Negligencias respecto de la internación, pre parto y el trabajo de parto, que produjeron daños cerebrales en el hijo recién nacido

Partes: P. A. H. y otro p/ su hijo menor c/ G. J. y otros s/ daños y perjuicios

Tribunal: Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, de Paz y Tributaria de Mendoza

Fecha: 20-abr-2018

Cita: MJ-JU-M-110422-AR | MJJ110422 | MJJ110422

Responsabilidad de los demandados por los daños cerebrales padecidos por el hijo recién nacido de los actores, dada la serie de negligencias en las que incurrió el galeno tanto en el tiempo de internación, como en el pre parto y en el trabajo de parto de la madre. Cuadro de rubros indemnizatorios.

 

Sumario:

1.-Corresponde confirmar la sentencia que hizo lugar a la demanda de mala praxis deducida a raíz de los daños cerebrales padecidos por el hijo recién nacido de los actores, pues no existe motivación suficiente en la historia clínica sobre la elección de la inducción como método para provocar el parto, y en cambio, sí se sabe por las atestaciones incompletas de la historia clínica que el galeno accionado sospechó distocia y comprobó falta de movimientos fetales, no pudiendo entenderse suficientemente por qué razón pese al fracaso de la inducción durante la primera jornada de internación, decidió suspenderla durante la noche y reiniciarla a la mañana siguiente; tampoco es posible sostener qué razones tuvo para continuar optando por la inducción y no por la cesárea.

2.-En la causa hay muchos indicios serios, graves y concluyentes de que se actúo al menos apartándose de las reglas técnicas de consenso en el tiempo de internación, pre parto y trabajo de parto de la madre, así como que también el profesional actuó con impericia ante circunstancias totalmente previsibles, como eran la falta de movimientos fetales, la distocia cuya causa y modalidad no se conocen, la adopción de prácticas activas no justificadas debidamente en los registros de la historia clínica y que podían causar sufrimiento fetal, por lo que son desaconsejadas por los consensos internacionales (OMS) y nacionales, así como la existencia de un período expulsivo prolongado y la circular del cordón umbilical que afectó también al feto.

3.-La existencia de dependientes o auxiliares en el acto quirúrgico no puede actuar como factor de dilución de la responsabilidad del cirujano frente a la víctima, sin perjuicio, en su caso, de la repetición a que pudiera dar lugar en la relación interna.

4.-Aun cuando los demandados han insistido en que el médico debe adaptar su conducta al avance de la ciencia y al estado de los consensos en su medio, en el caso nada de eso ocurrió y por lo demás en su absolución de posiciones el galeno pareció ni siquiera conocer la existencia de tales recomendaciones de la OMS, del Ministerio de Salud de la Nación y de la Dirección de Maternidad e Infancia de la Provincia.

5.-Las obras sociales y empresas de medicina prepaga cuyo sistema es exclusiva y totalmente abierto (es decir el afiliado elige cualquier médico y/o cualquier establecimiento sanitario y la obra social o la empresa de medicina prepaga le reintegra la totalidad o parte del gasto efectuado por el afiliado) no pueden responder por la mala praxis del galeno elegido o la institución escogida, por cuanto el propio sistema deja la elección absoluta al beneficiario lo que contraría cualquier tipo de responsabilidad por el prestador con el que la Obra social o la prepaga carecen de toda relación; en cambio, cuando de lo que se trata es de un sistema cerrado, la solución debe ser totalmente inversa y siempre responderán, acredita da que sea la culpa médica.

Fallo:

En Mendoza, a los veinte días del mes del mes de Abril de 2018 reunidos en la Sala de Acuerdos, los Sres. Jueces de esta Excma. Tercera Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas de Paz y Tributario, trajeron a deliberar para resolver en definitiva los autos N° 134700/51933 caratulados “P.A.H y ot p/ su hijo menor c/ G.J y ots. p/daños y perjuicios” originarios del Segundo Tribunal de Gestión Asociada en lo Civil, Comercial y Minas de la Primera Circunscripción Judicial, venidos a esta instancia en virtud de los recursos de apelación interpuestos a fs. 2041 por la parte actora, a fs.2044 por la codemandada OSDE y a fs. 2046 por el codemandado Dr. Jorge Gahazoul, contra la sentencia de fs. 2023/ 2040.

Llegados los autos al Tribunal se ordenó expresar agravios a los apelantes lo que se llevó a cabo a fs.2079/2013 por OSDE; a fs. 2105/ 2109 por la parte actora y a fs.2146/2158 por el codemandado Dr. G.

Los recursos fueron contestados a fs. 2128/2133 y 2160/2174 por la parte actora; a fs. 2186/2190 y a fs. 2199/2203 por OSDE y a fs.2217/2220 por el codemandado G.

A fs 2242 dictaminó la Sra. Asesora de Menores, y a fs.2256 y 2262 hizo lo propio el Sr. Fiscal de Cámaras, quedando los autos en estado de resolver.

Practicado el sorteo de ley quedó establecido el siguiente orden de estudio: Dres. Mastrascusa, Colotto, Márquez Lamená.

En cumplimiento de lo dispuesto por los arts. 160 de la Constitución Provincial y 141 del CPC, se plantearon las siguientes cuestiones a resolver:

PRIMERA CUESTIÓN:

¿Es justa la sentencia apelada?

SEGUNDA CUESTIÓN:

Costas.

A LA PRIMERA CUESTIÓN LA DRA MASTRASCUSA DIJO:

I. La sentencia de fs. 2023/ 2040 hizo lugar a la demanda interpuesta por A. H. P. y M. F. J. en representación de su hijo menor I. P.y condenó a los demandados a pagar a los primeros la suma de $ 2.720.000 con más sus accesorios en concepto de daños y perjuicios.

Contra esta resolución se alzan la parte actora solicitando la inclusión en la condena de un rubro reclamado en un hecho nuevo y la modificación de los intereses.

Por su parte también apelan ambos demandados solicitando la revocatoria de la condena. a) Recurso del codemandado Dr. G.

En un enjundioso escrito de expresión de agravios el recurrente se queja en general por cuanto sostiene que la sentencia ha admitido la prueba de indicios y presunciones contra el Dr. G., sin valorar que existía prueba en contrario.

Igualmente se lo ha responsabilizado por la falta de registración de los controles que realizó la partera cuando él no era el encargado de tal registración.

En concreto se agravia en primer lugar por la inexistencia, a su juicio, de prueba sobre el factor de atribución.

Sostiene que se le ha atribuido responsabilidad por la supuesta alteración de latidos cardio fetales, lo que en definitiva sólo fue indicado por el perito Dr. Saada como probable o posible, pero que nunca quedó probado concluyentemente para la causa.

Agrega que existen otras pruebas directas e indicios que contradicen tal presunción y que no fueron valoradas por la Sra. Juez a quo, tales como la declaración de la partera Sra. Diana Acosta a fs.802, quien afirmó que el control de latidos cardiofetales es permanente en la sala de partos, así como cuál es la modalidad del registro de los controles. Señala que este testimonio es concordante con la declaración del Dr. Horacio Roge que dijo que la partera sí realizó monitoreo cardíaco del bebe y que se produjo una alteración de los latidos en el período expulsivo.

Destaca que en sede penal, se declaró auténtico el protocolo con partes manuscritas del propio Dr. G. mediante la pericia caligráfica que se realizó. Y recuerda que el informe del Ministerio de Salud de Mendoza obrante a fs.117 del expediente penal, en el sentido de que el Hospital Español no se encontraba obligado a llevar un registro de latidos cardio fetales en planilla oficial o partograma.

Señala algunos párrafos de la pericia del Dr. Saada que se acomodan a estas precisiones, y que indican que hasta las 19:50 horas el bebé no presentaba riesgo de daño neurológico.

Expresa que utilizando el método de los indicios y presunciones es dable suponer de acuerdo a lo expresado que el sufrimiento fetal de la víctima se produjo al momento de su nacimiento que también forma parte del período expulsivo. Recuerda que el modo en que estaba ubicado el cordón umbilical sólo pudo advertirse cuando el niño traspuso su cabeza fuera de la vagina.

Afirma que esta conclusión se compadece con las enseñanzas del Consenso Argentino de parálisis cerebral que obra agregado a fs. 337/381 y 1806/1824 algunos de cuyos párrafos transcribe.

Estima que en el caso debe aplicarse el beneficio de la duda dada las características de la ciencia médica.

Luego se queja de que aun cuando la Sra. Juez a quo expresó teóricamente la necesidad de analizar la culpa médica conforme a las circunstancias de tiempo, lugar y personas no lo hizo al estudiar el caso, ya que no tuvo en cuenta que los testigos señalaron que los registros de atención no se hacen en forma concomitante con los actos médicos pues ello es de cumplimiento imposible, y que por el contrario se realizan después.

Tampoco se ha tenido en cuenta que la Sra. J. de P. fue internada en el Hospital Español, lugar en el que existe un Servicio de Maternidad profesional con parteras o licenciadas en obstetricia como la Sra. Acosta quien fue la que controló la evolución de las condiciones fetales no siendo la registración una conducta a cargo del Dr. G., sin perjuicio de lo cual el demandado estuvo todo el tiempo en la sala de partos.

Afirma que la Sra.Juez no tuvo en cuenta cuáles son las funciones y responsabilidades de cada uno (partera y médico obstetra) y señala que ello no se trató en la demanda y no formó parte de la litis. Vuelve sobre la declaración de la Lic. Acosta señalando que afirmó no tener relación de dependencia alguna con el Dr. Gazhoul y sí en cambio con el Hospital Español al que no se demandó y por ello y por no considerar las responsabilidades de cada uno entiende que la sentencia es extrapetita ya que condenó a G. por la no registración de los latidos cardiofetales.

Cita jurisprudencia.

Se agravia también por cuanto en la sentencia (siguiendo al perito Dr. Saada) se sostuvo que el Dr. G. debió haber acelerado el parto con forceps al encontrarse el feto en el 4º plano de Hodge. Transcribe el párrafo de la sentencia que critica.

Afirma que tanto el perito Saada como la sentenciante parten de un hecho no demostrado, que es que la doble circular del cordón ajustada al cuello y bandolera existió con anterioridad al nacimiento o expulsión de la cabeza de I. y que la Sra. J. estuvo pujando durante 50 minutos en dicha situación.

Dice que la Sra. Juez a quo no tomó en cuenta que el Dr. G. registró el diagnóstico de que la circular estaba ajustada al cuello y que ello fue al momento en que la cabeza del bebé traspasó la vagina, no habiendo ninguna constancia de su existencia anterior ni en las ecografías ni en el monitoreo fetal. Expresa que esa circunstancia pudo por sí sola provocar la asfixia, sin que haya prueba alguna de que esta situación durase por 50 minutos en los que la Sra. J. haya estado pujando.Por ello entiende que la cuestión suscitada era imprevisible.

Se refiere en su apoyo a la afirmación del perito de que los estudios no presentaron ninguna situación de riesgo de daño neurológico.

Dice que no existió culpa médica ni tampoco fue probada ya que no puede inferirse de atribuciones genéricas basadas en conjeturas ni puede tampoco modificarse la carga de la prueba, señalando que se trata de una obligación de medios y que fue cumplida plenamente conforme a las reglas de la ciencia.

En segundo lugar se agravia por cuanto sostiene que no existe relación de causalidad, que existen concausas y que debe tenerse presente el riesgo de los tratamientos médicos.

Argumenta este agravio centrándose en un párrafo del fallo que transcribe. Insiste en que la sentencia toma por cierto que hubo alteración de latidos cardiofetales entre las 19:00 hs y las 21:18 hs lo que no se compadece con el carácter hipotético dado por el perito Saada a dicha situación y que por ello no puede atribuirse a esa causa el resultado dañoso. Insiste en que esa conjetura no es un indicio pues no ha sido probada, siendo que en lo único que se basa la sentenciante es en la omisión de registro de los latidos fetales.

Estima por otra parte que existen otras causas que son generadoras de la hipoxia que sufrió la víctima, tales como la circular del cordón ajustada que ya ha referido.

Reitera en sus argumentos que no pudo afirmarse en la sentencia que el sufrimiento fetal se debió a un período expulsivo prolongado con circular de cordón ajustada al cuello y otra en bandolera pues tal aserto no está demostrado. Dice que el perito atribuyó en forma mágica tal secuencia a las dos horas respecto de las cuales no hubo registración cuando en todo el tiempo anterior estuvo con latidos dentro de rangos normales, ni existieron sospechas en las ecografías durante el embarazo.Señala que el perito afirmó que existe algún número de casos en que ello se produce durante el trabajo de parto en forma ajena a la conducta del médico.

Insiste en que la causa del daño es la complicación obstétrica imprevisible e inevitable que se manifiesta en el cuarto plano de Hodge, lo que impedía realizar una cesárea y que no estaban indicados los fórceps. Agrega que el demandado actúo en forma idónea para enfrentar el imprevisto lo que surge claramente documentado del protocolo obstétrico.

Señala que ello se haya corroborado por el Consenso Argentino de Parálisis cerebral que indica las condiciones de la asfixia intraparto las que no se verifican en el presente caso, lo que descarta que la causa haya sido el actuar del médico.

En punto a la importancia que el perito y la sentencia otorgan a la anatomía patológica de la placenta sostiene que ha existido una desinterpret ación de dicho informe ya que lo que de él surge es que la placenta presentaba signos de insuficiencia grado 1 y que no existía meconio, lo que a su juicio revela que I. P. no pudo tener hipoxia antes de que aflorara su cabeza. Se apoya en una de las respuestas del perito y en el Consenso ya mencionado.

Critica también a la sentencia por cuanto ha tomado como cierto que la causa de la parálisis cerebral es la asfixia perinatal, pues señala que el perito se ha apartado de los conocimientos científicos y de los consensos médicos y obstétricos de la Argentina. Explica en qué consiste su contradicción con tales principios y directivas científicas ya que estas señalan como erróneo el concepto de que la asfixia intraparto es la causa más importante de parálisis cerebral y que los cuidados perinatales pueden prevenirla. Transcribe parte de estos Consensos y relaciona el informe de la UBA obrante a fs.723 afirmando que las conclusiones del perito se contraponen a las de la comunidad científica.

Expresa que así también lo corrobora el testimonio del Dr. Roge a fs. 953 vta. ya que según los datos que vierte sobre el caso el apgar informado no era el propio de una asfixia preparto.

Cita doctrina.

Luego se refiere a que la conducta médica no siempre puede solucionar situaciones que se presentan como imprevisibles e inevitables, señalando que ello implica fuerza mayor para el tratamiento médico. Agrega que así lo revela la respuesta a la pregunta 50 del Informe de la UBA, la respuesta a la pregunta 7 del cuestionario presentado al perito Saada, y el Consenso de Parálisis Cerebral. Cita jurisprudencia.

Afirma que existen concausas, señalando que la primera de ellas es el embarazo sufrido por la actora, razón por la cual concurrió a hacerse atender y que durante el trabajo de parto existen muchas vicisitudes que pueden llevar a desenlaces aún fatales.

Sostiene, luego de referirse a cómo debe analizarse la cadena causal que en el caso no era previsible la existencia de la doble circular del cordón al cuello y en bandolera, ni el diagnóstico que tuvo al momento del nacimiento de haberse ajustado el cordón al cuello, sin ningún antecedente o estudio que lo revelara; con liquido amniótico claro y sin presencia de meconio, y con una placenta con insuficiencia grado I sin presencia de meconio informado por anatomía patológica.

