada por el Realismo Americano, cuyo precursor fue John Gray, el cual, desde una vertiente pragmática, propone interpretar el derecho abandonando las abstracciones de la lógica y ver el derecho como un conjunto de reglas puestas a disposición del juez para la resolución del caso. Este autor distingue entre derecho efectivo y las fuentes del derecho. El primero, consiste únicamente en las reglas sentadas por los tribunales y aplicadas por estos, mientras que las segundas, son aquellos materiales en los que el juez se inspira para establecer las reglas efectivas de su fallo, por ej, leyes, precedentes jurisprudenciales, opiniones doctrinales y principios éticos. Una ley no es por sí sola derecho, mientras no haya sido interpretada y aplicada por los tribunales. Todo derecho efectivo es elaborado por los tribunales.

Otra postura, representada por Cossio, en la Escuela Egológica, sostenía que la labor del juez no es nunca la de la interpretación de la ley, sino de interpretación de la conducta humana mediante la ley.El juez debe vivenciar la conducta humana de las partes que están en sus estrados y elegir la ley aplicable, que será aquella en que pueda subsumirse la conducta justa. Para ello podrá valerse de cualquier argumento que le dé fuerza de convicción, incluso los usuales métodos tradicionales, e introducir extensiones o distinciones que sean necesarias, cuidando de no contradecir la ley. Cossio resalta la importancia que en la interpretación judicial tiene la interpretación de la conducta de las personas.

Finalmente, a diferencia de estos métodos mencionados, Kelsen, en Teoría Pura del Derecho, afirma que la interpretación no es un acto intelectual, sino un acto de voluntad; la interpretación constituye una decisión política de un juez. Para Kelsen, las normas siempre dejan al juez, un marco de posibilidades que le permite elegir una de ellas al interpretar, de allí que todo acto de creación y aplicación constituye un acto de interpretación, y toda interpretación es un acto de voluntad, una decisión política del juez que elige una entre las varias posibilidades que le otorga la norma.

Ahora bien, luego de esta breve referencia a objetos, clases y métodos de interpretación, resulta lógico concluir que la interpretación constitucional forma parte de la interpretación jurídica. Como expresa Sagués (4) a la Constitución, la puede interpretar todo el mundo: legisladores, ministros, partidos políticos, simples particulares, grandes corporaciones, litigantes, sindicatos, el Defensor del Pueblo, las comunidades religiosas, etc., y también los jueces, comprendiendo entre ellos tanto a los integrantes del Poder Judicial propiamente dicho como a los vocales de la Corte Suprema de Justicia. La diferencia entre las demás interpretaciones y la interpretación judicial radica en que esta última es una interpretación «calificada», en el sentido de que proviene de expertos en derecho (como también la que realizan los abogados y fiscales, por ej.). Ello implica que gozan de una fuerte presunción de idoneidad, no por ello exenta de deformaciones profesionales o posturas burocráticas.Por otra parte, es una interpretación para decidir casos tribunalicios, es decir, casos concretos en procesos reglados y a menudo largos. Asimismo, es una interpretación que debe ser imparcial, es decir, no debe estar al servicio de las partes de un proceso, sino de los valores de la constitución, o, como aclara el autor, la constitución tiene un techo ideológico, más o menos ligero o pesado, simple o compuesto, regular o malo. Las reglas constitucionales benefician a algunos y perjudican a otros, discriminación que es legítima en cuanto conduzca al bien común, e ilegítima si ocurre lo contrario. En suma, no hay imparcialidad judicial frente a los valores de la Constitución. El problema se complica en cuanto se advierta que una constitución concreta puede ser clasista o contener elementos clasistas, tuitivos de ciertos segmentos sociales y enemigos de otros. Emergen entonces, serios conflictos de legitimidad dentro de la misma constitución o entre la constitución y las creencias sociales vigentes en una comunidad. Ellos pueden plantear la cuestión de la lealtad del juez con la constitución o con sus propios valores e ideologías, o entre la constitución y la sociedad. El lector podrá apreciar que hay recetas exegéticas para todo, y que alguna vez tendrá que preferir una solución a otra.

El autor que sigo resalta que una faceta muy sugestiva de esta cuestión, estriba en la corriente contemporánea que asigna al juez, en materia de derechos humanos, una posición de defensa y de protección de ellos, es decir, de protagonismo en su tutela, y no de órgano aséptico o equidistante entre las partes, en un proceso donde se debata la operatividad de aquellos derechos personales. Su «imparcialidad» será puesta a prueba: tendrá que ser «parcial» en favor del derecho humano afectado. Asimismo resalta, que «ningún juez puede psicológicamente ser absolutamente imparcial:su razonamiento siempre estará afectado, en mayor o menor proporción, y entre un amplio abanico de factores, por su formación cultural, el medio familiar, social y económico del que proviene y adonde vive, sus concepciones religiosas, su vida universitaria, sus necesidades, virtudes y vicios, sus prejuicios, complejos, traumas, fobias y mecanismos de defensa, su temperamento y actitudes, los cuales impactan y perfilan personalidades judiciales muy distintas».

Es en este punto, en el que se introduce la cuestión de la «fuerza normativa» de la constitución, el cual se vincula con el vigor jurídico y sociológico que puede tener la Constitución frente a la realidad, es decir, su efectividad o eficacia como instrumento jurídico o de la exactitud de la escuela trialista, de exactitud de la norma constitucional. Desde el punto de vista formalista y positivista, la fuerza normativa de la Constitución tiene un valor absoluto, y podría concluirse que toda norma subconstitucional que es sancionada en contravención al trámite de elaboración de normas programado por la Constitución, o afectase el contenido de algún precepto constitucional, deviene automáticamente inconstitucional y por lo tanto resulta jurídicamente inválida o nula.