Destaca que el análisis causal tiene por objeto no sólo establecer la autoría sino también la medida del resarcimiento.

Concluye sosteniendo la ausencia de responsabilidad del codemandado.

En subsidio se agravia por los montos de condena.

A fs. 2.160 y sigs. contesta el recurso la parte actora y a fs. 2.199 y sigs. hace lo propio OSDE.b) Recurso de Organización de Servicios Directos Empresarios (OSDE).

Al fundar su recurso se agravia en primer lugar por el rechazo de su defensa de falta de legitimación sustancia pasiva.

Dice que la sentenciante le atribuye una responsabilidad más extensa que la que imputa al profesional, al señalar que se trata de una responsabilidad contractual y objetiva.

Expresa que la vinculación contractual que afirma existir la sentenciante es dudosa pues no se explica con quién tiene ese vínculo su parte, si con Apresal, con el médico, con el Hospital Español o con los actores.

Afirma que esto es de vital importancia, ya que la defectuosa integración de la litis y el rechazo de su petición de que se integrara con los demás participantes, alteró la posibilidad de un pronunciamiento útil.

También critica el carácter de forzoso que le atribuye la Sra. Juez al contrato de los actores, ya que éstos decidieron libremente elegir a OSDE como su obra social.

Luego se refiere al sistema de la ley 23.660 y dice que siendo OSDE un agente del seguro de salud, la relación que la vincula con los actores no es un contrato sino que deviene de la ley.

Luego se refiere a la libertad de elección de sus afiliados ya que no son cautivos de ninguna obra social, siendo su afiliación totalmente voluntaria.

Se queja de que la sentencia responsabiliza a su parte por la obligación tácita y accesoria de seguridad en la prestación del servicio de salud, y que sin más fundamentos le endilga responsabilidad solidaria por la mala práctica de los profesionales.

Expresa que la responsabilidad de las obras sociales no se presume.Y agrega que su parte no ha faltado al deber de vigilancia respecto de sus prestadores de salud, por cuanto el codemandado no figuraba en su cartilla y fue elegido libremente por la actora, no pudiendo hacerse responsable a OSDE por los actos de los profesionales o las clínicas que ellas no contrataron.

Expresa que la sentenciante ha equiparado el papel de OSDE al de una clínica o sanatorio lo que es erróneo y arbitrario, agravado por haber rechazado la integración de la litis.

Dice que no se puede exigir a la obra social que esté en cada acto médico particular.

Insiste en que no hay vinculación alguna entre el médico tratante y OSDE sino que aquel tiene contrato con Apresal y ésta le factura a OSDE. Indica la prueba que corrobora su aserto.

Señala que a su parte no se le puede aplicar responsabilidad alguna en función de la culpa in vigilando, criticando un párrafo expreso de la sentencia. Hace una crítica de las citas utilizadas por la Sra.Juez a quo en apoyo de su posición señalando que la transcripción de Lorenzetti es de un párrafo de “La Empresa Médica” que no se ajusta al caso pues su titulo es “Responsabilidad por los médicos dependientes o en listado cerrado”. Cita por el contrario otro párrafo en el que el autor, coincidiendo por Bueres se inclina por la ausencia de responsabilidad en el caso de que el listado de prestadores no sea proporcionado por la obra social sino por un colegio o federación médica justamente por la imposibilidad de control.

Agrega que quedó demostrado que OSDE no participó en la selección del médico y que el mismo no era prestador de cartilla.

Luego se refiere a la responsabilidad por los dependientes, la que entiende se debe ajustar a los motivos de la contratación pero no por aquellos hechos que traspasan los límites de dicha contratación o que no forman parte de la autorización que por el contrato se les concediera salvo supuestos de probada connivencia.

Se agravia también por cuanto la Sra. Juez a quo no ha tenido en cuenta a su juicio, que OSDE presta servicios médicos a través del sistema abierto regido por la libre elección de los profesionales, lo que se acreditó con la pericia contable.

Señala que el Dr. G. fue elegido por los actores y no formaba parte de la cartilla de OSDE por lo que ésta no puede ser responsable por sus actos. Agrega que ningún prestador se encuentra en relación de dependencia con su parte.

Cita doctrina.

Se agravia también por cuanto la sentencia le impone a OSDE una obligación mayor que al médico tratante, especificando que se trata de una obligación de resultado y de garantía. Cita en su apoyo un fallo de la Corte de la Nación de 1997.Cita doctrina.

Citando un fallo de 2012 de la Cámara Nacional de Apelaciones de San Isidro expresa que cuando se trata de precisar la responsabilidad de las obras sociales u otros entes de medicina prepaga con lista abierta de prestadores es claro que deben responder por la omisión del servicio comprometido y no por la mala prestación médica.

Afirma que la empresa de medicina prepaga sólo debe responder cuando impone un prestador o determinados centros asistenciales.

En segundo lugar se agravia por el rechazo de la defensa de prescripción bianual opuesta por su parte.

Insiste en que no tiene vínculo alguno con el médico tratante, y que por ello si se ha traído a OSDE a este proceso se trata de una responsabilidad extracontractual. Cita jurisprudencia.

Vuelve sobre el tema de la responsabilidad y afirma que sólo pueden tener responsabilidad por el hecho de sus dependientes Apresal y el Hospital Español En tercer lugar se agravia por cuanto considera que no ha habido mala praxis. Se refiere a que la sentencia no cuenta con pruebas contundentes que indiquen la mala práctica del galeno y se asienta sólo en una presunción.

Se refiere a la prueba en contrario proporcionada por la testigo Acosta, el Dr. Roge y “el propio demandado Dr.G.” de cuyas declaraciones surge que la partera realizó el monitoreo cardíaco del menor.

Agrega a ello las testimoniales de la Licenciada Montilla y de la Fonoaudiologa Romina Marset.

Dice que ha quedado probado que existe historia clínica y que hay protocolo quirúrgico, así como informe de anatomía patológica.

Se refiere a la carga de la prueba en materia de obligaciones de medio y afirma que no se han probado omisiones u actos del médico que demuestren un obrar negligente o imperito, pudiendo concluirse que la causa de la patología del menor no reside ni directa ni inmediatamente en un mal actuar del médico.

Dice que la propia sentenciante hace notar que la placenta demostraba una insuficiencia grado 1 siendo esto una complicación del embarazo que bien pudo haber llevado al desenlace, siendo imposible de detectar. También se refiere a la apnea que manifestó el niño cuando se intentó que se amamantara como causa de la parálisis cerebral.

Insiste en que de la historia clínica no surge ninguna alerta de anormalidad.

Luego se refiere a la supuesta falta de controles de la madre y el feto que alega la parte actora manifestando que ni siquiera tiene en claro la hora en que ello sucedió, lo que reproduce la sentencia.

Afirma que existe incongruencia entre los fundamentos teóricos del fallo y las conclusiones prácticas a las que llega y que determinan su decisión.

Dice que en materia de responsabilidad de los profesionales no existen presunciones legales de culpa. Agrega que la teoría de las cargas probatorias dinámicas no deja de ser una construcción jurídica sin sustento normativo.

Señala que no basta la prueba de la culpa médica sino que es necesaria también la demostración de la relación de causalidad, prueba que la actora no l ogró producir.

Finalmente se refiere a la conducta de las partes en el proceso, lo que a su juicio y sin involucrar a la Sra.Juez a quo demuestra una posible connivencia entre actores y demandados para que la indemnización sea pagada por OSDE.

Señala entre otras la conducta prácticamente pasiva de las partes ajenas a OSDE durante el desarrollo del proceso, que el Dr. G. siguió atendiendo a la Sra. J. mucho después del parto y aún cuando ella se encontraba viviendo en el sur del país; la demanda se inicia muchos años después de producido el parto, la actora demanda solamente al médico interviniente y a OSDE y no reclama ante el Hospital Español y Apresal, el médico tiene un seguro por sólo la suma de $100.000. El médico ha tenido una participación liviana en el proceso y su compañía de seguros se retiró del proceso.

En cuarto lugar se agravia por los montos de condena por las razones que expresa.

En quinto lugar se agravia por los intereses los que sostiene que sólo deben regir desde la fecha de la sentencia que es la época de la cuantificación.

En sexto lugar se agravia por las costas del proceso El recurso es contestado a fs. 2118 y sigs. por la actora y a fs. 2217, por el codemandado G.

c) Recurso de la parte actora.

Al fundar su recurso la parte actora se agravia de tres aspectos concretos:

El primero es la supuesta falta de inclusión en la sentencia del valor del dispositivo TOBII C12 sistema de comunicación con seguimiento ocular. La actora sostiene que su pedimento fue impulsado a través de un hecho nuevo que fue formalmente admitido, acompañándose informe fonoaudiológico de marzo de 2013. Relata los pormenores del informe y la necesidad de que se considere la necesidad de dicho dispositivo entre los rubros indemnizatorios, indicando que su valor su valor supera los 29.500 euros.

Describe los actos procesales que se produjeron y los resultados de los mismos, señalando que la Sra.Juez omitió resolverlo en la sentencia.

Agrega la necesidad y urgencia de contar con dicho dispositivo para un mejor desarrollo de las capacidades del menor, así como las otras pruebas producidas, tales como el informe del proveedor. Funda en derecho y señala la conducta desaprensiva de los demandados.

Pide se sume el costo del dispositivo a la indemnización otorgada.

En segundo lugar se agravia por el resultado de la tacha de la testigo Acosta que fuera rechazada en la sentencia.

Dice que la Sra. Juez afirmó que era notoria la reticencia de la testigo pero sin embargo afirmó que no había prueba concreta de su parcialidad, pero sin embargo y pese a esos restó eficacia probatoria al testimonio. Se queja de que la tacha no está dirigida a evaluar el mérito de la prueba sino si la testimonial es idónea o no, con cita de esta Cámara.

Por otro lado manifiesta que las declaraciones de la testigo aparecen francamente como teñidas de parcialidad o de falsedad, pues sostuvo que el Hospital Español no usa partograma, afirmó que partograma y curvas de alerta eran lo mismo, que sólo se manda la placenta a anatomopatología cuando existe una patología previa como madre hipertensa, diabética, trombofilia, que el protocolo lo confecciona el médico por cuadriplicado en copias al carbónico, que el protocolo no se agrega a la historia clínica, todos dichos a su juicio conscientemente falsos.

Agrega que tampoco consideró la Sra. Juez a quo que la testigo recordaba hechos a su antojo.

Se queja de que pese a todas estas circunstancias impuso a su parte las costas de una tacha procedente.

Pide que en el hipotético caso en que no se admita la tacha las costas se impongan en el orden causado teniendo presente que se le restó totalmente eficacia probatoria.

Finalmente se agravia de los intereses.

Afirma que la Sra. Juez a quo realizó una errónea interpretación del art.768 del CCCN ya que entendió como justa la continuación de la aplicación de la tasa activa del Banco Nación, cuando su parte estima que la aplicación de dicho artículo debía llevar a la aplicación de la tasa promedio que publica el BCRA en materia de préstamos personales según la variación correspondiente a los diversos tramos temporales en los que se hayan devengado. Funda en derecho y en jurisprudencia.

A fs. 2135 y sigs. el demandado G. contesta el recurso y a fs. 2186 hace lo propio OSDE.

II. Por razones de índole lógica trataré en primer lugar la cuestión planteada en torno a la responsabilidad del Dr. G. que se patentiza en su recurso y en parte en las quejas vertidas en subsidio por OSDE sobre la inexistencia de culpa médica, para lo cual también tendré que referirme en primer término a uno de los agravios de la parte actora, en concreto el referido a la tacha de la testigo Acosta y su rechazo en la sentencia venida en revisión.

Aclaro además que como lo tiene dicho la jurisprudencia en general, los jueces no están obligados a hacerse cargo de todos y cada uno de los argumentos expuestos por las partes, ni a analizar las pruebas producidas en su totalidad, sino que deben atender tan solo a aquéllos que sean conducentes para la correcta decisión de la cuestión planteada.

Me centraré en primer lugar en la tacha de la testigo Acosta.

Conforme al art. 199 inc. III del C.P.C. (vigente al momento del proceso) los testigos pueden ser tachados por causales que permitan “presumir parcialidad en sus declaraciones”. De tal modo no es necesaria la certeza de la parcialidad sino que basta que las razones aludidas provoquen en el juzgador la necesidad de prescindir del testimonio cuando no encuentre en el testigo y/o en su declaración elementos suficientes de juicio para convencerse de su veracidad (cfr. Alsina, Tratado de Derecho Procesal Civil y Comercial, tomo segundo, pag. 399, ed.942).

La primera condición de un buen testigo radica en que no esté el mismo interesado, material o moralmente en el proceso. (MADDALONI, Osvaldo A., “La fuerza probatoria de las declaraciones testimoniales”, LL Online, cita: AR/DOC/5758/2011).

En el caso se debate sobre la actuación de los profesionales que intervinieron en el trabajo de parto y nacimiento de I. P., por lo que el sólo hecho de que la licenciada en obstetricia Sra. Acosta no haya sido demandada, no implica que su responsabilidad profesional no pueda resultar de la causa y verse afectada por ello moralmente, o en su prestigio, o en una eventual acción de regreso.

Esta razón a mi juicio es suficiente para que como testigo no pueda presumirse su imparcialidad, ya que su interés es ostensible.

Además es notorio y llamativo que la testigo afirme no acordarse de haber controlado el trabajo de parto de la Sra. J. de P., (siendo que el mismo requirió de inducción y demoró dos días de control) siendo que más adelante refirió hacer guardias sólo dos veces por semana, haber manifestado por otra parte que sí recuerda que justo el 28 ingresó a la sala de partos cuando ya se hallaba el Dr. G. para asistir al médico, pese a que ella atendía sólo a las socias del hospital, pero que había mucho trabajo y estaba de guardia y por eso fue a ayudar, y por otro lado no recordar nada más sobre el parto en sí mismo.

De tal modo estimo que la tacha de la testigo ha sido adecuada y debe admitirse por falta de idoneidad objetiva de la testigo.

Suprimiendo en consecuencia dicha prueba que tal como lo dice la Sra. Juez a quo, en definitiva tampoco aporta nada al objeto de la causa, pasaré al análisis de los agravios del demandado Dr. Jorge Gazhoul.

Si bien los agravios referidos a la responsabilidad médica atribuida en la sentencia, como tales están restringidos a:a) falta de prueba del factor de atribución, esto es la culpa médica y b) falta de prueba de la relación de causalidad entre la parálisis cerebral que sufre el actor y la práctica médica del recurrente, lo cierto es que ambos están además impregnados por dos críticas fundamentales que el accionado realiza a la sentencia, cuales son que se haya admitido la existencia de prueba de indicios y presunciones (a las que critica también por meramente conjeturales) sin advertir que existía prueba en contrario, así como atribuirle como falta al Dr. G. la omisión del registro de los latidos en la historia clínica, siendo que ello corresponde sea realizado por la partera.

Es verdad que, en principio, el servicio médico comprende obligaciones de medio y que por ello la carga de la prueba de la culpa está a cargo de quien la alega.

Sin embargo la difícil situación en la que se encuentran los pacientes frente al médico (sea por desconocimiento de la ciencia, por el ascendiente que éste tiene respecto de su paciente, por la confianza puesta en aquél, por imposibilidad de preconstituir prueba en el momento en que la asistencia médica se presta, etc) ha permitido que la jurisprudencia y ahora el nuevo CCCN flexibilizaran la carga probatoria del damnificado.