La contracara de esta postura es que la fuerza de la Constitución es prácticamente inexistente, ya que le toca fotografiar la realidad actual y reproducirla del modo más perfecto posible, cumpliendo una función de seguimiento y no de ordenación o de modificación del orden establecido. La fuerza normativa de la Constitución no es solo una cuestión de normas, sino igualmente de conductas y valores, de allí que sin un adecuado desempeño del Poder Judicial, la Constitución carecerá de «fuerza normativa». Sobre la base de estas consideraciones, se habla de un «rol sistémico» de aquel, en pro de la preservación y subsistencia del sistema constitucional y derechos personales. A la judicatura le cabe dar «fuerza normativa» a la Constitución y el deficiente desempeño de ese rol, priva a la misma de realidad existencial.Se señalan dos modos de concebir la tarea de interpretar a la Constitución. Uno de ellos entiende la labor interpretativa constitucional como dotada de un único fin: el de averiguar el sentido de un precepto constitucional o encontrar la norma «verdadera» o «mejor» cuando ella no es fácil de detectar o bien, cuando la misma regla constitucional permite varias interpretaciones. La otra postura, tiene un fin suplementario, interpretar a la constitución es determinar, como primer objetivo, el sentido de una cláusula -de manera más técnica y aséptica-, para alcanzar después otra meta, que sería el segundo objetivo. En este último caso, la interpretación constitucional no es neutral, sino comprometida, y los propósitos pueden ser múltiples y tendrá mayor significación en la medida en que más importancia tenga su intérprete-operador.

A su vez, y como pautas para una interpretación «funcional» de la Constitución, se señala que debe ser «práctica», destinada a la acción, es decir, para la aplicación, entendiendo que la aplicación de una norma es una etapa que integra el proceso de funcionamiento de una norma constitucional, y cuyo objetivo primario es, sin perjuicio del rol docente que eventualmente puedan alcanzar, solucionar el caso que aborda. Supone una interpretación útil, apta para dar respuestas sensatas y provechosas para la sociedad y para el sistema político donde se integra el juez constitucional. Asimismo, esta función deberá ser «creativa», ya que deberá esclarecer, desenvolver, compatibilizar, integrar y hasta adaptar a la Constitución. También deberá ser una interpretación «previsora», es decir, luego que el intérprete detecta la norma constitucional con la que decide el caso, en un segundo paso, confronta su producto interpretativo con la dimensión existencial o fáctica del derecho, a fin de verificar sus consecuencias o medir los resultados, para luego de este test, aplicar el producto de lo interpretado.Y finalmente, debe ser una interpretación «política», entendiendo este término no como partidario, en el sentido de «política arquitectónica», al definir y redefinir a la Constitución- instrumento de gobierno, al efectivizarla, graduar y delimitar las competencias del estado y armonizarlas con la de los particulares y al tener que dirimir el juez, los conflictos entre los poderes del Estado. Pero además, la interpretación constitucional debe proteger la supremacía de la Constitución, lo cual implica, por un lado, tutelar la supremacía normativa y la supremacía ideológica, ya que las sentencias del juez constitucional deben afirmar los principios, valores y la doctrina política de aquella.

En suma, pueden apuntarse dos aspectos de los roles políticos del juez constituc ional, uno, como operador de la Constitución al tener que definir de modo permanente los conflictos entre los valores y los derechos constitucionales y el otro, se refiere a la necesidad de que el juez constitucional brinde en sus fallos respuestas jurídicas sistémicas, que flexibilicen el régimen programado por la Constitución y lo tornen exitoso.

Ahora bien, muchas veces el propio constituyente es quien da al juez, un grado de autonomía tal que parece emanciparlo de los topes habituales de la supremacía constitucional, por ej. en el caso de «las lagunas constitucionales», y en otros casos, la brecha se presenta cuando la Constitución enuncia «cláusulas abiertas a determinar y precisar por el juez», o cuando tiene «preceptos contradictorios», hipótesis en las que el juez podrá preferir uno en lugar de otro. Podrá ocurrir también que la constitución contenga una cláusula tan ilegítima que no debe cumplirse, casos poco frecuentes, que sin embargo de existir, desobligan al juez de cumplir con la regla ilegítima del caso.Otro caso ocurre, cuando las constituciones son de larga data y ocurre que las circunstancias fácticas cambian de tal modo, que la norma constitucional no puede (o no debe) cumplirse del modo programado por el constituyente, y puede llevarlo a adicionar o restar algo al precepto o sustituirlo por otro de contenido diferente. En otros casos, si el tema de la Constitución local está simultáneamente normado por un documento internacional, el juez deberá interpretarlo no solo en el contexto del derecho nacional, sino también de las pautas del derecho internacional, atento los compromisos internacionales asumidos por el Estado. Y finalmente, ante hipótesis terminales de imposibilidad material o racional de cumplimiento de la constitución, es factible que salga el juez de los márgenes de esta y acepte reglas de derecho de necesidad no siempre acordes con la diagramación constitucional. En muchos casos, el texto constitucional contiene reglas suficientes para enfrentar idóneamente un estado de necesidad y en otros, esas reglas ya están construidas por el derecho consuetudinario constitucional.

En suma, existen muchas hipótesis en la que el juez no estará estrictamente ceñido en su trabajo por el principio de supremacía constitucional, en algunos casos esas vías de deslizamiento nacen de la misma constitución y en otros del contexto de vida, variaciones en las pautas de legitimidad, del derecho supranacional o del derecho de necesidad. La interpretación constitucional pasa entonces a ser «mutativa», porque de algún modo va a cambiar la Constitución y el mensaje constituyente histórico, añade, quita o sustituye algo a la Constitución. Esta operación será, legítima o ilegítima, justificada o condenable. El juicio sobre ello compete a la dimensión axiológica del derecho constitucional: es un tema de filosofía del derecho constitucional.Es así que la interpretación constitucional y la mutación constitucional se vinculan necesariamente, ya que la interpretación puede ser fuente de la mutación o bien, oponerse a ella, en otras palabras, puede reconocerla, sea promoviéndola o constatando simplemente una mutación (interpretación mutativa) o desconocerla (interpretación inmutativa). Entre los argumentos defensores de la primera, se han esgrimido la necesidad de acomodar las normas constitucionales a la realidad, el ahorro de reformas constitucionales formales, entre otros.