En el marco de la legislación derogada aplicable al caso, es opinión mayoritaria que, si bien como regla impera el principio de la carga probatoria derivada del onus probandi, esta debe morigerarse (e incluso con inversión de la carga de la prueba) en función de la teoría de las cargas dinámicas de la prueba, las presunciones hominis que se derivaban de los hechos acreditados, y la regla res ipsa loquitur.

Para que proceda una demanda por mala praxis médica lo que debe resultar de la prueba es la atención deficiente por falta de prudencia, diligencia y en contradicción a los principios de la ciencia y el arte de curar lo que unido a los otros requisitos de la responsabilidadcivil, genera una responsabilidad subjetiva que tiene su base en la culpa médica en la ejecución del contrato, culpa esta que no es distinta a la noción general pues la misma fluye de la confrontación entre la conducta obrada y la conducta debida por un galeno. Sólo que, conforme al art. 902 del CC cuando mayor sea el deber de actuar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor será la obligación que resulte de las consecuencia posibles de los hechos.

Pero, pr obar por presunciones no implica una derogación de la regla que pone la carga de la prueba en cabeza del actor, pues éste debe demostrar indicios de los que el intérprete extraerá por deducción y a base de un razonamiento empírico apoyado en el criterio de probabilidad. Las presunciones revisten el carácter de un medio indirecto de prueba cuyo basamento es el raciocinio, el cual, partiendo de hechos conocidos, busca establecer la verdad de otros hechos por conocer. Dicho raciocinio tiene en cuenta en algunos casos ciertos hechos constantes e inmutables de la naturaleza y, en otros, sea el fruto de la experiencia humana o la relación lógica y necesaria que media entre ciertos hechos, de los cuales los unos son el antecedente necesario de los otros (PARRILLI, Antonio, La prueba de presunciones, L. L. 1987-B-1004).

Es por esto que cabe corregir las aseveraciones del recurrente en el sentido de que la Sra. Juez a quo “condenó” al Dr. Gazhoul por la existencia de alteraciones en los latidos cardiofetales que nunca fueron probados, o por no haber registrado datos sobre ellos, conducta que no le correspondía a él sino a la obstétrica.

En realidad no es así y en la sentencia puede entenderse con toda claridad que la Sra.Juez a quo tuvo en cuenta una serie de indicios (hechos probados) que le llevaron a concluir que el demandado no evitó con su conducta profesional los problemas obstétricos que se presentaron ni con un diagnóstico precoz ni con la conducta adecuada, lógica y menos lesiva posible, teniendo en cuenta que la asistencia obstétrica debe ser preferentemente profiláctica en nuestros tiempos (ver fs. 2033). Explicó también los caminos seguidos en su razonamiento.

Pero además, en lo que respecta a la conducta a seguir por el profesional la Sra. Juez a quo se basó en las conclusiones del perito médico explicando las razones por las que lo hizo.

Por mi parte entiendo que si se dividen estos dos aspectos en los que la Sra. Juez a quo basa su decisión de que existió culpa médica (ausencia de un diagnóstico precoz de anormalidades en el progreso del parto y falta de una conducta profesional destinada a evitar adecuadamente los efectos) pueden encontrarse muchos indicios (hechos probados en la causa) que llevan a la misma conclusión.

Veamos:

1) Los estudios realizados durante el embarazo a la Sra. J. y al niño por nacer y que constan en esta causa no presentan hasta el 13/10/2004 incluido (fecha del test no estresante NST de monitoreo fetal que obra en la documentación acompañada) ninguna alteración del feto o del embarazo o de la madre. Tampoco resulta ello de las fichas en las que el Dr. Gazhoul registraba las consultas, sin perjuicio de lo particularmente ilegible que resulta su letra.

2) La Sra. J. consultó con el Dr. G. en su consultorio los días 19/10/204 y el 26/10/2004. En la “historia clínica” particular del médico demandado, consistente en una pequeña ficha en la que anotaba la fecha de la consulta y mínimos datos de la paciente, se lee en ambas fechas algo así como “LCF N; cefálica”. (fs. 79 y vta.de la medida precautoria (autos Nº170.204 originarios del Dieciocho Civil).

3) Sin embargo al día siguiente de la última consulta la Sra. J. fue internada en el Hospital Español. La causa de la internación consta a fs. 3 vta. de la historia clínica de la madre en estos términos “Embarazo de término. Distocia? Falta de movimientos fetales.”. Así también ha sido interpretado por el perito médico tocoginecólogo.

En el formulario de “protocolo quirúrgico” de fecha 28/10/2004 que obra a fs. 323 de autos y 76 del expte. penal, utilizado para detallar el parto, el Dr. G. coloca como “antecedentes”: embarazo de término, parto doloroso. Distocia.” Debo aclarar que el significado común de la palabra distocia es parto dificultoso o doloroso y que el diccionario médico con mayor precisión define el término del siguiente modo: “Parto que no cursa con normalidad. Existen dos tipos: distocias del periodo de dilatación y distocias del periodo expulsivo, con causas variadas: pueden ser debidas a anomalías en las contracciones uterinas (distocia dinámica), a la desproporción pelvifetal o a presentaciones fetales inadecuadas (distocias mecánicas).Con frecuencia, las distocias dinámicas y las mecánicas están asociadas. En ambas, es habitual que se produzca sufrimiento fetal, lo que obliga a dar por finalizado el parto con carácter de urgencia, para evitar las lesiones fetales.” (www.cun.es/diccionariomedico/terminos/distocia)

4) La paciente ingresó al servicio de tocoginecología del Hospital Español, a las 6:45 (am) a cargo del Dr. Gazhoul indicándose en la hoja 4 de la historia clínica en el formulario proveído por el hospital en el capítulo correspondiente a “motivo de la internación”: trabajo de parto: NO, LCF: SI, Otras: “Inducción”; presentación: cef., a lo que el profesional agrego de puño y letra “no al ingreso”.

5) En la historia clínica de la madre consta que el embarazo data de 39 semanas, lo que coincide con el tiempo indicado por el médico como FUM.En cambio en la historia clínica del hijo, se considera nacido prétermino con 37 semanas (hoja 2). No hay pericia neonatológica.

6) El primer día de internación de la Sra. J., el Dr. G. le realizó una prueba de monitoreo fetal denominada prueba de Pose que “consiste en la valoración de la respuesta de la frecuencia cardiaca fetal al inducir contracciones con la administración de oxitocina” (fs. 392 de la contestación de demanda de la aseguradora). Si bien el demandado no contestó la demanda, citó en garantía a la compañía y por ello debe entenderse que asumió su defensa al menos en primera instancia manifestando lo que ocurrió y afirmando que se utilizó esa prueba.

Sin embargo en las respuestas de la Facultad de Medicina de la UBA (Nº 51, a fs.862) se dice expresamente que son válidos todos los métodos de monitoreo, salvo la TTCU p PTC (prueba de Pose o prueba de tolerancia a las contracciones), porque puede producir daño fetal.

Por otra parte en la Guía para la atención del parto normal del Ministerio de Salud de la Nación, se dice: “No hay evidencia clínica que demuestre que la utilización liberal de ocitocina durante el trabajo de parto normal sea beneficiosa para las mujeres o sus hijos. En conclusión, la ocitocina es una medicación que debe ser utilizada bajo válidas indicaciones y con estricto control de las contracciones y de la salud fetal” (fuente: “Guía para la atención del parto normal en maternidades centradas en la familia”, Aprobado por Resolución Ministerial Nº 647, del 5 de diciembre de 2003,en el marco del Programa Nacional de Garantía de Calidad de la Atención Médica, implementado por Resolución (MS y AS) Nº 149, del 1 de junio de 1993. Incorporado al Programa Nacional de Garantía de Calidad de la Atención Médica).

Según páginas de internet de difusión pública la oxitocina puede provocar taquicardia en el feto, así como una carencia de oxígeno.(https://www.infooxitocina.com/efectosdelaoxitocina.).

El informe de la UBA de fs. 861/862 explica que cuando el patrón contráctil uterino es anormal en más, se produce una disminución del flujo útero placentario (respuesta 34).

No se advierte en la historia clínica que la aplicación de esta técnica haya recibido justificación adecuada de las causas por las que se entendió indicada para el caso, y mucho menos que se haya realizado bajo estricto control de las contracciones uterinas y de la salud fetal, salvo por los controles de la obstétrica de los latidos cardiofetales que como se ve en la historia clínica dejaron de ser controlados a la tarde del día del nacimiento.

7) Dado que tampoco existe motivación suficiente en la historia clínica sobre la elección de la inducción como método para provocar el parto, y en cambio, sí se sabe por las atestaciones incompletas de la historia clínica que el Dr. G. sospechó distocia y comprobó falta de movimientos fetales, no puede entenderse suficientemente por qué razón pese al fracaso de la inducción durante la primera jornada de internación (27/10/2004), decidió suspenderla durante la noche y reiniciarla a la mañana siguiente. Tampoco es posible sostener qué razones tuvo para continuar optando por la inducción y no por la cesárea.

8) Los registros de la obstétrica sobre los latidos cardiofetales se interrumpen en la historia clínica a las 17:20 hs, momento en que la Sra. J. había logrado cuatro centímetros de dilatación y tenía rota la bolsa (fs. 5 in fine) Es cierto que el perito optó por entender que ello había ocurrido a las 19:00 hs y la apelación de las partes demandadas se ha basado en esa hora. Ello sin perjuicio de que el experto al contestar las observaciones señaló que por lo ilegible de la fotocopia era difícil establecer si ello ocurrió a las 17:00, a las 17:50 y 19:o 19:50 hs.

Sin embargo siguiendo la secuencia temporal de los controles, se advierte claramente que los primeros, a partir de las 8:30 horas se realizaron cada 30’ o 35’ mientras que a partir de las 16:10 hs se hicieron cada 20’, lo que da por resultado que el último de ellos fue realizado a las 17:20 hs. Ello sin perjuicio de que resulta más que claro que el número sospechado es un 7 y no un 9.

A partir de ese momento cesa toda registración de LCF ni por la obstétrica ni por el obstetra.

El Dr. G., por su parte registra en hoja 2 de la historia clínica que la Sra. J. es trasladada a sala de partos con 7 cms de dilatación para anestesia peridural, sin colocar la hora en que esto ocurrió.

Tampoco hay en ese tiempo registro alguno de los LCF.

Luego de ello sólo figura la producción del parto a fs. 2 vta. con las circunstancias que luego se relatarán, y la hora de culminación del procedimiento (21:18 hs) en hoja 4.

Como puede apreciarse la historia clínica adolece de muchas omisiones graves tal como lo describe el perito. No se registró las razones por las que se eligió la técnica de inducción del parto. No se aclaró si hubo o no distocia, ni por qué causas. Tampoco se dejó c onstancia de la urgencia o no que revestía la ausencia de movimientos fetales desde el 26/10/2004.

No se registraron latidos cardiofetales entre las 17:20 y las 21:18 hs., ni el método con el que fueron controlados los que sí quedaron registrados. No se registró dinámica uterina. Tampoco se registraron tactos vaginales para verificar la evolución de la dilatación y del trabajo de parto (respuesta Nº18 del perito a las impugnaciones de fs. 1832/1834, a fs. 1849) siendo ésta la conducta la que hubiese sido idónea y esperada.

No se registró tampoco durante el mismo tiempo cómo evolucionó el trabajo de parto.Ni si la rotura de membranas fue espontánea o provocada por el médico y en su caso por qué razón y cuándo. Esto tiene relevancia por cuanto en la Guía para el parto normal del M. de Salud de la Nación se dice expresamente que la amniotomía temprana en casos de manejo activo del parto por parte del médico interfiere con el tiempo fisiológico en el cual se rompen las membranas y que “En estudios controlados se observó un aumento en la aparición de desaceleraciones tipo I en la frecuencia cardíaca fetal en el grupo con rotura de membranas y un aumento estadísticamente significativo del modelaje cefálico” (hoja 34 del protocolo).

No hay registro alguno de otros métodos para verificar la posible existencia de sufrimiento fetal agudo como la oximetría fetal, ultrasonido doppler, los que hubieran podido evitar el daño, según señala el perito médico a fs. 1846 in fine, 1846 vta., fs. 1847 vta; 1849 vta. (preguntas 32, 33, 50); 1850 pregunta 54).

En definitiva, no puede decirse que se condenó al demandado por la omisión de registraciones que debía hacer la auxiliar obstétrica cuando es obvio que el médico obstetra es el jefe del equipo médico en un parto y que además él mismo omitió numerosos registros esenciales en la historia clínica.

Por esa razón se ha sostenido que “La existencia de dependientes o auxiliares en el acto quirúrgico, no puede actuar como factor de dilución de la responsabilidad del cirujano frente a la víctima, sin perjuicio, en su caso, de la repetición a que pudiera dar lugar en la relación interna.” (Bustos, Ramón Roberto vs. Provincia de La Pampa s.Daños y perjuicios /// Corte Suprema de Justicia de la Nación; 11-07-2006; Rubinzal Online; RC J 2983/07).

El acto quirúrgico en cuanto al jefe del equipo médico es asimilable al parto aunque en sí mismo no sea un acto quirúrgico.

9) No se realizó partograma ni estudio de la curva de alerta.

Debo recordar que en la Guía para la atención del parto normal en maternidades centradas en la familia”, Aprobado por Resolución Ministerial Nº 647, del 5 de diciembre de 2003,en el marco del Programa Nacional de Garantía de Calidad de la Atención Médica creado por Decreto 1424/97 y que fuera implementado mucho antes por Resolución (MS y AS) Nº 149, del 1 de junio de 1993, se establece la necesidad de recurrir al partograma y realizar las curvas correspondientes en los siguientes términos: “Una forma de evaluar desde el comienzo el progreso de la dilatación cervical es por medio de la utilización del Partograma con sus curvas de alerta. Estas fueron desarrolladas por el CLAPOPS/OMS sobre 1188 partos eutócicos, con feto único y presentación cefálica, de inicio y terminación espontánea, sin medicación y con la evolución normal de sus recién nacidos Schwarcz R.L. et al. 1987).Estas curvas consideran la evolución de la dilatación cervical en diferentes condiciones maternas: paridad (nulípara o multípara), posición materna (vertical u horizontal) y estado de las membranas ovulares. De la combinación de estas variables se cuenta con cinco diferentes curvas de alerta que parten de los cuatro/cinco centímetros de dilatación. (Figura Nº2, páginas 3132).El Partograma constituye un recurso práctico para evaluar el progreso del trabajo de parto de un caso individual. Marca un límite extremo (percentilo 10) de la evolución de la dilatación cervical en función del tiempo. Permite alertar precozmente ante aquellos casos que insinúan un enlentecimiento del trabajo de parto.Evita el uso innecesario de maniobras y medicamentos ya que supone evaluación y eventual conducta activa cuando el registro efectuado traspasó la línea de alerta. Brinda tiempo suficiente para corregir la anomalía en el propio lugar o para referirla a un centro de mayor complejidad. Por todas estas razones debe realizarse en forma simultánea con lo que está sucediendo y no reconstruirlo al finalizar el parto. Un estudio multicéntrico (Souverbielle B.E., O?’Brien M.E. 1994) demostró que con el uso del Partograma disminuyen los siguientes parámetros: trabajo de parto prolongado (6,4% vs. 3,4%), número de intervenciones (20,7% vs. ,1%), operación cesárea de urgencia (9,9% vs. 8,3%),cesárea en embarazos simples sin factores de riesgo (6,2% vs. 4,5%) y complicaciones intraparto(0,5% vs. 0,3%). El Partograma debe incluirse como tecnología apropiada en la Historia Clínica obstétrica constituyendo un resguardo legal.”.

Según el recurrente el Ministerio de salud de la Provincia informó que no es obligatorio. La respuesta que brindó dicho Ministerio no puede interpretarse exactamente así.

A fs. 117 del expediente penal ofrecido como prueba el Director de Maternidad e Infancia expresa: “la dirección Provincial de Maternidad e Infancia, siguiendo las directivas de la Dirección Nacional de Maternidad e infancia del Ministerio de Salud de la Nación y los lineamientos de CLAPOPS/OMS, adhiere a las normativas perinatales del año 1993 y realiza la impresión tanto de la historia clínica perinatal como del carne perinatal los cuales distribuye en los efectores públicos de la provincia de Mendoza. A aquellos efectores privados que lo han solicitado también se les ha enviado copia pero no es el caso del Hospital Español de Mendoza.Esta Dirección no exige protocolos quirúrgicos relacionados con el parto a ningún servicio.” Es verdad que de esta respuesta surge que el partograma no era obligatorio para los efectores privados.

Sin embargo está más que claro que la Provincia de Mendoza adhirió a los programas de calidad de la atención médica y a las normativas perinatales a las que hemos hecho referencia más arriba y que las recomienda, además de que estas son obligatorias para los efectores públicos, y que la Dirección colabora con los privados que estén dispuestos a utilizarlas por ser de gran utilidad.

Ello demuestra que aún cuando los demandados han insistido en que el médico debe adaptar su conducta al avance de la ciencia y al estado de los consensos en su medio, en el caso, nada de eso ocurrió y por lo demás en su absolución de posiciones el Dr. G. pareció ni siquiera conocer la existencia de tales recomendaciones de la OMS, del Ministerio de Salud de la Nación y de la Dirección de Maternidad e Infancia de la Provincia (respuestas a la primera y segunda ampliación de las posiciones a fs. 597).

Las normativas o indicaciones del consenso científico del medio deben ser conocidas y aplicadas por los médicos como reglas de la ciencia y el arte que cultivan y ejercen.

Así por ejemplo en España el art. 141.1 de la Ley 30/1992 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas, prescribe que:”No serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubieran podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes al momento de la producción de aquellos, todo ello sin perjuicio de las prestaciones asistenciales o económicas que las leyes puedan establecer para estos casos”.

Sin embargo en el caso de autos las circunstancias o consecuencias hubieran sido previsibles según las directivas impartidas por la OMS y el Ministerio de Salud de la Nación y no se siguieron.

Recuerdo además que aún cuando las causas perinatales de la parálisis cerebral puedan ser de un bajo porcentaje de todos modos a los médicos obstetras los obliga el art. 14 tercer párrafo de la ley 24.901 que reza: “Si se detecta patología discapacitante en la madre o el feto, durante el embarazo o en el recién nacido en el período perinatal, se pondrán en marcha además, los tratamientos necesarios para evitar discapacidad.”.

10) De lo que ocurrió entre las 17:20 hs y las 21:18 hs en que finalizó el parto, como se dijo, no hay registro alguno, a salvo lo que el Dr. G. indicó en la historia clínica de la madre, a fs. 2 vta., en la que transcribió “.feto vivo masculino con circular de cordón al cuello y en bandolera ajustadas que se reducen con dificultad extrayendo feto VIW deprimido que se recupera a los 5’ y pasa a neonatología para observación”. Una descripción casi idéntica se realiza en el “protocolo quirúrgico”.

11) Sin embargo en la testimonial del Dr. Rogé, el neonatólogo que atendió a I., se encuentran algunas circunstancias por él relatadas que a mi juicio también constituyen también indicios serios. a) El testigo recuerda con precisión que el anestesista colaboró en el trabajo de parto realizando la maniobra de compresión del fondo de útero de la Sra. J. (respuestas a la segunda, tercera y sexta sustitución a fs.953 y 953 y vta.).

Esta maniobra es la llamada “maniobra de Kristeller” que se utiliza para apresurar el expulsivo.

La Organización Mundial de la Salud (OMS) no recomienda la maniobra de Kristeller por considerarla poco segura. De hecho, se ha prohibido su práctica en algunos países, como es el caso de Reino Unido.

Diversos estudios ponen de manifiesto las complicaciones de la maniobra Kristeller:

En la madre: desgarros del suelo pélvico, rotura uterina, hematomas, inversión uterina, hemorragias, prolapsos uterinos, desprendimiento prematuro de la placenta, fracturas de las costillas, etcétera.

En el bebé: falta de oxígeno, fracturas de la clavícula y del húmero, y parálisis de Erb Duchenne (parálisis de los nervios que se encuentran alrededor de la zona cervical y que se manifiesta con una pérdida de la movilidad de los brazos).

Traigo a co lación estas consideraciones que no fueron preguntadas al experto por cuanto aparecen en las páginas de difusión de conocimientos para padres. (https://www.webconsultas.com; https://www.guiainfantil.com).

Pero como se dijo precedentemente, la “Guía para la atención del parto natural para maternidades centradas en la familia” del Ministerio de Salud de la Nación, desaconseja rotundamente esta práctica:”En cuanto a la presión fúndica del útero (Maniobra de Kristeller) no hay evidencia que avale que deba ser realizada, es más, puede ser perjudicial tanto para el útero como para el periné y el feto (Simpson KR 2001). No se realizará presión fúndica (Maniobra de Kristeller) durante el segundo período del trabajo de parto”. b) En su respuesta a la décima sustitución el neonatólogo expresa que si bien no tiene acceso a la historia clínica materna, “tenemos un diálogo continuo con la partera y el obstetra durante el trabajo de parto y de los inconvenientes o no que se presentan en él y no accediendo a la lectura de un documento”, lo que denota que cada historia clínica es independiente, pero que el neonatólogo está presente durante todo el trabajo de parto y sabe lo que ocurre en él por cuanto es de su interés profesional.

Cuando es repreguntado por la aseguradora, el Dr. Rogé recuerda que en este caso se estaba haciendo por la partera monitoreo cardíaco fetal. A continuación en la quinta repregunta se lo interroga de esta manera: “Para que diga si recuerda si en algún momento existió o se habló sobre algún problema con los latidos cardíacos del bebé” y responde: “Sí”. En la Sexta repregunta se lo interroga para que aclare en qué momento ocurrió eso y responde: “En el período expulsivo.” (pàg. 954 vta.). c) La respuesta a la vigésima tercera sustitución de la actora produce alguna inquietud: se le pregunta si recuerda haberle manifestado a los papás que I. lloraba sostenidamente debido a los golpes sufridos en su cabecita en el trabajo de parto y responde : no puedo contestar la pregunta porque no está clara, está mal elaborada la pregunta, puede contestar si dije esa frase o no. Preguntado para que conteste eso, responde “no dije esa frase”.

En la historia clínica del neonato en cambio figura a fs.5 que presenta céfalohematoma, el que, si bien es común como consecuencia del trabajo de parto y generalmente no deja secuelas, corrobora en parte la versión de la actora en la demanda. d) Cuando se pregunta si recuerda si se presentó un ajuste del control umbilical y en qué momento, expresa que sí que presentó circular de cordón umbilical, pero que no recuerda en qué momento del parto, pero indica que es un diagnóstico que se hace prácticamente al final, cuando uno ve el cordón enrollado al en el cuello del bebe (respuesta a la tercera repregunta de la aseguradora a fs. 954 vta.). e) Cuando se le pregunta si recuerda cuál fue el diagnóstico de ingreso de I. en el servicio de neonatología responde: “prematurez de treinta y siete semanas, deprimido moderado apgar 37″. (fs. 953 vta.). Debe aquí recordarse que el Dr. G. por el contrario consideró que se trataba de un embarazo de término de 39 semanas.

12) La historia clínica de I. es bastante ilegible. Sin embargo en ella puede leerse que no lloró al nacer, que presentó apnea, que requirió reanimación (hoja 1). El diagnóstico está en iniciales mayúsculas: PT PAEG. Hay varios cuadros sin llenar.

En la hoja 2 también se indica PT (pretérmino) 37 semanas sexo masculino, PN 3580 TSI PC35.parto vaginal cefálico RDM LAC expulsivo prolongado apgar 3/7 se realiza reanimación en sala de parto con bolsa y TET recuperando FC y FR, Ingresa a neo .cefálico, hipotónico, hipo.” Y fuera del marco del formulario se agrega “acidosis metabólica.”.

Al día siguiente se anota entre otras observaciones: irritabilidad e hipotonía leve. Más adelante están los estudios metabólicos y finalmente la indicación de ecografía cerebral. Esa noche por guardia se consigna: Episodio de desaturación posterior a dextro, con mirada fija, cianosis generalizada impresiona equivalente convulsivo.Se indica fenobarbital.

Se hizo una interconsulta con neurología.

El resultado es parcialmente ilegible pero puede verificarse “cefalohematoma parietooccipital bilateral siendo mas importante el derecho”.

Luego siguen anotaciones en las que persiste irrtabilidad al estímulo, ictericia, persiste cefalohematoma, y el 2/11/04 se anota “encefalopatía hipóxica isquémica” El diagnóstico de egreso está en la hoja 1 y es encefalopatía hipóxica.

No hay pericia neonatológica.

El perito neurólogo explica a fs. 1062 que “el mecanismo fisiopatológico de la encefalopatía hipóxico isquémica es la hipoxia (disminución de concentración de oxígeno) y la isquemia (déficit de flujo al cerebro)”.

El informe de la UBA a fs. 861/862 dice que se define como asfixia fetal a la alteración en el intercambio gaseoso que resulta no solo de un déficit de oxigeno sino también de exceso de dióxido de carbono con un metabolismo anaeróbico que lleva al feto a una acidosis metabólica con la consiguiente lesión tisular. Agrega que el Colegio Americano de Obstetricia toma como signos neurológicos en el neonato hipotonía, convulsiones y coma, así como complicaciones sistémicas en distintos órganos.

El perito médico tocoginecólogo destaca que el menor tuvo un apgar del parto de 3 y en los parámetros sólo figura 2 en piel (normal) y el punto restante no se indica a qué corresponde.

En el apgar se utilizan cinco factores para evaluar el estado físico del bebé y cada factor se evalúa siguiendo una escala del 0 al 2, siendo 2 la máxima puntuación posible para cada uno de los cinco factores. Estos últimos son los siguientes:a)aspecto (color de la piel), b)pulso(frecuencia cardíaca);c)irritabilidad (respuesta refleja); d)actividad y tono muscular; d)respiración (ritmo y esfuerzo respiratorio).

Agrega también el experto que en el caso hubo que realizar reanimación respiratoria, pues se le colocó máscara de oxigeno y fue internado en neonatología con diagnóstico de ingreso de deprimido grave y de egreso de encefalopatía hipóxicoisquémica ((fs. 1845 y sigs.).

Indicó también (fs. 1752 respuesta a) que el sufrimiento fetal agudo es una alteración de los latidos cardiofetales por diversas causas y se manifiesta por clínica y laboratorio (hipoxemia (nivel de oxígeno en la sangre por debajo de lo normal, específicamente en las arterias), acidosis (demasiado ácido en los líquidos corporales) e hipercapnia (demasiado dióxido de carbono (CO2) en el torrente sanguíneo. Usualmente ocurre como resultado de la hipoventilación o por no poder respirar apropiadamente.) Todas estas manifestaciones de laboratorio aparecen en la historia clínica del menor.

12) La pericia neurológica indica que I. padece de parálisis cerebral distónica e hipotonial axial y encefalopatía crónica secuelar. Agrega que presenta una lesión córtico subcortical hipóxica isquémica con compromiso de núcleos basales.

13) El perito Dr. Saada en todas sus presentaciones (antes y después de contar con las historias clínicas) sostuvo: a) que según los estudios anteparto que figuran en la causa ninguno de ellos reveló la existencia de peligro de daño neurológico (fs.1767 respuesta 10). b) que la circular del cordón puede concurrir con un parto normal, pese a que si es ajustada es más dificultoso. c) los controles continuos de los latidos cardiofetales pueden alertar y prevenir la hipoxia fetal. d) que el apgar del feto deprimido y la anatomía patológica con insuficiencia placentaria hacen presumir la hipoxia por sufrimiento fetal agudo y la parálisis cerebral posterior (fs.1847 respuesta a las preguntas y observaciones 35 a 43). e) que la respiración es uno de los cinco parámetros del apgar y la alteración delatidos cardiofetales es otro de ellos, por lo tanto si están alterados llevan a un feto deprimido. f) que la circular de cordón ajustada, unida a un expulsivo prolongado y a la alteración de latidos cardiofetales son causas suficientes para generar hipoxia y sufrimiento fetal agudos (fs. 1849 respuesta a la pregunta y observación 23). g) que la historia clínica de la madre es incompleta y omisiva de cuestiones de alta importancia, las que describe y se han relatado con anterioridad. h) que no consta que se hayan realizado estudios para detectar o diagnosticar el sufrimiento fetal agudo como el ultrasonido doppler o la oximetria del pulso fetal, a lo que agregó el estudio del PH fetal, aún cuando la aseguradora haya afirmado que el Hospital Español, no cuenta con la posibilidad de obtener la determinación de Salling, pues de todos modos la prueba existe y como lo indicó el perito está presente en otros establecimientos sanitarios.

Estas prescripciones no son ajenas al estado de la ciencia médica del medio en la que se mueve el demandado y como se dijo anteriormente debieron haber sido utilizadas en el caso, dado que las circunstancias hacían previsible un sufrimiento fetal agudo.

Estos hechos precedentemente descriptos no son conjeturales. Son hechos comprobados y constituyen indicios serios, precisos y concordantes de la existencia de culpa médica y de la existencia de relación de causalidad entre aquella y el resultado dañoso.

Los hechos que no se han podido probar, justamente, han sido los omitidos en la historia clínica, que como se ha dicho no contiene una omisión aislada sino un sinnúmero de ausencias de datos más que relevantes para el caso de autos.

Por lo demás tampoco es que se responsabilice al Dr. G. por la omisión del registro de los latidos cardiofetales que sólo estarían a cargo de la obstétrica.Las omisiones de los auxiliares del Jefe del equipo médico son imputables a éste, pues aún cuando no exista relación de dependencia laboral, existe subordinación profesional y técnica. Así lo ha entendido la jurisprudencia cuando se ha señalado que “en razón de la necesaria subordinación que debe existir entre los auxiliares médicos respecto de las directivas emanadas de los profeisonales intervineintes no puede atribuirse en el caso a las enfermeras de la clínica la responsabilidad de lo sucedido mientras el paciente se encontraba asistido por un médico que tenía amplias facultades para decidir lo que creyera más conveniente de acuerdo a su criterio de profesional habilitado para ello”.(Cámara Nacional Civil, sala G in re “Figueroa Carlos c/ Clínica Los Andes , JA, 1987I277). Esta subordinación está claramente reflejada en la ley 17132 que en sus arts. 49 y sigs., reglamenta la actuación de las profesionales obstétricas como auxiliares de la medicina.

Por otra parte y como es sabido la historia clínica es “un instrumento que emana de un establecimiento asistencial y/o de un médico realizado en un espacio de tiempo, que se inicia con la primera consulta y concluye con el alta del paciente, en la cual se anotan todos los datos relevantes de la salud del paciente, como así también el diagnostico, la terapia y el desarrollo de la enfermedad, integrada por distintos elementos como ser la manifestación del propio paciente, estudios clínicos y aspectos experimentales, y respecto del cual, el establecimiento asistencial y/o médico tiene la obligación de conservar, custodiar y expedir las copias que el paciente o sus familiares le soliciten” (RESALIS, Marcelo; SICA, Josefina Rita y MAGRI, Eduardo, La Ley, 16.12.04.).