La cuestión es que frente a las omisiones e imprevisiones del constituyente -lagunas-, corresponde elaborar una respuesta jurídica y la elaboración de esa respuesta, impone al intérprete, recurrir inicialmente al texto constitucional en su totalidad, como al derecho consuetudinario y judicial constitucional, en procura de las pautas que por vía analógica o por aplicación de tales postulados, brinden una respuesta coherente y fundamentalmente justa, para el caso concreto.

En suma, y como concluye Sagüés (obra citada), la interpretación constitucional tiene sus límites o vallas, dentro de los mismos, es legítima, fuera de ellos se desnaturaliza, y deja de ser interpretación. Ergo, es legítima (justificada) cuando desentraña el sentido de la norma vigente, tarea que requiere primero descubrir cuál es efectivamente la norma constitucional en vigor. Ello importa reconocer a veces, que ha mediado en el campo normativo una mutación constitucional, operada por el derecho consuetudinario, el judicial o el parlamentario. También debe cubrir o integrar las lagunas normativas de la constitución y descartar si la hubiera, normas flagrantemente injustas. A su vez, la interpretación será ilegítima cuando desvirtúa o falsea la norma constitucional no injusta, alterando el mensaje jurídico-político encapsulado en la norma vigente.

El método interpretativo, llamado «orgánico» o «sistemático», goza del mayor prestigio, ya que parte de la base de que no hay cláusulas solitarias en la Constitución, la cual es un todo y a sus normas debe entendérselas enlazadas entre si, compatibilizándolas.Desde esta perspectiva, la interpretación debe resultar armónica, coordinada, equilibrada, anticonflictiva y útil. Sin embargo, se presentan a su respecto algunos inconvenientes, por ej. cuando encontramos redundancias o imperfecciones en la constitución, lo cual implica por un lado, que existen normas que tienen el mismo campo de referencia, es decir, aluden a los mismos hechos, y les dan a ellos las mismas soluciones. El problema se presenta cuando, los juristas, tratan de interpretar dos disposiciones redundantes en forma distinta. Otro problema se presenta con las contradicciones normativas, es decir cuando la norma dispone dos consecuencias jurídicas que se excluyen recíprocamente. En ese caso, el primer deber del intérprete será denunciarla, asumirla y después, resolverla. De mayor entidad resultan, las contradicciones ideológicas, las cuales pueden incluso ser concurrentes con las anteriores. En efecto, toda constitución responde a determinadas pautas doctrinales o ideológicas, hay un «techo ideológico», el cual no siempre es uniforme.

Finalmente, en este sintético esquema que he reseñado, debe hacerse referencia también a la integración de la norma constitucional, como proceso jurídico creativo destinado a cubrir las «lagunas» o «vacíos» de la constitución, según sean éstos de carácter histórico o axiológico.

No resulta ocioso referirse en este punto al control de constitucionalidad y convencionalidad que deben llevar a cabo los jueces al aplicar el derecho a través de sus resoluciones, de tal manera que ellas satisfagan su adecuación a las normas de la Constitución Nacional y de la Convención Americana de Derechos Humanos. La corte Interamericana de Derechos Humanos ha dicho, en el caso «Almonacid Arellano y otros vs. Chile», y se pronuncia claramente sobre este punto, brindando las herramientas necesarias que constituirán uno de los puntos fundamentales de partida en la toma de decisiones. En este sentido, la Corte ha dicho lo siguiente:«… todo Estado es internacionalmente responsable por actos u omisiones de cualquiera de sus poderes u órganos en violación de los derechos internacionalmente consagrados (…). La Corte es consciente que los jueces y tribunales internos están sujetos al imperio de la ley, y por ello, están obligados a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento vigente. Pero cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana, sus jueces, como parte del aparato del estado, también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermadas por la aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio carecen de efectos jurídicos. En otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer una especie de “control de convencionalidad” entre las normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En esta tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, interprete ultimo de la Convención Americana».

En este sentido, deberá recurrir el juez al análisis de la norma aplicable al caso, a la luz de los tratados internacionales incorporados por la Constitución Nacional a través del art. 75, inc. 22 , y que conforman su plexo normativo.

Lo dicho basta para imaginar, al menos en parte, el gran poder, pero sobre todo la enorme responsabilidad que entraña la tarea de interpretación, de allí la importancia que las decisiones de los jueces sean razonablemente fundadas, deber que además constituye una manda constitucional.

Sastre Ariza (5), en un interesante ensayo, sostiene que el razonamiento jurídico, se presenta como un razonamiento que viene a justificar la conclusión adoptada por el juez, entre varias posibilidades que podrían tener cabida en el sistema jurídico.Según este autor, puede describirse el razonamiento jurídico como una clase particular del razonamiento moral, o como un tipo especial de razonamiento práctico, o un caso especial altamente institucionalizado y formalizado del razonamiento moral, si bien esencialmente consecuencialista. La especialidad o institucionalización del mismo, procede de las limitaciones con las que se lleva a cabo, pues hay ciertos elementos como son las leyes, la dogmática y los precedentes que condicionan y encauzan el modo de razonar del juez, sin que pueda negarse el irremediable componente moral que posee, pues incluso el juicio de validez que se emite a fin de reconocer una norma como premisa de un razonamiento, remite a valoraciones.