La importancia de la historia clínica es múltiple, ya que por un lado es un derecho del paciente (actualmente reconocido por la ley 26.529) tanto del punto de vista de la documentación de su enfermedad, cuanto de su información adecuada y aún como prueba para los casos en que pudieraentenderse que existió una mala praxis. Pero por otro lado es un deber y carga grave e ineludible tanto del establecimiento asistencial, cuanto del profesional que asiste al paciente, ya que también es prueba de su actuar diligente o de su negligencia, pero a la vez es información imprescindible para el caso de que el paciente debiera asistir a otros centros de salud o a otros profesionales.

Aún antes de la vigencia de la ley 26.529 la doctrina y la jurisprudencia entendían que su pérdida o extravió o lo que es menos su deficiencia o falta de completividad, o sus inexactitudes, eran suficientes para invertir la carga de la prueba en un juicio de mala praxis, dado que generaban la presunción hominis de negligencia o impericia, así como de una falta grave en la prestación del servicio de salud.

Citaré algunos de los numerosísimos fallos y exposiciones doctrinales en este sentido.

Nuestra Suprema Corte de Justicia ha señalado que “La historia clínica mal confeccionada puede constituir una presunción hominis de culpa, inferencia ésta que podría encerrar una presunción de causalidad; sin embargo puede ocurrir que esa presunción, en un caso puntual (que no se ha probado sea el de autos) sea insuficiente si se trata simplemente de una omisión singular, aislada y no se conecta con otras presunciones” (SUPREMA CORTE SALA N° 1 Expte.: 65945 FELICI, JORGE Y OT. EN J: GARRIDO DE DONAIRE, SILVIA JORGE FELICI Y OT. DAÑOS Y PERJUICIOS INCONSTITUCIONALIDAD; 08/06/2000; Magistrado/s: KEMELMAJER DE CARLUCCIROMANOMOYANO; Ubicación: LS295330) También ha destacado que “La historia clínica es la relación ordenada y detallada de todos los datos y conocimientos, tanto anteriores, personales y familiares, que sirve de base para el juicio acabado de la enfermedad actual.La confección de la historia clínica tiene por fin llevar un registro del diagnóstico y del tratamiento que permita constatar los aciertos o errores de los médicos, por lo que significa una valiosa fuente de información; además documenta la comunicación entre el profesional responsable del paciente y todo otro profesional que contribuya a la atención del mismo y proporciona datos utilizables en la educación continua y la investigación. Es necesario, que la historia clínica goce de completividad, sobre todo, tratándose de internaciones, por lo que su confección deficiente y las irregularidades, aunque no constituyen en forma autónoma un supuesto de responsabilidad, juegan en contra del profesional ante la falta de toda otra prueba. Expte.: 95925 TRIUNFO COOP. DE SEGUROS LTDA. EN J. 39.782/108.247 OJEDA JOSE E. Y OTRO C/ MAÑANET, SANTIAGO Y OTROS S/ D. Y P. S/ INC. Fecha: 22/03/2010 SENTENCIA Tribunal: SUPREMA CORTE SALA N° 1Magistrado/s: KEMELMAJERNANCLARESBÖHM Ubicación: LS411129 La Corte Suprema de Justicia de la Nación tiene dicho que la Historia Clínica es desde el punto de vista médico un documento en el que se deja constancia de los acontecimientos principales del acto médico y de la enfermedad del paciente; pero que adquiere gran relevancia desde el punto de vista jurídico, toda vez que el médico tiene un deber de información, y la historia clínica es la documentación de este deber (Rozenblat, Alberto c. Porcella Hugo y otros 10/05/99, Fallos: 322:726 JA, 19-12-99).

La omisión de la historia clínica o su imperfecta redacción privan al paciente de un crucial elemento de juicio para determinar la culpa imputable al médico quebrantándose el deber de colaboración que debe existir por parte del accionado para facilitar la prueba, consecuentemente la ausencia o deficiencia de dicho documento invierte la carga de prueba”(CNCiv. Sala H, 1997/12/07, González, Miguel A. c. M. C. B.A., JA, 2000IV540).

Es por esta razón que, en el caso, debe considerarse, tal como lo ha señalado la Sra. Juez de la Instancia precedente que dichas omisiones graves en la historia clínica constituyen una presunción por sí sola de culpa médica e invierten la carga de la prueba, esto es, debía frente a tales faltas múltiples de registros, el profesional demandado probar que su conducta fue ajustada a las reglas de la ciencia, diligente y perita.

En cambio de eso, resulta que en la causa hay muchísimos indicios serios, graves y concluyentes de que se actúo al menos apartándose de las reglas técnicas de consenso en el tiempo de internación, pre parto y trabajo de parto de la Sra. J., así como que también el profesional actuó con impericia ante circunstancias totalmente previsibles, como eran la falta de movimientos fetales, la distocia cuya causa y modalidad no se conocen, la adopción de prácticas activas no justificadas debidamente en los registros de la historia clínica y que podían causar sufrimiento fetal por lo que son desaconsejadas por los consensos internacionales (OMS) y nacionales, así como la existencia de un período expulsivo prolongado y la circular del cordón umbilical que afectó también al feto.

No puede decirse que el Dr. G. no pudiera advertir que el parto podía tener complicaciones dado que él mismo lo registró. Al menos debió sospechar y dejar constancia de ello cuáles eran las causas por las que previó un parto largo y dificultoso (distocia) que hubiera podido ser evitado utilizando otras técnicas como la cesárea.

Es que en el caso la conducta imperita del profesional no abarca sólo el último momento del expulsivo, es decir el nacimiento cuando pudo observar que el niño tenía una circular de cordón ajustada y otra en bandolera.Sino que como se ha relatado existen numerosas conductas probadas que se realizaron así como omisiones de otras debidas de las que se infiere que el resultado dañoso fue provocado por la negligencia o la impericia del profesional demandado en el caso concreto.

Ninguna de estos indicios ni presunciones han sido desvirtuados por los medios de prueba que denuncian el actor apelante ni OSDE. La declaración de la Sra. Acosta ya se ha explicado que no puede ser considerada conforme a la tacha deducida y que en esta Alzada se propone acoger.

La declaración del Dr. Rogé en mucho se interpreta a contrario de lo que solicitan los apelantes, ya que en sus palabras hay una clara referencia a la alteración de los latidos cardiofetales en el período expulsivo que nunca fueron registrados, además de las otras circunstancias y diagnósticos realizados por el profesional que más bien confirman la presunción de culpabilidad del médico.

Las declaraciones de los peritos que invoca OSDE no tienen ninguna relación ni directa ni indirecta con la cuestión a dilucidar, esto es si las maniobras para producir el parto en las circunstancias que presentaba la Sra. J.eran o no adecuadas a las reglas de la ciencia y el arte.

Los otros elementos de prueba que indican el actor y OSDE como desvirtuadoras de la presunción de culpa y de causalidad con el daño que invocan los apelantes han sido tratadas algunas de ellas y las otras lo serán a continuación, pero me interesa advertir que a mi juicio no existe prueba en contrario de las mentadas presunciones de culpabilidad y de relación de causalidad.

Pero además de estas inferencias propias del derecho y que generan la presunción de culpa médica y de relación de causalidad adecuada con el daño sufrido por el menor, el perito médico realizó otra serie de inferencias propias de su ciencia, que son más que relevantes a la hora de juzgar la responsabilidad del demandado.

El experto señaló que no había señal alguna en las pruebas ante parto que se realizaron de posibilidad de daño neurológico.

También destacó que no hay prueba alguna de incompatibilidad genética en los padres u otras causas de parálisis cerebral. Me permito agregar aquí que a fs. 712 consta el informe de la Facultad de Medicina de la UNC que luego de realizar examen físico y prueba de laboratorio por estudio cromosómico descartó que una aberración cromosómica fuera la causa del padecimiento de I.

También sostuvo que la hipoxia intraparto es una causa de sufrimiento fetal agudo más allá de que no sea la única.

Ya se dijo que el experto afirmó que el apgar del feto deprimido y la anatomía patológica con insuficiencia placentaria hacen presumir la hipoxia por sufrimiento fetal agudo y la parálisis cerebral posterior (fs. 1847 respuesta a las preguntas y observaciones 35 a 43).

También hay que recordar que el Dr. Saada afirmó que de haberse diagnosticado el sufrimiento fetal agudo hubiera podido evitarse el daño (respuesta 33 a fs. 1849 vta. y 50 a fs.1850).

Señaló así mismo que la falta de registros de latidos cardiofetales, de dinámica uterina, de tactos vaginales para controlar el estado de la dilatación son conductas esperadas y debidas por los profesionales obstetras y que de haberse realizado podrían haber alertado al médico de la existencia de sufrimiento fetal.

Agregó también que no existieron estudios adecuados para diagnosticar a tiempo de evitar el daño el sufrimiento fetal agudo.

Señaló que la sola existencia de circular de cordón aún ajustada no convierte el parto en anormal, lo que indica que es más que previsible.

De todos modos las circunstancias relativas al ajuste del cordón, por sí solas, no aparecen como justificativas de la hipoxia, sufrimiento fetal agudo y parálisis cerebral sufridos por I., tal como pretende el recurrente.

Las estadísticas han desvelado que los motivos por los que el cordón umbilical se enrolla al bebé son un cordón más largo de lo habitual y una cantidad mayor de líquido amniótico de la normal y, por tanto, más espacio disponible para el movimiento. Se calcula que un 3040 por ciento de los bebés se presentan con una vuelta de cordón en el momento del parto.

El cordón umbilical puede enrollarse en cualquier parte del cuerpo, sobre todo en el cuello, los brazos, las piernas o el tronco del feto.Y si se teme que la vuelta de cordón permanezca hasta el momento del parto, ello puede comprobarse, antes del parto con una ecografía o ecodoppler, (www.planetamama.com.ar) sin perjuicio de que esta prueba suele dar un gran porcentaje de falsos positivos y negativos, ya que el bebé se está moviendo en el interior del útero hasta el momento del nacimiento, lo que no parece haber ocurrido en el caso de autos por la falta de movimientos fetales asentada en la historia clínica.

Esta es una de las razones por las que el perito insistió en varias ocasiones en que no se hicieron estudios de sufrimiento fetal (ecodopler y oximetría).

Nótese que en las mismas estadísticas referidas precedentemente se indica que la sensibilidad de la ecografía Doppler para la detección de circular de cordón al término reporta porcentajes que varían entre un 85% y un 95%,y una especificidad del 87% al 92% (BustamanteZuluaga y otros “Pronóstico perinatal de los fetos con circular de cordón en relación con la vía del parto. Revisión de la literatura.” En Revista Colombiana de Obstetricia y Ginecología Vol. 62 No. 4 Octubre-Diciembre 2011 ).

Normalmente, no genera ningún problema para que la mujer dé a luz a su bebé por vía vaginal y no suele ser necesaria la realización de una cesárea. La técnica que se utiliza para que el bebé pueda nacer vía vaginal se basa en poner el dedo entre el cuello y el cordón para deshacer la circular mientras el niño sale.

Cuando el cordón umbilical es demasiado corto y está tirante enroscado al cuello del bebé, es preciso tomar precauciones, pero la forma de actuación es prácticamente la misma: consiste en liberar la vuelta de cordón en el instante del parto.Si el cordón fuera tan corto que esto no pudiera hacerse, siempre puede pinzarse el cordón y cortarse antes de que acabe de salir el bebé. ( como he dicho anteriormente me permito introducir estos conceptos por ser ampliamente difundidos en páginas web dirigidas a futuros padres, como http://www.bebesymas.com) Es por eso también que el perito médico ha insistido en que la vuelta del cordón en sí misma no pudo producir el sufrimiento fetal agudo y que para que ello ocurriera debió además presentarse alteración en los latidos cardiofetales en conjunción con un expulsivo prolongado.

De tal modo, la sola existencia de una circular de cordón ajustada y otra en bandolera no puede justificar por sí sola las terribles consecuencias sufridas por I. Tanto por cuanto fisiológicamente debió haberse comprobado anteriormente la posibilidad de sufrimiento fetal, y en su caso solucionarlo por cesárea si el bebé no bajaba, o cuanto porque, con la pericia necesaria, si no había daño anterior el obstetra debió haber podido solucionarlo, pinzando y cortando el cordón, más cuando como en el caso para advertir que el niño tenía además de la circular del cuello, otra en bandolera ya debían haber salido no sólo la cabeza sino los hombros del bebé cuando menos.

Específicamente la circular de cordón no puede constituir ni un caso fortuito como lo propone el apelante por no revestir los caracteres de imprevisible e inevitable y tampoco puede por sí misma justificar la grave hipoxia ni el sufrimiento fetal agudo que provocara la lesión definitiva del Sistema Nervioso Central del niño, pues como se dijo ello sólo pudo ser una concausa con un expulsivo prolongado mediando, desde un tiempo mucho mayor que el necesario para cortar el cordón umbilical, la alteración de latidos cardiofetales y el estado de sufrimiento fetal agudo.

En definitiva, además de las presunciones antes descriptas, hay prueba directa suficiente de que, como dijo el perito no se diagnosticó a tiempo el sufrimiento fetal agudo que padecía I.,y no se tomaron las medidas necesarias para evitarlo, cuáles eran conforme a lo dictaminado por el perito: si se detectaba el SFA mientras la Sra. J. se encontraba sin dilatación completa en el primero o segundo plano de Hodge se debía realizar cesárea. Si se detectaba cuando había dilatación completa y en el cuarto plano de Hodge, se debían utilizar fórceps (respuesta a la pregunta 65 a fs. 1752 vta. y 65 de fs. 1848). Ambas técnicas para apurar el parto y evitar la prolongación del SFA que llevó a la hipoxia isquémica (pregunta 55 de fs. 1752).

Ninguna de las dos conductas se adoptaron y ni siquiera se detectó el sufrimiento fetal agudo existiendo medios técnicos para hacerlo y una situación que lo requería según se ha visto precedentemente, (recuérdese que no se repitió la prueba de NST realizada el 13 de octubre ante la comprobación de ausencia de movimientos fetales, tal como lo indica el experto en la respuesta a la pregunta o) de fs. 1752 vta.; ni se practicó durante los días 27 y 28 de octubre la prueba de ultrasonido doppler ni de oximetría fetal) lo que evidencia la culpa médica.

Por otra parte y en cuanto a la relación de causalidad (el otro motivo de agravio de la parte demandada) además de las pruebas de presunciones más arriba descriptas, también hay prueba directa cuales son el diagnóstico de encefalopatía hipóxica isquémica de neonatología en la historia clínica del menor, el resultado de la resonancia magnética que obra a fs. 158 con probable lesión cortico subcortical hipóxico isquémica con degeneración axonal anterógrada con compromiso de similar etiología en la región de los núcleos basales, y la respuesta del perito a fs.1845 pregunta 29 que afirma que estas lesiones no obedecen a causa genética ni congénita, sino a hipoxia isquémica, la que como se ha visto con anterioridad se produjo intraparto.

En cuanto a la crítica del apelante que insiste en aferrarse a las conclusiones del Consenso Argentino sobre Parálisis Cerebral agregado como documentación en la contestación de la aseguradora y también a fs. 1806 y sigs. de esta causa, estimo que la cuestión se torna irrelevante en el caso de autos.

En primer lugar porque contrariamente a lo que afirma el actor, dicho consenso trata de desestimar la validez de un bajo PH en la arteria umbilical para determinar la hipoxia fetal, así como la alteración de la frecuencia de los latidos cardiofetales como signo indicativo de asfixia perinatal (fs. 1813 y v 1814). Pero justamente en el caso no se hizo estudio del PH ni se registraron los latidos cardiofetales entre las 17:20 hs y las 21:18 hs.

El estudio resta credibilidad también al indicador relacionado con el líquido amniótico meconial, que en el caso no existió.

En cambio sí existió encefalopatía neonatal pero en el caso de autos fue diagnosticada expresamente como hipóxica isquémica.

En el caso sub examine el recién nacido no tuvo un peso menor a 1,500Kg. Sino por el contrario, pesó 3,500 kg.

En todo en el consenso se relacionan estadísticas, en su mayoría de otros países para llegar a escasas conclusiones que en nada inciden en la resolución del caso, a saber: a) El estudio trata de demostrar que la parálisis cerebral puede deberse a múltiples causas entre ellas las genéticas que están desarrolladas a fs. 1820 /1823. En el caso de autos no se ha probado que I.presente ninguno de esos síndromes (lo que correspondía probar a la parte demandada en función de la inversión de la carga de la prueba que produjeron las presunciones hominis antes referidas). Y además de ello sí se probó que no presenta anomalías cromosómicas (fs. 712). b) la eventual baja incidencia de la hipoxia intraparto en la provocación de parálisis cerebral en el recién nacido es irrelevante, cuando como en el caso existe además de prueba directa, indicios serios, graves y concluyentes de que numerosas maniobras desaconsejadas y otras imperitas han podido producirla según el curso normal y ordinario de las cosas. Ello especialmente cuando el mentado consenso reza expresamente “Está claro que la deprivación de oxigeno fetal o neonatal puede dañar al cerebro en forma irreversible” (fs. 1813) y la frase que intenta destruir la causalidad adecuada subsiguiente “Sin embargo todos los fetos presentan algún grado de hipoxia durante el nacimiento. No sabemos durante cuánto tiempo esta hipoxia debe estar presente para ocasionar un daño irreversible en el feto humano” resulta inaplicable al caso de autos en el que la madre consultó al médico dos días antes del parto por falta de movimientos fetales, se diagnosticó distocia, se recurrió a la inducción con oxitocina sin renovar el NST, se omitieron estudios de sufrimiento fetal y todo registro de las variables que podían haber indicado bienestar fetal durante el prolongado tiempo en que los mismos se omitieron hasta el parto.

Que la asfixia perinatal no sea la etiología principal de parálisis cerebral como expresa el consenso no le resta por ello entidad causal en los casos en que sí se producen una como consecuencia de la otra sin prueba alguna que desvirtué esa relación causal.c) El consenso se dirige más bien a demostrar que existen otras causas prenatales que pueden ser detectadas con ultrasonido, para así lograr evidencias, lo que además de no relacionarse para nada con el caso, es más bien una conclusión provisoria ya que se manifiesta que el análisis de más casos con daño cerebral intrauterino proporcionará mayor información sobre la patología cerebral fetal (fs. 1818).

Finalmente y en lo que hace al argumento de las concausas relativas al riesgo propio del tratamiento médico así como a la existencia de un caso fortuito derivado de la presentación de la circular de cordón ajustada al cuello y en bandolera, a la que el recurrente le atribuye carácter de imprevisible e inevitable, estimo que ha quedado suficientemente aclarado por la prueba producida en la causa que el hecho de la circular de cordón ajustada no es imprevisible, menos aún en el caso de un trabajo de parto o expulsivo prolongado como el de autos. Tampoco es cierto que no pudo alertarse de ello el actor y mucho menos evitarlo si es que sólo esa circunstancia hubiera sido la causa principal de la hipoxemia y de la afectación cerebral.

Como ya se ha dicho existen estudios como la ecogafría doppler y la oximetría que hubieran podido detectar la presencia de un cordón con tales características y con ello la existencia de sufrimiento fetal agudo, evitándose las consecuencias dañosas por el uso de fórceps o por la cesárea, según el plano en el que ello se advirtiese. Igualmente en el caso se omitió realizar un NST al momento de la internación cuando ya se presumía la existencia de problemas en el trabajo del parto por el propio demandadado.Recuérdese asimismo que el mismo galeno había diagnosticado distocia y que se encontró frente a un expulsivo prolongado utilizando en cambio maniobras más bien anticuadas y desaconsejadas.

Como lo tiene dicho la doctrina la iatrogenia inculpable (riesgo terapéutico) se configura como demostración de no culpa médica cuando la iatrogenia o error produce un daño accidental, estadísticamente previsible, pero fácticamente inevitable, que conllevan en proporciones variables las prácticas y tratamientos médicos. Justamente esta inevitabilidad es la que no ha quedado probada en autos, toda vez que por el contrario existen pruebas directas e indicios suficientes de que las prácticas no utilizadas hubieran podido evitar el sufrimiento fetal agudo.

Igualmente tampoco puede decirse que se haya configurado un error médico inculpable que “se da cuando el médico opta por una determinada técnica, teoría o tratamiento de la ciencia médica actualizada, que produce un daño al paciente. Tiene que haber razones científicas para errar, ya que el médico no puede alegar su propia ignorancia en la materia al haber utilizado por ejemplo una técnica vieja o dejada de usar para tratar al paciente” (PIROTA, Martín Diego “Responsabilidad médica: situaciones susceptibles de generar mala praxis y de liberar de responsabilidad. Análisis de casos paradigmáticos.”, SAIJ: DACF090024).

En el caso ya se ha visto que el demandado utilizó técnicas desaconsejadas sin fundar su decisión, ni mucho menos registrarla, como el uso de oxitocina y de la maniobra de Kristeller , así como que dejó de utilizar otras necesarias para el caso como las técnicas de diagnóstico de sufrimiento fetal agudo en un expulsivo prolongado, o la cesárea o los fórceps, según el momento en que se advirtiera la necesidad, lo que por otro lado tampoco quedó debidamente registrado y por ello se desconoce.

Es por tales razones que por ejemplo en España el art. 141.1 de la Ley 30/1992 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas, prescribe que:”No serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubieran podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes al momento de la producción de aquellos.”. Sin embargo como ha quedado dicho en nuestro medio existían protocolos de antigua data como la Guía del Parto Normal del Ministerio de Salud, y los estudios sencillos como el NST, la ecografía doppler, la oximetría, y en fin la posibilidad de recurrir a cesárea o auxilio de fórceps que pudieron haber sido utilizados para evitar las consecuencias dañosas.

Por las razones expuestas estimo que los agravios del demandado Dr. G. y de Osde en subsidio, sobre la falta de existencia de responsabilidad médica deben ser desestimados.

III. Agravios de OSDE respecto a su responsabilidad.

Trataré en primer lugar el agravio correspondiente al rechazo de la excepción de prescripción liberatoria interpuesta por OSDE.

La codemandada invocó al contestar la demanda el transcurso del plazo de dos años entendiendo que se trataba de una acción de responsabilidad extracontractual, resistencia que fue rechazada por la Sra. Juez a quo por entender de que resultaba aplicable el plazo de diez años que establece el art. 4023 del CC.

Es sabido que el plazo de prescripción depende de la acción que se haya ejercitado.Lo que importa dilucidar entonces es qué tipo de acción ejercieron los damnificados contra OSDE a fin de establecer si se trató de una acción de responsabilidad extracontractual o de una acción de responsabilidad contractual.

En sus agravios el actor insiste en que este análisis depende de su defensa de falta de legitimación pasiva, pero sin embargo, como llevo dicho, la argumentación debe ser inversa.

Está más que claro que los actores iniciaron una acumulación subjetiva de acciones, no siendo los presupuestos de la responsabilidad comunes a ambas, y que fundaron específicamente el deber de reparar de OSDE en dos factores de atribución, ambos objetivos, a saber la garantía y el deber de seguridad, derivados de su carácter de afiliados a dicha empresa de salud.

Aún cuando OSDE se refiera a sí misma como una “obra social”, no lo es. Es una empresa de medicina prepaga, que recibe libre y voluntariamente a las personas que desean afiliarse a ella en los planes de salud que ofrece. En este sentido el art.2 de la ley 26682 las define como “toda persona física o jurídica, cualquiera sea el tipo, figura jurídica y denominación que adopten cuyo objeto consista en brindar prestaciones de prevención, protección, tratamiento y rehabilitación de la salud humana a los usuarios, a través de una modalidad de asociación voluntaria mediante sistemas pagos de adhesión, ya sea en efectores propios o a través de terceros vinculados o contratados al efecto, sea por contratación individual o corporativa.” Las obras sociales en cambio tal como lo dispone la ley N° 23.660 tienen la obligación de admitir entre sus beneficiarios a los trabajadores en relación de dependencia del sector privado o público, sin perjuicio de que puedan también captar socios adherentes, y en este último caso también tienen el régimen de una empresa de medicina prepaga.

Y si bien ambas organizaciones asistenciales tienen un régimen legal más que similar, de lo dicho más arriba se infiere la existencia de una trascendental diferencia entre ambos sistemas. De una parte, la afiliación o adhesión particular a un ente prestador de asistencia médica es por esencia voluntaria y se rige, a priori, por el principio de la “libertad contractual” del art. 1197 y su doctrina del Código Civil, aunque en los hechos tal “libertad” sea sólo relativa, ya que quien se afilia en realidad adhiere a los “reglamentos” o “condiciones generales” unilateralmente predispuestos por la entidad prestadora del servicio; pero de todas formas se trata de una contratación libre, al menos en cuanto a la decisión de aceptar o no su conclusión, entre quien se va a adherir y el ente que habrá de prestar el servicio asistencial.En cambio, la afiliación a las obras sociales es, al menos entre nosotros, obligatoria, impuesta por la ley; de forma tal que, podría decirse, para el adherente resulta una suerte de contratación forzosa; al punto de que sus aportes o contribuciones le son deducidos automáticamente de su sueldo o retribución (Lorenzetti, Ricardo Luis, “La empresa médica”, Ed. RubinzalCulzoni, Santa Fe, 1998, pág. . 123, n. II1).

Pero este no es el caso de los actores que contrataron voluntariamente su afiliación a OSDE en el plan 210 así como la incorporación de sus hijos I. y V. Ello surge con toda claridad de la documentación obrante a fs. 24/43 de los autos Nº 170204 en los que tramitó la medida precautoria.

De tal modo resulta más que obvio que la acción dirigida contra OSDE surge de la vinculación contractual que los demandantes tienen con la excepcionante, y que por ello el plazo de prescripción que debe regir la cuestión es el del art.4023 del CC.

También ello surge de los factores de atribución que se mencionan en la demanda (obligación de seguridad y de garantía) más allá de que para algunos autores la obligación de seguridad pueda tener carácter extracontractual y que la obligación de garantía en algunos casos pueda provenir directamente de la ley.

Pero en el supuesto de autos, el fundamento de la acción se explica por la naturaleza del contrato que une a las partes que por las características de las prestaciones imponen al deudor la obligación de velar por la persona del acreedor (XX Jornadas de Derecho Civil, de las conclusiones de la mayoría en la Comisión 2 “La seguridad como principio general del Derecho garantizado constitucionalmente” En consecuencia a mi juicio el agravio debe desestimarse.

Pasaré entonces al análisis referido a los agravios relativos al rechazo de la defensa de falta de legitimación pasiva opuesta por la apelante.

Algunos de los argumentos sostenidos por la recurrente son altamente contradictorios, tales como debe aplicarse el sistema de la ley 23.660 y que siendo OSDE un agente del seguro de salud, la relación que la vincula con los actores no es un contrato sino que deviene de la ley. Pero más adelante, afirma que sus afiliados tienen libertad de elección, ya que no son cautivos de ninguna obra social, siendo su afiliación totalmente voluntaria.”.

Como dije precedentemente es más que claro que los actores están vinculados a OSDE por un contrato, y que por ello su relación deviene de la ley sólo indirectamente por la fuerza obligatoria que ésta confiere a los contratos (art.1197 del CC).

Pero tanto en el caso de las obras sociales cuanto en el caso de las empresas de medicina prepaga existe también otra contratación entre que se verifica entre la empresa que asume el deber de prestación de la asistencia médica (o también en el caso de las obras sociales) y la entidad , organización privada, colegio profesional o el médico que habrá de prestar efectivamente el servicio de salud, quienes a su turno se comprometen a así hacerlo y a cobrar sus honorarios no del directamente asistido, sino de la obra social o de la empresa de medicina prepaga, a la que el mismo se encuentra adherido. Ello, sin embargo deja a salvo los supuestos en los que la propia obra social o empresa tengan organizado su propio servicio médico asistencial, con sanatorios o clínicas suyos, siendo entonces quienes integran su personal médico, paramédico, enfermeros y otros auxiliares sus “dependientes”.

El argumento más fuerte que se utiliza en este agravio por parte de la recurrente es la ausencia de vinculación que OSDE sostiene respecto del médico demandado afirmando que, por no estar en la cartilla de la empresa, los actores lo escogieron de acuerdo al sistema abierto que OSDE brinda con el objeto de asegurar la libre elección del prestador de asistencia médica.

Está claro que las diferentes empresas de medicina prepaga (y aún algunas obras sociales) tienen sistemas de financiamiento para prestar servicios que varían acorde al plan de asistencia que brindan según se trate de sistema cerrados, sistemas abiertos o sistemas intermedios o mixtos.

Los sistemas abiertos se caracterizan porque el paciente elige el galeno y recibe el reintegro de lo abonado, sin listados y contra el cobro de aranceles altos.

Los sistema cerrados son aquellos en los que el paciente debe concurrir al servicio que organizó la prestadora, hay un listado de centros asistenciales y se paga un arancel más bajo.

Los sistemas intermedios o mixtos combinan ambas fórmulas de modos variados.

Trigo Represas, refiriéndose al conjunto de normas legales que rigen tantoa las obras sociales como a las entidades de medicina prepaga indica que los sistemas contemplados por ese cúmulo de legislación y que se refieren a la contratación entre obras sociales o empresas de medicina prepaga por un lado y médicos, clínicas, laboratorios, etc., por el otro, resultan ser los siguientes: 1) por reintegro total o parcial que se da cuando el paciente que ha efectuado un gasto médico, gestiona, obtiene luego por vía de reintegro, la devolución de lo que así desembolsara, de la “agencia de seguridad; 2) de pago por prestación o remuneración por acto médico en el que los facultativos, sanatorios, laboratorios, etc., por sí o por intermedio de sus federaciones, aceptan brindar atención asistencial a los beneficiarios de la obra social contratante que lo requieran, a cambio de una retribución fija por cada acto profesional, para lo que generalmente existen nomencladores y también puede suceder que el pago que realiza la obra social o la prepaga sea total o parcial; 3) de atención médica por prestadores en relación de dependencia, esto es, cuando la organización aseguradora está vinculada a sus efectores por un contrato de trabajo; 4) de “capitación”, con su variante de “cartera fija” (más propia de las obras sociales como el PAMI por ejemplo; y d) otras formas intermedias o mixtas (o combinadas) de negociación.( Trigo Represas, Félix, Medicina prepaga y responsabilidad civil, Thomson Reuters; 22 julio, 2013 En “Articulos de Opinión”).