Desde esta perspectiva, nos sorprendería que un juez, luego de llevar una disposición argumentativa concreta, resolviere justo en el sentido opuesto, sin respetar la lógica deductiva. Pero la lógica no es la fuente de las decisiones, y debe suministrar una cierta racionalidad for mal a la decisión. Pareciera que este enfoque puede tener virtualidad en los casos fáciles, sin embargo algunos casos no son tan claros y ni los casos fáciles son tan fáciles, de manera que todo se resuma en una actividad deductiva, ya que también hay para elegir premisas, ni los casos difíciles son tan difíciles que no admitan la utilización, en última instancia, del razonamiento deductivo una vez que se ha elegido las premisas. El principal problema se dice, es que allí donde aparece una elección, la lógica deja paso a la variación, aunque esto no es óbice para negar que el razonamiento que conduce de las premisas a la conclusión sea una inferencia deductiva. Incluso existirán premisas que no sean comprobables, y pasará la cuestión al campo de la justificación externa, o de segundo orden, o racionalidad, donde la lógica pasa a llamarse argumentación y la verdad cede su puesto al consenso. Por ello la argumentación aparece cuando surge alguna duda o hay varias alternativas para elegir.Tampoco surge aconsejable el otro extremo; es decir, del determinismo al decisionismo, presentando la actividad judicial como una tarea irracional, en el sentido de la falta de previsibilidad de la solución. La distinción entre el contexto de justificación y contexto de descubrimiento responde a la conveniencia de deslindar ambos campos. El intérprete simplemente utiliza un poder que le confiere el Derecho y es el Derecho el que, al mismo tiempo, lo limita.

«Es que en los casos fáciles o claros, las premisas se encuentran con toda nitidez, y todo se reducirá a obtener una conclusión mediante un simple proceso deductivo». Se insiste en que en estos casos se produce un razonamiento deductivo, habiendo una facilidad natural para el establecimiento de las premisas. Existe en estos casos un acuerdo general sobre el significado de los términos contenidos en el enunciado que revela con claridad cuando el mismo es objeto de aplicación y como consecuencia de ello, disminuye la participación del intérprete en su configuración.

La distinción entre «casos fáciles y difíciles» es, a su vez, un asunto difícil de solucionar, ya que tal distinción es vaga, puesto que el concepto de dificultad es bastante confuso. La facilidad o dificultad de un enunciado jurídico es una cuestión de grado que depende en muchos casos, de los enunciados con los que se compare y del mismo intérprete, aunque puede haber algunos casos estándar que puedan ser considerados naturalmente fáciles o difíciles, no siendo la calificación inmutable, ya que puede variar con el tiempo.

Así se sostiene que la dificultad puede provenir de una doble vertiente:con relación a las normas (problemas normativos) y con relación a los hechos (problemas fácticos). En el primer caso, puede ocurrir que no exista la norma (laguna) o bien que aún existiendo esta se presenten problemas de interpretación (llamada por algunos autores «laguna de reconocimiento»). Los problemas de este tipo suceden porque se han producido los hechos que constituyen el supuesto de hecho de la norma o porque, aun habiéndose producido, su calificación jurídica sea controvertida. En estos casos, la tarea del intérprete será más comprometida y resultará trascendental, ya que deberá realizar una auténtica adjudicación de significado, en la que como principales razones para decidir, intervendrán elementos axiológicos y hechos sociales, conjugándose el derecho y la moral, y el derecho y la sociedad, naciendo de allí el criterio orientador del juez en su adjudicación. Este autor citando a Mac Cormick, dice que pueden resumirse en cuatro los problemas que dan lugar a la aparición de un caso difícil: problemas de interpretación y de relevancia en la premisa normativa (premisa mayor) y por otro, problemas de prueba y de calificación en la premisa fáctica (premisa menor). «En los casos difíciles pueden coexistir varias respuestas correctas», debido a que la falta de claridad hace posible que una pluralidad de interpretaciones pueda presentar diferentes respuestas para un mismo asunto.

Y a estos dos anteriores, se agrega una tercera categoría, la de los «casos trágicos, cuando en relación con un asunto no cabe tomar una decisión que no vulnera algún principio o valor fundamental del sistema». En estos casos, «no habría ninguna solución correcta», pues dicha respuesta puede adoptarse en un sentido o en otro contrario, lo que no evitaría infringir el ordenamiento jurídico, pues el mismo ordenamiento es el que permite que vulnere porque no hay más remedio, se adopte la decisión que se adopte.De esta manera, los casos trágicos ponen al descubierto las incoherencias y contradicciones que pueden presentar los ordenamientos, los cuales pueden ofrecer soluciones opuestas.

En punto a los casos fáciles, es dable afirmar según esta doctrina, que la pretendida facilidad se comprueba a posteriori, es decir, una vez realizada la interpretación: se acude a la norma una vez realizado un juicio sobre su validez y se llega a la conclusión de que es aplicable (se debe diferenciar entre validez y aplicabilidad). La claridad del enunciado jurídico, se constata una vez que se ha llevado a cabo la interpretación, comprendido el significado de sus términos y también después de comprobar que los hechos coinciden con los que contempla el enunciado. Esto no quiere decir sino que siempre habrá interpretación, y esta supone la comprensión del significado de un enunciado normativo. La segunda interpretación, en sentido estricto, solo se produce cuando hay dudas o cuando aparece algún tipo de controversia sobre el significado del enunciado. A esta segunda interpretación es a la que se hace referencia como no necesaria en los casos fáciles, ya que la primera, en sentido amplio, siempre es necesaria. Ante la aparición de casos difíciles, la argumentación se presenta como un tipo de interpretación que aspira a hacer lo más racional posible ese espacio de libertad que tiene el juez para decidir. Pese a que el enunciado sea claro pueden presentarse casos que flexibilicen el sentido de la norma. Aunque pragmáticamente la mayoría de los casos son fáciles, ontológicamente todos los casos son difíciles, ya que no hay dos casos iguales o igualmente claros.

En cuanto a los «casos difíciles», se los define como «aquellos que se producen cuando se presentan problemas para poder encontrar respuesta en alguna norma jurídica», y sin negar la responsabilidad que asume el juez en la toma de decisión.En ellos, hay que conjugar la creación judicial con la necesidad de justificar las decisiones y, en este campo, es en donde tiene importancia la argumentación jurídica. Se sostiene que una decisión ante este tipo de casos está mínimamente justificada por un lado, si es universal, y por otro, si mirando hacia el derecho la decisión guarda los requisitos de coherencia y consistencia con el sistema jurídico y si, mirando al mundo, tiene en cuenta las posibles consecuencias de su decisión.

A su turno, «los casos trágicos también son casos difíciles». Son casos difíciles en el sentido cuantitativo, porque pueden tener varias respuestas. Pero «a diferencia de los casos difíciles, en sentido cualitativo, tienen una desgracia añadida, en los casos trágicos no hay respuesta, o si hay, pero ninguna es correcta, ya que cualquier solución que se elija será contraria al ordenamiento jurídico porque será contradictoria con otra solución que también permite el mismo ordenamiento y que puede ser adoptada por el órgano decisor».

Cabe preguntarse sobre el papel de los principios en estos casos y, en este sentido, se afirma que el principio de universalidad está implícito en la justificación deductiva: el hecho que en todo caso la conclusión se siga de las premisas ya de por sí constituye su formalización jurídica, pero el «principio de universalidad» no se agota en la idea de que se realice siempre una justificación deductiva de tal forma que figure una norma general en la premisa mayor, sino que también tiene incidencia en relación con la premisa menor: la universalidad no se refiere solamente a una norma (premisa mayor) ni a unos hechos (premisa menor), sino a una relación: siempre que se produzcan esos hechos, de lo que se predica la universalidad es de la relación que vincula una conclusión determinada a esos hechos similares desde un punto de vista jurídico, a la manera de efecto y causa, se establece una relación universal.Lo que hace justo el principio de universalidad es que responde a la idea de seguridad jurídica, es un requisito del imperio de la ley, un medio de evitar la arbitrariedad. No hay que confundir la «universalidad» con la «igualdad», ya que esta última atañe a las condiciones de aplicación que la norma estatuye para que pueda desplegar sus consecuencias. El criterio de universalidad representa un instrumento de racionalidad formal en la toma de decisiones, puesto que no entra en la justicia material del trato que se universaliza. El «principio de universalización», es una manifestación de la justicia formal. Este principio responde a la seguridad o certeza jurídica, la cual implica por un lado, que no se produzca arbitrariedad y, por otro, que el resultado que se adopte sea apropiado. Conforme ello, decidir según criterios de equidad no significa vulnerar el principio de universalidad, siempre y cuando ante el mismo caso para el que se dictó una decisión apropiada (razonable) se dicte la misma decisión a no ser que se trate de un asunto diferente y por tanto, la solución a otro asunto diferente tiene que afrontarse con vocación de universalidad.

No puede dejar de hacerse referencia aquí a los conceptos de «coherencia» y «consistencia», que tratan de conseguir que la decisión se integre en el cuerpo legislativo existente, adaptándose al sistema establecido. La coherencia, aporta al juez, en un caso difícil, la necesidad que la solución se adecue al conjunto de principios y valores que se derivan racionalmente del sistema. Algunos autores, tratan de dif erenciar la coherencia de la argumentación consecuencialista; sin embargo, sostiene la doctrina que reseño en los presentes, que en ocasiones ambas aparecerán unidas: la adecuación de una decisión a los principios o valores del sistema puede presentarse bajo el ropaje de un argumento consecuencialista según el cual el fin primordial es incardinar la solución dentro de este entramado de fines y valores.En este punto, habrá de considerarse que fuera del derecho, existen también principios y valores, difíciles de concretar, que puedan orientar la labor del juez y que además estos contribuyan a que el derecho cambie, y sobre todo evolucione. Volviendo al principio de la coherencia, este queda desactivado cuando existen contradicciones dentro del sistema jurídico y es aquí donde, lo que a priori parecía aminorar el carácter valorativo o de elección de las resoluciones de los casos difíciles, abre otra vía de valoración, pues la intervención de los juicios de valor en la elección de la coherencia es inevitable. La coherencia es un concepto gradual, de tal manera que una decisión es más coherente que otra dependiendo de con qué sector o bloque normativo se la compare. Se señala al respecto que, la coherencia diluye su eficacia, al no poder establecerse un criterio jerárquico que indique qué decisión es la que presenta mayor grado de coherencia, y se concluye que la coherencia tal vez deba referirse a reglas más que a principios porque al menos así presenta referentes más precisos. En suma, es más difícil delimitar el grado de coherencia respecto de un principio que de una regla, de ahí tal vez la necesidad de completar la coherencia con el discurso racional. La utilidad de la coherencia es la de funcionar como una idea regulativa que orienta la labor del intérprete y le hace asumir la responsabilidad y el hecho de suplir la insatisfactoria racionalidad de lo establecido por el legislador. En cuanto a la consistencia, se refiere a que la decisión que se adopte no contradiga las normas válidas que pertenecen al derecho vigente. Es un tipo de coherencia más específico, no exento de entrar en contradicción con la coherencia.Ante un caso difícil, la coherencia y la consistencia en definitiva supone un esfuerzo por revestir los pronunciamientos con argumentos jurídicos que provengan de enunciados jurídicos.

Finalmente, los argumentos consecuencialistas, suponen incorporar la idea del diálogo frente al monólogo insensible de la lógica: el juez no tiene un velo de ignorancia frente a la sociedad y no está a solas con la ley. La actividad judicial se presenta en diálogo con factores sociales, lo cual supone escuchar a la sociedad, además de quienes se ven directamente afectados por las decisiones. Los argumentos consecuencialistas implican tomar en consideración las implicancias lógicas del juicio y los resultados o consecuencias prácticas que resultaron. Hablar de consecuencias, presupone una voluntad capaz de evaluar, pero según qué criterios. Esta referencia se encuentra ligada íntimamente con la presentación del derecho como herramienta social.