Doctrina y jurisprudencia han debatido sobre si el tipo de contratación que existe entre la obra social o la empresa de medicina prepaga tiene influencia o no sobre la extensión de la responsabilidad de la empresa de seguros de salud.

El autor citado precedentemente afirma que “.en punto a la responsabilidad civil de la obra social frente al afiliado damnificado, por el no cumplimiento de una prestación médica debida, en general resulta irrelevante la modalidad de contratación adoptada por la obra social con el prestador del servicio de salud.Lo cual es así atento el efecto relativo de los contratos, los que no pueden beneficiar ni perjudicar a terceros (arts. 503, 1195, 1199 y concs. CC.); lo cual determina en definitiva que el afiliado que no concurrió a aquel otorgamiento, resulte un extraño con relación a dicho contrato, el que por ello no les es oponible (res inter alios acta, neque prodere neque prodese potest)” (Trigo Represas, Felix, ibídem) y agrega “En principio, la obra social ha de responder civilmente frente al afiliado perjudicado por el no cumplimiento de la prestación asistencial a que tenía derecho.

Empero ello no es así, en los muy poco probables supuestos de haber actuado únicamente como caja compensadora o agente financiero, para reintegrar al afiliado lo que éste hubiese abonado por una prestación médica contratada exclusivamente por él, ya que en este caso la obra social vendría a ser un tercero extraño a aquella convención concluida entre el paciente y el prestador del servicio de salud, y cuyo eventual incumplimiento o defectuoso cumplimiento no podría por ende serle oponible.” ((Trigo Represas, Felix, ibídem).

El autor también propone como caso dudoso al supuesto del sistema de “pago por prestación médica” pero indica que generalmente ello no constituye un sistema verdaderamente abierto sino que está limitado a listas más o menos cerradas.

En la jurisprudencia también existen pronunciamientos diversos.

La Cámara Nacional Civil Sala F ha sostenido que “resulta inadmisible considerar que las obligaciones de la empresa se limitaban a la cobertura económica del servicio médico, pues no se trata de un sistema puro de libre elección del profesional y establecimiento asistencial, con derecho a reintegro, sino que también se contempla la posibilidad de elección dentro de una nómina de profesionales y establecimientos adheridos a la prepaga que se dice creado para orientar y facilitar el acceso a una calificada atención médica para cuyo pago tiene previsto un régimen distinto al de reintegro.No es la relación de dependencia del profesional lo que determina la responsabilidad de la empresa de medicina prepaga, sino ese compromiso de asegurar el adecuado servicio de salud mediante el cuerpo médico y establecimientos adheridos, mediante la figura del contrato en favor de terceros.” (Nacional de Apelaciones en lo Civil,Sala F, Furno de Amar, Ana Rosa c/ T. L. E. y otros | daños y perjuicios , 7-sep-2005, MJJUM5815AR | MJJ5815; aunque hay que aclarar que en el caso se trataba de un profesional incluido en la cartilla).

La Suprema Corte de Justicia de Buenos Aires en un fallo en el que se sentenciaba una causa por mala praxis médica en el que se había demandado al médico y a una obra social, el recurso extraordinario versó sobre la responsabilidad de las obras sociales y empresas de medicina prepaga dijo en palabras de la Preopinante, Dra. Kogan que “En un sistema abierto o cuasi abierto como el que surge del artículo 1°, 2do. apartado de la ley 6982, extender la responsabilidad a la mutual por la ineficiencia del galeno, sería algo así como hacer partícipe de la misma al Colegio de Médicos, por haberle admitido su colegiación, o a la Universidad por haberle otorgado el título habilitante .en los sistemas asistenciales abiertos o cuasi abiertos , donde el afiliado cuenta con la posibilidad de elegir el galeno con total amplitud, el deber de la obra social se limita a reparar las consecuencias dañosas derivadas de la omisión o denegatoria del servicio (art. 901 ,Cód. Civil)”.En los sistemas de contratación cerrada la responsabilidad de la obra social es indiscutible debido a que el afiliado no tiene libertad de elección, estando obligado en la mayoría de los casos en virtud de la índole del trabajo a afiliarse a la obra social, por lo que el deber de seleccionar y vigilar las clínicas prestadoras del servicio médico recae sobre la misma entidad.En este supuesto, la obligación de responder por la actuación culposa de los médicos intervinientes nace de la condición de garante ante la correcta prestación de los servicios que por ley debe proporcionar .En los sistemas “cuasiabiertos”, como el postulado por la impugnante en base a los elementos producidos en autos (v. fs. 423/465), tampoco parece justo gravar al beneficiario con la carga de controlar la calidad de los servicios que la obra social contrata.” votando finalmente por el rechazo del recurso de la Obra social condenada.

En su voto, el Dr. Genoud, aclaró: “Si, tal como lo reconoce la propia recurrente en su pieza a fs. 693, “para cumplir con la finalidad para la que se han constituido las obras sociales, es decir, para asegurar el servicio de salud, se abren registros de prestadores donde se inscribe cualquiera que lo desee siempre que cumpla con los requisitos formales de matrícula o habilitación.” y que “la extensión o amplitud del listado no la fija la obra social sino el interés de los eventuales prestadores por registrarse”, debe entenderse que la misma no puede abdicar en el ejercicio de un control que asegure la óptima prestación de la carga comprometida. De la cláusula 15ª del contrato de locación de servicios agregado a fs. 423/427, surge que la Obra Social podrá efectuar la fiscalización de los servicios asistenciales contratados”, votando en consecuencia por el rechazo del recurso.

En el mismo fallo el voto del Dr.Negri especificó : “Más allá del sistema de incorporación de los profesionales o clínicas prestadoras y de si se cuenta o no en el régimen con un determinado procedimiento de selección, ello no empece a que una vez ingresados, su actividad en el marco de la atención de la salud (con una incuestionable finalidad pública) esté sometida al control de vigilancia que debe cumplimentarse sobre ella, circunstancia que, en el contexto de normas claras, y conforme el contrato que vincula a las partes, obra social prestadores, torna inequívoca la responsabilidad de la obra social”. Son los convenios suscriptos entre las distintas organizaciones y las obras sociales los que deben establecer las bases de fiscalización en la medida en que contratan los servicios de mejor calidad disponible (conf. arts. 2 a 4, ley 19.772; 2, ley 23.660; Mosset IturraspeLorenzetti, op. cit., págs. 350/351).” Los restantes miembros (Dres Pettigiani, de Lazzari, Soria y Hitters) votaron en mayoría por el acogimiento del recurso y la liberación de la obra social, fundándose en general en que “Que en los sistemas asistenciales abiertos o cuasi abiertos , donde el afiliado cuenta con la posibilidad de elegir el galeno con total amplitud, el deber de la obra social se limita a reparar las consecuencias dañosas derivadas de la omisión o denegatoria del servicio (art. 901,Cód. Civil).” y en que en un sistema abierto o cuasi abierto extender la responsabilidad a la mutual por la ineficiencia del galeno, sería algo así como hacer partícipe de la misma al Colegio de Médicos, por haberle admitido su colegiación, o a la Universidad por haberle otorgado el título habilitante (Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, S. M. M. c/ Clínica Privada del Diagnóstico Las Flores S.A.y otros | daños y perjuicios, 30-mar-2010, MJJUM54484AR | MJJ54484, el resaltado es mío).

Como se ve en este extenso fallo, las diferencias fundamentales de los ministros radican en el tratamiento de los sistemas mixtos o intermedios.

En punto a esta cuestión y como es precisamente la materia esencial del agravio de OSDE, debo decir que coincido en que las obras sociales y empresas de medicina prepaga cuyo sistema es exclusiva y totalmente abierto (es decir el afiliado elige cualquier médico y/o cualquier establecimiento sanitario y la obra social o la empresa de medicina prepaga le reintegra la totalidad o parte del gasto efectuado por el afiliado) no pueden responder por la mala praxis del galeno elegido o la institución escogida. Ello por cuanto el propio sistema deja la elección absoluta al beneficiario lo que contraría cualquier tipo de responsabilidad por el prestador con el que la Obra social o la prepaga carecen de toda relación.

En cambio cuando de lo que se trata es de un sistema cerrado, la solución debe ser totalmente inversa y siempre responderán, acreditada que sea la culpa médica.

En los sistemas mixtos en cambio, me parece que la solución es atender a la existencia y contenido de los contratos existentes entre la obra social o empresa de medicina prepaga y los efectores.

En el caso de autos, aún cuando OSDE proponga personal médico en una cartilla así como establecimientos de internación específicos, no termina allí su sistema de prestaciones de cobertura.

Ello ha quedado probado con el contrato agregado a fs. 113/114 de los autos correspondientes a la medida de instrucción preventiva. El contrato está celebrado entre Apresal (Cooperativa Trab. Limitada “Hospital Español”) y la Organización de Servicios Empresarios (OSDE), asumiendo la primera el carácter de prestadora y la segunda el de prestataria.

En dicho contrato Apresal se obliga a brindar a los beneficiarios de OSDE las prestaciones detalladas en el anexo I (fs. 115) en los consultorios y horarios que se detallan en el Anexo II.En ellos se indican honorarios por consultas en consultorios particulares y del Hospital Español, y honorarios por obstetricia , internación en el Hospital Español y controles post quirúrgicos.

Las clausulas siguientes se refieren a la modalidad de atención, facturación, pago y valores.

Sin embargo en la cláusula sexta, titulada “De la auditoria”, se dice expresamente: “El prestatario podrá efectuar auditorías para verificar la eficiente atención de sus beneficiarios o para asesoramiento, inspección o reconocimiento de los servicios que brinda el prestador. En la eventualidad de que se produzcan desavenencias emergentes de tal auditoría , deberá realizarse una reunión entre los médicos auditores del Prestatario y el Prestador los que labrarán un acta de acuerdos y desacuerdos.” (fs. 114).

Este pacto revela de mayores comentarios, toda vez que OSDE se ha reservado en forma expresa la facultad de auditar, inspeccionar y reconocer los servicios que prestan los integrantes de la Cooperativa y la eficiente atención de sus beneficiarios con lo que las apelaciones de la demandada a su imposibilidad de vigilar y asegurarse de que los efectores contratados sean competentes y presten el mejor de los servicios médicos posibles a sus afiliados quedan enervadas por su propia conducta contractual.

Si bien es verdad que la apelante alega que ella no contrató con el médico sino que lo hizo con Apresal, ello no la libera de responsabilidad.

Como es sabido en estos casos la responsabilidad se funda para algunos en la teoría de la estructura de la relación obligatoria, por la cual el deudor promete una prestación resultando irrelevante la sustitución que realice recurriendo a la actividad de terceros. Por ello se dice que “El comportamiento del obligado, ensanchando o alargando el vínculo a través de otras personas es res inter alios acta para el acreedor.” (Kemelmajer de Carlucci, Aída “Daños causados por los dependientes”, Hammurabi, pag. 99).

Como lo indica Trigo Represas en la obra más arriba señalada, esta figura jurídica se funda en lo dispuesto por los arts. 626 y 630 CC.que admiten que la prestación pueda ser ejecutada por otro que el obligado pero por cuenta de este último, quien además no se habrá de desligar de su obligación, ni de las consecuentes responsabilidades que puedan surgir del incumplimiento o defectuoso cumplimiento del mismo.

Una posición cercana a esta, pero a mi juicio que se ajusta más a la responsabilidad de la demandada, consiste en que partiendo de la misma teoría de la estructura de la relación obligatoria, la diferencia consiste en que la persona del médico no es irrelevante para el acreedor y justamente por ello, la facultad del deudor de sustituirse por una asociación profesional, una cooperativa de profesionales, o uno de ellos en forma individual implica aún una mayor responsabilidad puesto que ellos serán las personas elegidas por el deudor para satisfacer la prestación ofreciendo entre sus servicios a quien entrará en contacto con el acreedor (paciente) y con la conformidad de éste realizará la prestación.

Esta posición soluciona el desajuste de pensar que para el beneficiario (acreedor de la prestación) la sustitución que haga el obligado, aún cuando ofrezca varias posibilidades, resulta indiferente, pues tratándose de problemas de salud, justamente el acreedor está más que interesado en que la prestación se cumpla de modo integral y óptimo.

En definitiva sea que se estime configurada esta situación contractual compleja o sea que se opte por la estipulación a favor de terceros (art.504 del CC), lo cierto es que si la empresa de medicina prepaga realiza contratos con terceros (sea con grupos de profesionales asociados entre sí o no, o con profesionales individuales) para hacer efectiva su obligación específica y primordial que es la prestación médica integral y óptima, ante un daño imputable al tercero contratado responde directamente frente al beneficiario damnificado.

Ello por cuanto para el cumplimiento de su obligación la obra social y/o la empresa de medicina prepaga “cuenta con la afluencia de medios económicos que administra a fin de organizar adecuadamente aquel servicio, y en ello ha de contemplarse la competencia, idoneidad y dedicación de los profesionales que se incorporen al mismo, incluidos los especialistas, así como todo el personal afectado, e igualmente la aptitud de los medios empleados y toda la infraestructura del servicio médico.”, ya que “el adecuado funcionamiento de aquel sistema no se cumple tan solo con la yuxtaposición de esos agentes y medios, o con su presencia pasiva o uso meramente potencial, sino que resulta imprescindible, además, que todos ellos se articulen activamente en cada momento y con relación a cada paciente. Porque cada individuo que requiere atención médica pone en acción a todo el sistema, y un acto fallido en cualesquiera de sus partes, sea en lo que hace a la faz de la prestación médica en sí como en la faz sanitaria, sea en el contralor de una y otra, en la medida que pudiera incidir en el restablecimiento del paciente, demorándolo, frustrándolo definitivamente o tornándolo más difícil, más riesgoso o más doloroso, necesariamente ha de comprometer la responsabilidad de quien tiene a su cargo la dirección del sistema y su contralor” (Corte Sup., 29/3/84, “González Oronó de Leguizamón v.Federación de Trabajadores Jaboneros y afines”, LL 1984B393 y ss.) De todos modos, en general la jurisprudencia mayoritaria ha solucionado problemas como el que presenta el recurso en trato guiándose por la doctrina que la Corte Suprema de la Nación viene siguiendo desde 1984, en el citado precedente “González Oronó de Leguizamón v. Federación de Trabajadores Jaboneros y afines” (Corte Sup., 29/3/84, Fallos:306;182) ;LL 1984B393 y ss., y en Derecho del Trabajo 1984, p. 523) pronunciándose en cualquier tipo de sistema igualmente por la responsabilidad de las obras sociales, al considerar que éstas y las empresas de medicina prepaga, siguen siendo las encargadas de fiscalizar la adecuada prestación de los servicios por parte de las organizaciones con las qu e contrataran al efecto; en tanto que los pacientes no poseen los elementos de control necesario para conocer el nivel de los servicios ofrecidos.