En este punto, resulta interesante apreciar el funcionamiento en la práctica de los conceptos doctrinarios reseñados sintéticamente en párrafos precedentes, de los métodos de interpretación, principios, clases de problemas, etc., y analizar un antecedente jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, el caso «F.A.L s/ Medida Autosatisfactiva», F 259.XLVI, del 13 de marzo de 2012. En efecto, caso trágico si los hay, de trascendencia nacional e internacional, que motivó un pronunciamiento en abstracto de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

El resumen de la causa resultó de público conocimiento y puede sintetizarse en los siguientes puntos: Se presenta en primera instancia -Juzgado de Familia N.° 3- Comodoro Rivadavia, Chubut- la madre de una adolescente de 15 años, solicitando la autorización para interrumpir el embarazo de esta, por haber sido producto de la violación de su padrastro. Funda su pretensión en el art. 86, incs. 1 y 2, del Código Penal. En primera instancia se rechaza la autorización, resolutorio que es confirmado por sentencia de la Excma. Cámara de Apelaciones de idéntica circunscripción, con dos votos a favor y uno en disidencia.Interpuesto recurso de casación por ante el Superior Tribunal de Justicia del Chubut (STJ) este revoca la sentencia de cámara y hace lugar al pedido de la progenitora, autorizando la interrupción del embarazo, que se lleva a cabo en la ciudad de Trelew. Una vez realizado el aborto, se interpone recurso extraordinario ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJ), la cual, pese a haberse tornado abstracta la cuestión, se abocó al conocimiento y resolución de la causa y convalidó la decisión adoptada por el STJ.

Es muy interesante el análisis de este caso, para advertir el juego de los factores sociales y su implicancia en las decisiones judiciales. No realizaré en este caso, una valoración sobre el derecho en sí, toda vez que, por haber sido juez de la causa, ya he vertido mis apreciaciones jurídicas en la sentencia del caso. Sin embargo, me interesa resaltar cómo, ante un caso de la trascendencia del que comento, en el cual, y durante la tramitación del proceso, la sociedad entera debatió, en sus casas, y en los medios de comunicación, sobre el aborto no punible en nuestro país, el mecanismo de interpretación y aplicación de las leyes puede verse seriamente afectado, al punto de llegar a resoluciones que culminen con el aniquilamiento liso y llano de un derecho fundamental, como es el derecho a la vida, agravado ello por la circunstancia de resultar la víctima una persona completamente indefensa, como lo fue «el por nacer».

En efecto, desde el inicio del trámite, la causa tiene aspectos para destacar. En primer lugar, se presenta ante un Juzgado de Familia, cuya función principal es entender en asuntos relacionados con la protección integral de niños, niñas y adolescentes.Difícilmente un Juez de familia, por su formación intelectual y teórica, netamente proteccionista y conciliadora, prescinda de valorar la circunstancia de que se encuentran en juego los derechos de dos personas en situación de vulnerabilidad, la primera, por tratarse de «un por nacer», y la segunda, por resultar una adolescente, es decir, menor de edad para la ley, pero más difícil aún, es que se incline por una solución excluyente, sin intentar al menos equilibrar la balanza y salvaguardar de la mejor manera posible los derechos de ambos.

Por otra parte, la obligación de los jueces de fallar de acuerdo con las constancias de la causa y el derecho vigente, pareciera desdibujarse en las instancias de la Alzada. En efecto, la realidad es que es solo el juez de primera instancia quien tiene real conocimiento de los pormenores y detalles del caso, esto por encontrarse directamente en contacto con las personas involucradas, recibirlas en audiencia, tener interacción directa con los profesionales intervinientes en los dictámenes, ordenar medidas para mejor proveer, todo ello le da un conocimiento profundo de la causa al que difícilmente pueda accederse en las otras instancias de decisión con escasa inmediación, en las que se analiza lo ya resuelto desde un punto de vista más cercano a lo teórico que a lo práctico.

En tercer lugar, la flexibilidad de las formas en los procesos que allí se debaten, en la cual la insuficiencia y deficiencia técnica de las presentaciones judiciales, provengan de parte actora o demandada, no resultan ser un justificativo para que se los rechace sin más, como en otros fueros, sino que la relevancia de los derechos en juego obliga a dichos jueces a suplir tales deficiencias profesionales y enmarcar las peticiones en formas jurídico procesales, en pos de salvaguardar derechos de los realmente afectados.Dentro de este mismo punto, otro interesante aspecto para destacar es la actuación de los profesionales que representan la defensa «del por nacer» -sean estos defensores, asesores, etc.-, la cual en muchos casos, provocan verdaderos casos de indefensión, todo ello quizá por encontrarse desdibujado el objeto de su actuación y por no tener su representado una voz audible.

También se destaca la flexibilidad en las interpretaciones tanto de parte de juristas como del público en general, de los tipos penales, sin que exista sentencia -la sentencia penal consideró que no hubo violación, sino estupro, dos tipos bien diferenciados-. A su vez, conjugar la decisión con la premura de la situación y enmarcarlo en un proceso con distintas instancias que insumen tiempos incompatibles con los tiempos vitales.

Finalmente, el papel de los medios de comunicación en la difusión de información relativa a menores de edad. No resulta poco frecuente conocer a través de dichos medios, casos en que las progenitoras reclamantes, realizan un «raid» por todos los medios de comunicación orales y escritos, exponiendo gravemente la intimidad de sus hijas o hijos, y ante la desinformación de los medios sobre los verdaderos datos de la causa, se erigen en una suerte de ejemplo de maternidad y lucha, cuando la realidad demuestra que ha ocurrido justamente lo contrario, esto es, una complicidad manifiesta con los hechos que desencadenaron semejante tragedia.

Volviendo al caso que comentamos, es muy interesante ya que muestra las distintas interpretaciones del derecho vigente, que llevan a los jueces intervinientes en las distintas instancias desde la protección absoluta del derecho a la vida hasta su aniquilamiento total y los variados argumentos a los que se recurre para justificar tal decisión.

Concretamente en el caso, la cuestión quedó centrada en el histórico debate nacional sobre la interpretación que debía darse al art. 86, inc.2 , del Código Penal, en el sentido de si la norma solo permitía el aborto eugenésico o también el aborto en todos los casos de violación, imponiéndose la interpretación amplia sosteni da por el STJ, según la cual la norma comprende a aquel que sea consecuencia de una violación, con independencia de la capacidad mental de su víctima.

En efecto, en este punto, me interesa resaltar algunos aspectos de la sentencia de primera instancia, que fue confirmada por la Excma. Cámara de Apelaciones, para luego destacar algunas consideraciones de la sentencia del Superior Tribunal de Justicia y luego finalmente, la de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

Es así como, luego de ser rechazado su tratamiento en sede penal, la demanda -en la que se solicitaba la autorización para interrumpir el embarazo- se presentó por ante el fuero de familia, fundándose en los incs. 1 y 2 del Código Penal.

En la sentencia de primera instancia, se sostuvo lo siguiente: «… entiendo que en el caso traído a mi conocimiento y decisión no encuadra en ninguno de los supuestos previstos en el art. 86 del Código Penal, sea en el inc. 2, por no tratarse de una mujer idiota o demente, sea en el inc. 1, porque no solo el peligro de agravamiento de salud psíquica en la adolescente que se invoca, no puede considerarse como un daño autónomo, sino que es derivado de la situación de abuso reiterado y violación sufridas por la joven A.Y porque el peligro que se invoca para justificar el aborto puede ser evitado por otros medios, y en consecuencia corresponde el rechazo de la autorización solicitada«. Y además, dice así: «…entiendo que si se concediera la autorización para la interrupción del embarazo, se violaría irremediablemente el derecho fundamental a la vida de la persona por nacer, jurídicamente reconocida en su personalidad por el ordenamiento vigente, conforme las normas reseñadas anteriormente, eliminando sin más la vida de una persona, con el agravante [de] que además resulta un ser en estado de extrema indefensión y que a todas luces resulta inocente en este conflicto. Dicha autorización, de concederse, violaría la obligación del Estado de garantizar en la medida de lo posible la supervivencia y desarrollo del niño (art. 6 CDN), de asegurar al niño la protección y cuidados necesarios para su bienestar (art. 3.2 CDN) y en definitiva de adoptar todas las medidas necesarias para dar efectividad a los derechos reconocidos por la Convención (art. 4 CDN) entre los cuales, en definitiva, se encuentran el derecho a la vida y la salud, como ya he expuesto anteriormente, optando por la realización de una práctica con inciertos resultados que además devendrían en la violación de idénticos derechos que asisten a la adolescente, agravando su situación de vulnerabilidad y riesgo».

Y concluye así: «. por todo lo expuesto, en el conflicto de derechos fundamentales me inclino decididamente por la preeminencia del derecho a la vida, en la convicción que se protege los derechos de ambos a vivir, y el derecho a la preservación de la salud psíquica de A, quien podría sufrir, a tenor de los dictámenes médicos ya evaluados, mayores prejuicios».

La sentencia de la alzada confirmó la sentencia de primera instancia, sin perjuicio de lo cual el voto en disidencia consideró «…en cuanto a la aplicabilidad del art. 86, inc.2.°, “me inclino por la postura amplia” en cuanto entiende que dicho inciso declara no punible el aborto cuando el embarazo sea consecuencia de una violación en cualquiera de las formas previstas en el Código Penal» y «… amerito, una vez más a fuerza de ser reiterativa, que en el presente caso se está frente a una niña de 15 años que ha sido víctima de un delito contra su integridad sexual, no ha tenido libertad de elegir. Considerar que el aborto no punible no puede ser llevado a cabo implicaría que otras jóvenes en la misma situación no denuncien el delito y concurran a lugares clandestinos al efecto de concretar el aborto, situación esta, generadora de innumerables riesgos para la salud de las madres. Por ello, encuentro que el aborto que legisla el artículo 86 del Código Penal protege la vida, la salud y los derechos de la víctima. Esto integra también los derechos humanos».

Por su parte, el STJ revocó la sentencia y autorizó el aborto: «… soy “consciente [de] que el tema en debate presenta más aristas”. La urgencia, la premura en la cuestión a resolver, la necesidad de un pronunciamiento rápido, obstan a efectuar un análisis más detallado que el tema en debate», «en consecuencia, habiéndome pronunciado ya respecto de la vigencia del art. 86 del CP, considero en coincidencia con el vocal preopinante que para resolver la cuestión traída a la presente Litis, basta definir el alcance que corresponde otorgar al art. 86 inc. 2 CP (…). “Conozco que la interpretación de la norma involucrada esta dividida, que a la par de una posición amplia en la definición de su alcance existe también una posición restringida”. Sin perjuicio de ello, estoy convencido que el principio de legalidad que rige en materia penal exige interpretar los supuestos de no punibilidad previstos por el art. 86, inc. 2, CP, con la mayor amplitud posible.En tal sentido, considero que la norma citada en el párrafo precedente consagra la no punibilidad del aborto de cualquier mujer que ha sido violada. (.) en su abordaje, no puedo dejar de soslayar que los recursos planteados contienen defectos formales, que si fueran medidos en otro proceso de conocimiento, conducirían irremediablemente al rechazo formal, cediendo aquí, ante la urgencia temporal impresa al trámite y la naturaleza de los derechos humanos involucrados…», «(…) los operadores del derecho estamos llamados a resolver -en primer lugar- el caso concreto, pero también a despejar a través de nuestros pronunciamientos, dudas interpretativas que generan desconcierto no solo en los justiciables, sino también en los profesionales del derecho y de la ciencia médica que en supuestos como el que aquí se debate, cumplen un rol determinante. Sería necio de mi parte no reconocer el desafío y las diversas situaciones que, como juez, debo resolver teniendo en cuenta la diversidad cultural, social, religiosa, económica, étnica, son muchas…», «…la norma penal a la que me vengo refiriendo establece en su segundo párrafo que: el aborto practicado por un médico diplomado con el consentimiento de la mujer encinta, no es punible: 1. si se ha hecho con el fin de evitar un peligro para la vida o la salud de la madre y si este peligro no puede ser evitado por otros medios. 2. si el embarazo proviene de una violación o atentado al pudor cometido sobre una mujer idiota o demente. En este caso, el consentimiento de su representante legal deberá ser requerido para el aborto. “Si el último inciso contiene dos supuestos distintos o uno solo, es un debate histórico, en el que no voy a entrar. Digo si -contrariamente a la posición sustentada en la Sentencia de Primera Instancia por la Señora Jueza de Familia-, adhiero a la tesis amplia” que propicia la no punibilidad del aborto en el caso de que el embarazo provenga de una violación (llamado por la doctrina, aborto «sentimental» o «humanitario»)».

Finalmente, nuestro máximo tribunal nacional, la CSJ dijo lo siguiente:«… como lo ha subrayado el Tribunal en distintos precedentes, dada la rapidez con que se produce el desenlace de situaciones como la de autos, es harto difícil que, en la práctica, lleguen a estudio del Tribunal las importantes cuestiones constitucionales que estas conllevan sin haberse vuelto abstractas. De ahí que para remediar esta situación frustratoria del rol que debe poseer todo Tribunal al que se le ha encomendado la función de garante supremo de los derechos humanos, “corresponde establecer que resultan justiciables aquellos casos susceptibles de repetición, pero que escaparían a su revisión por circunstancias análogas a las antes mencionadas” (.) que dada por una parte la esencia de los agravios traídos a discusión, la cual radica en última instancia en la interpretación de la normativa constitucional y convencional y visto el carácter federal que reviste el planteo, esta Corte considera oportuno y necesario responde a aquellos desde una construcción argumental que permita armonizar la totalidad del plexo normativo invocado como vulnerado, a la luz de los pronunciamientos de distintos organismos internacionales».

Destaco que si bien muchos autores consideraron que la Corte no debió pronunciarse sobre el caso, atento haber devenido abstracta la cuestión, entiendo por el contrario, que ante normas jurídicas que presentan aristas como las señaladas -art. 86, inc. 2 del CP- y cuya interpretación ocasiona resoluciones de tamaña trascendencia como la que implica decidir sobre la vida o la muerte de las personas, la palabra de nuestro máximo tribunal nacional contribuyó con un manto de luz a aclarar y sobre todo sentar criterio sobre la interpretación que, consideremos acertada o no, será la que deberá tomarse de plantearse hipotéticamente casos futuros y en este sentido, releva a los jueces inferiores de la intolerable tarea de «legislar» en lugar de «juzgar» en los casos llevados a su conocimiento y decisión.Ello hasta que se decida sobre la despenalización o no del aborto, materia de debate en estos tiempos.

Sin duda alguna, el análisis profundo del caso comentado, requeriría del desmenuzamiento de cada uno de los detalles del caso, partiendo de primera instancia y continuando hasta el pronunciamiento de la Corte, lo cual excede ampliamente el marco del presente trabajo; sin perjuicio de ello las citas que he destacado son una muestra de la aplicación práctica de todos los conceptos vertidos en los párrafos anteriores, y de la labor de los jueces, «demostrando que, en muchos casos, una misma cuestión puede ser resuelta de una u otra manera según se interprete, con distintas consecuencias, algunas incompatibles con otras, y no por ello dejar de resultar fundada en derecho».

II. BIBLIOGRAFÍA

– AZPIRI, Jorge O.: Incidencias del Código Civil y Comercial. Derecho de Familia. Hammurabi.

– Código Civil y Comercial de la Nación. Hammurabi.

– Constitución de la Nación Argentina. Comentada y concordada. María Angélica Gelli. La Ley.

– KEMELMAJER de CARLUCCI, Aída; HERRERA, Marisa, y LLOVERAS, Nora: Tratado de Derecho de Familia, t. 4. Rubinzal Culzoni.

– KRASNOW, Adriana N.: Tratado de Derecho de Familia, t. 2 (La Bioética en el Derecho de Familia, por Eleonora Lamm). La Ley.

– LORENZETTI, Ricardo L.: Código Civil y Comercial de la Nación comentado. Rubinzal Culzoni.

– SAGÜÉS, Néstor Pedro: La interpretación judicial de la Constitución. Depalma.

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(1) Sobre la dificultad de los llamados casos fáciles, difíciles y trágicos. Santiago SASTRE ARIZA, Santiago Univ. de Castilla, La Mancha.

(2) BORDA, Guillermo A. Tratado de Derecho Civil, Parte General, t. 1, La Ley.

(3) CATENACCI, Imerio J.: Introducción al Derecho, Teoría General, Argumentación. Razonamiento Jurídico. En cita a Moreso, Lenguaje Jurídico, en «El derecho y la Justicia», p. 113. Astrea.

(4) SAGÜÉS: La interpretación judicial de la Constitución. Depalma.

(5) SASTRE ARIZA, Santiago: Universidad de Castilla, La Mancha, Sobre la dificultad de los llamados casos fáciles, dificiles y trágicos.

(*) Abogada, procuradora, egresada sobresaliente de la Universidad Nacional de Córdoba (1994), especialista en Derecho de familia (UNR), escribana (USXXI), actualmente es jueza de familia, N.° 3, de Comodoro Rivadavia, provincia del Chubut, República Argentina.