Así por ejemplo se ha seguido diciendo en un fallo reciente que “Es responsable la obra social no solamente por omisión o insuficiencia en el suministro del servicio de salud a su cargo, sino también por las deficiencias de la prestación cumplida, atribuible a culpa o negligencia de los profesionales, desde que asume una obligación tácita de seguridad, ínsita en el principio genérico de buena fe en el cumplimiento de las obligaciones del entonces vigente art. 1198 , párr. 1 del CC.por la eficiencia del servicio de salud a su cargo, máxime teniendo en cuenta que la vida y la salud revisten indiscutible interés social, el que trasciende de lo meramente privado y se proyecta más allá hasta el ámbito del orden público ya que está en juego el derecho a la vida y a poder seguir viviendo en la misma plenitud de que se gozaba hasta entonces.” Y que como tiene dicho el Superior Tribunal ” en cuanto a que la función específica primordial de toda obra social, consiste en la prestación médica integral u óptima, para la cual “cuenta con la afluencia de medios económicos que administra a fin de organizar adecuadamente aquel servicio, y en ello ha de contemplarse la competencia, idoneidad y dedicación de los profesionales que se incorporen al mismo, incluidos los especialistas, así como todo personal afectado, e igualmente la aptitud de los medios empleados y toda la infraestructura del servicio médico.” “.porque cada individuo que requiere atención médica pone en acción a todo el sistema, y un acto fallido en cualesquiera de sus partes, sea en lo que hace a la faz de la prestación médica en sí o como en la faz sanitaria, sea en el contralor de una y otra, en la medida que pudiera incidir en el restablecimiento del paciente, demorándolo, frustrándolo definitivamente o tornándolo más difícil, más riesgoso o más doloroso, necesariamente ha de comprometer la responsabilidad de quien tiene a su cargo la dirección del sistema y su contralor.” (CSJN, 29/3/84 “González, Oronó de Leguizamón c/ Federación Trabajadores Jaboneros y Afines, LL 1984B393 y ss.) La obra social en definitiva responde, no solamente por omisión o insuficiencia en el suministro del servicio de salud a su cargo, sino también por las deficiencias de la prestación cumplida, atribuible a culpa o negligencia de los profesionales.Asume una obligación tácita de seguridad, ínsita en el principio genérico de “buena fe” en el cumplimiento de las obligaciones del entonces vigente art. 1198, párr.1 del Cód Civil por la eficiencia del servicio de salud a su cargo, máxime teniendo en cuenta que la vida y la salud revisten indiscutible interés social, el que trasciende de lo meramente privado y se proyecta más allá hasta el ámbito del orden público ya que está en juego el derecho a la vida y a poder seguir viviendo en la misma plenitud de que se gozaba hasta entonces (Bueres, Responsabilidad de los médicos, 2 ed., T 1, p. 380 y ss. Y 472 y ss.; Félix Trigo Represas, “Reparación de daños por Mala Praxis Médica”, pág. 401 y ss. (Conf CNCiv, Sala K 13/7/2011 C., A. A. c/ S., L. y otros s/ daños y perjuicios”).En la actividad de las obras sociales ha de verse una proyección de los principios de la seguridad social, cuya garantía resguarda en forma expresa el art. 14 bis de la Constitución y que obliga a apreciar los conflictos originados por su funcionamiento con un criterio que no desatienda sus fines propios, ni subestime la función que compete a los profesionales que participen en la atención brindada en dichas mutuales. Es decir, la función específica de las obras sociales debe consistir en una prestación integral y óptima (Fallos 306:178, in re “González Oronó de Leguizamón, Norma M. c. Federación de Trabajadores Jaboneros y Afines”, sent. del 29 III 1984, “La Ley”, t. 1984; “Jurisprudencia Argentina”, t. 1984 II 373 y “Carrizo de Shiroma, Silvia y otro c. Hospital Italiano y otros”, sent. del 20 III 1986, “La Ley”, t. 1986 I 616; ahora también deben añadirse los arts. XVI de la Convención Americana de Derechos y Deberes del Hombre; 25.1. de la Declaración Universal de Derechos Humanos y 9 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, incorp.por el art. 75 inc. 22, Const. nacional; Quiroga Lavié, Benedetti y Cenicacelaya, “Derecho Constitucional Argentino”, Rubinzal Culzoni, t. I, n. 6.3.1., pág.287) (Conf SCBA .en autos “R. S. C. c/ Clínica Privada 25 de Mayo S.A. y otros s/ daños y perjuicios ” del 12/11/2008)” (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala J.,V. M. C. c/ C. J. M. s/ daños y perjuicios” ,10-oct-2017,: MJJUM107976AR | MJJ107976 | MJJ107976) En definitiva y en lo que concierne exclusivamente al recurso de Organización de Servicios Empresariales el contrato firmado con Apresal demuestra la existencia de una estructura de relación obligacional compleja y de naturaleza claramente contractual que implica para la primera responder por los defectos en la prestación del servicio que causen daños a sus afiliados de modo directo y concurrente con la obligación del médico implicado, tanto por el incumplimiento del deber de vigilancia, cuanto por su obligación de seguridad y garantía de los servicios ofrecidos a sus beneficiarios.

Tengo en cuenta también para esta conclusión que la empresa de medicina prepaga persigue un lucro y que como tal mayor será la clientela atraída si ofrece mayor número de profesionales a los que los beneficiarios puedan recurrir, de modo tal que en posiciones contractuales como la existente en el caso de autos, no podría liberarse de responsabilidad invocando no tener posibilidad de control o vigilancia sobre ellos, más aún cuando expresamente ha previsto esa situación en el contrato con la asociación intermediaria. c) Agravios del Dr. G. y de OSDE sobre los rubros de condena.

El Dr. G. (fs. 2156 vta/2.157) se agravia de los montos conferidos para la reparación de los rubros correspondientes a la incapacidad y daño moral en primer lugar por cuanto a su juicio la litis quedó trabada con la pretensión ejercida por la parte actora que fue de $300.000 para cada rubro mientras que la Sra.Juez a quo otorgó la suma de $1.000.000 por cada rubro. Estima además que la Sra. Juez a quo no ha reparado en que las dificultades que afronta el menor son meramente comunicacionales y que según el informe de la fonoaudióloga debido a la intervención temprana han mejorado mucho y que inclusive el menor ha podido acceder a la escolaridad. Agrega que las dificultades relatadas por los actores respecto a la búsqueda de insumos médicos, especialistas, etc. no tienen relación alguna con el recurrente ya que dejó de ver a la familia desde hace mucho.

El recurso de OSDE se dirige en primer término a impugnar el reclamo de daño moral contra OSDE pues estima que su parte ha mantenido siempre la cobertura de todas las necesidades del menor y de su familia y le ha brindado protección y contención.

Impugna también el reclamo de gastos futuros pues dado que se trata de un menor discapacitado OSDE debe brindar toda la cobertura establecida por la ley la que es íntegra, agregando que además la suma otorgada por el rubro es desproporcionada pues no puede estimarse el tiempo de sobrevida de I.

Finalmente también se queja por cuanto entiende que la sentencia ha fallado extrapetita al adjudicar montos indemnizatorios del daño moral y de la incapacidad en más del triple de lo reclamado en la demanda y fuera de los parámetros de la jurisprudencia actual.

En cuanto a los gastos futuros, la Sra. Juez a quo ha señalado expresamente que tiene en cuenta que OSDE debe brindar los tratamientos establecidos por las leyes 22431 y 24.901, sin embargo ha establecido esta suma no en función de la asistencia integral obligatoria que aquella le debe sino en función de los gastos que debe afrontar el propio paciente, así como la incerteza de su evolución futura, las eventuales innovaciones científico tecnológicas y el proceso inflacionario.

A mi entender con las explicaciones de la Sra.Juez a quo, el rubro está más que justificado dado la prueba del estado en que la parálisis cerebral ha dejado al menor.

Pero si ello no resultase así, hay que agregar solamente que en la demanda se reclamó también por los gastos que el actor deberá afrontar por su necesidad permanente de estar asistido por terceras personas ya que presenta cuadriparesia mixta (afectación motriz de los cuatro miembros y el tronco) a predominio derecho y sialorrea, distonía generalizada asimétrica con predominio a derecha, necesita asistencia para sus actividades básicas, tiene movilidad incoordinada en el miembro superior izquierdo y menor movilidad en el derecho, necesita asistencia en la transición a las diversos cambios de posturas, no puede alimentarse, vestirse, higienizarse, ni moverse sin asistencia de terceros y no controla esfínteres (ver pericias neurológica y kinesiológica).

Desde este punto de vista, los gastos que se generaran para I. estén presentes o no sus padres son incalculables puesto tampoco se sabe con certeza cuál será su evolución ni su tiempo de vida.

Por ello la suma fijada por la Sra. Juez a quo es meramente estimativa y parece más que prudencial y razonable teniendo en cuenta que Igualmente como señala la Sra. Juez a quo el proceso de innovación tecnológica y científica puede no ser receptado por las leyes vigentes y convertirse sin embargo en una solución apreciable para el actor, por lo que el rubro procede aún cuando OSDE preste las obligaciones de las leyes para la protección de discapacitados puesto que además se consideran otros gastos en los que se deberá incurrir para mantener y mejorar la salud del menor quebrantada por la mala praxis médica.

Es que se debe tener en cuenta que el daño futuro es aquel perjuicio que si bien aún no se ha verificado, presenta probabilidades ciertas de producirse en un tiempo posterior.La pericia neurológica así como las demás producidas en torno al estado del actor dan cuenta de que este daño futuro es cierto y no meramente eventual e hipotético.

Las pretensiones incluidas en el rubro son en su mayoría gastos ciertos en los que habrá que incurrir si se quiere mantener la precaria salud de I. y se deben por ello en virtud de una interpretación conjunta de los arts. 1068 y 1086 del CC.

La Sra. Juez a quo ha unificado en un solo rubro (gastos futuros) tanto los tratamientos médicos que se han señalado en las pericias, los traslados, las modificaciones que deban realizarse en las viviendas que ocupe I. equipándola de modo que pueda habitar en ellas, las personas que deban asistirlo en el futuro, los aparatos ortopédicos o no que pueda requerir, etc.

Más allá de que la obra social que lo cubra (sea OSDE u otra obra social o empresa de medicina prepaga) tenga la obligación de asisitirlo conforme a los arts. 15, 16, 17 y 18 que prevé una serie de prestaciones genéricas obligatorias, así como las específicas o complementarias que prevén los arts. 13, 19, 22, 25 y 27 de la ley 24.901, ha quedado probado que el menor requiere de otros gastos terapéuticos que la codemandada podría no cubrir por no estar eventualmente previstos en la ley 24.901 o en su plan de cobertura, o simplemente porque el menor dejase de estar afiliado a aquella.Acoto además que la precaria e insuficiente reglamentación de la ley ha provocado también que la mayoría de las prestaciones que deben otorgar los agentes del seguro de salud deban judicializarse.

Por ello respecto de estos gastos no existe superposición alguna con las prestaciones que OSDE por el momento tiene que brindar al menor sino de una indemnización de daños representada por los gastos terapéuticos futuros, que la apelante más allá de ser la actual prestadora del seguro de salud de la víctima tiene que reparar como responsable del daño.

Además como se ha dicho: “Dentro de las naturales aspiraciones de toda persona que sufre una lesión física se encuentra la de obtener la mejor asistencia terapéutica posible que, conlleva a la libre selección de los establecimientos, profesionales o tratamientos que considera que ofrecen mayores garantías e idoneidad y capacitación a tal efecto. Esa aspiración existe también y es especialmente legítima cuando el menoscabo constituye el resultado de un daño inmerecido e injustamente causado por otro .De allí que el afectado puede pretender la indemnización aunque el costo de los servicios y atención a que haya recurrido sea más caro que el que se habría verificado de acudir a otros medios terapéuticos e inclusive a pesar de existir o contar la víctima con posibilidad de asistencia gratuita.” (Zavala de Gonzalez, Matilde, Resarcimiento de Daños, vol.2ª, “Daños a las personas. Integridad Psicofísica”, Hammurabi, 2º edición, pág.115).

Es por ello que la suma calculada habida cuenta de las múltiples necesidades del menor es por demás razonable.

Si se tiene en cuenta el número y calidad de los gastos en que se deberá incurrir durante toda la vida del menor, y se lo compara con los costos para proveer el pago de una empleada domestica asistente de niños no especializada en enfermería ni en discapacitados (cuarta categoría) de acuerdo al monto de ese salario a la época de la sentencia la suma no alcanzaría a pagar a una empleada de esa categoría por 8 horas con retiro, durante más de 8 años (si el salario permaneciera estable y sin contar los aportes de la seguridad social), lo que demuestra que la previsión de pérdidas futuras de la Sra. Juez ha sido no sólo razonable sino más que prudente.

Las razones esgrimidas por ambos litigantes respecto de las indemnizaciones concedidas por la incapacidad y el daño moral son completamente inatendibles.

En punto a la incapacidad vale recordar que el perito neurólogo otorgó una incapacidad del 100% en su experticia, aclarando en su respuesta a las observaciones los baremos utilizados.

En el caso de autos se está en presencia de una gran incapacidad que prácticamente no puede ser superada en su magnitud.

El daño moral, por otro lado no es el infligido a los padres del menor por sus dificultades en obtener insumos médicos o buscar profesionales especializados. (Vale en este sentido aclarar que los padres del menor no reclamaron daño moral indirecto, pese a que al tiempo de producirse la demanda la doctrina y la jurisprudencia ya lo receptaban en casos de gran incapacidad, sosteniendo la inaplicabilidad del art.1078 CC.) Tampoco está referido al acompañamiento asistencial o a la cobertura médica que pueda proporcionar OSDE a I., que en todo caso responde a una obligación contractual y legal por su discapacidad derivada.

El daño moral que aquí se ha solicitado y acogido es el sufrido por el menor que debido a un acto médico infortunado y culpable que al no advertir el sufrimiento fetal agudo le provocó la parálisis cerebral con todas las enormes y desgraciadas condiciones que aparejó para su vida. Es ese el daño que se pretende reparar al menos de modo simbólico ya que tamaña desgracia no puede ser compensada con ninguna satisfacción sustitutiva.

En punto al límite de lo pedido en la demanda, la Sra. Juez destacó que en los alegatos se había peticionado la fijación de una suma mayor, que el tiempo transcurrido entre la demanda y la sentencia (seis años y medio) y el proceso inflacionario, así como la interpretación de la fórmula “o lo que en más o en menos resulte de la prueba rendida en la causa” autorizaban la actualización de los montos a la época de la sentencia.

Por nuestra parte, hemos sostenido reiteradamente que la cuantificación de las indemnizaciones por daños como la incapacidad y el daño moral por tratarse de deudas de valor constituyen una consecuencia pendiente a la que debe aplicarse el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación (art. 7 CCCN) cuando, como en el caso de autos, la sentencia de primera instancia fue dictada con posterioridad a la entrada en vigencia del CCCN.

Hemos fundado esta posición en el art. 772 del C.C.C.N que exige que, respecto de las deudas de valor, el monto resultante deba referirse al valor real al momento que corresponda tomar en cuenta para la evaluación de la deuda.Es que en el caso de las deudas de valor, aunque deban estimarse al momento de demandar y cancelarse al momento del pago en una suma de dinero, éste último no es el objeto de la prestación sino la medida de su valor.

Consecuentemente si la deuda consiste en cierto valor (en el caso la reparación de los daños causados), no debe responder exclusivamente a los montos expresados en la demanda, ni se aplica tampoco la normativa sobre pesificación que podría impedir la reparación integral del daño (Corte Suprema de la Nación, “Slatapolsky, Jorge Alberto c/ Banco do Brasil SA p/ ordinario” ; 31/05/2011, Fallos:334:698), En principio el momento en que el daño debe ser cuantificado será el de la sentencia dictada con posterioridad al 1 de agosto de 2015. Salvo que por circunstancias especiales, mayormente de tipo procesal, el actor insista en la fijación del monto que estimó en la demanda, en cuyo caso, y de no poderse superarse ese límite por razones que surjan del expediente o por la aplicación de principios procesales, la suma estimada en la demanda puede acogerse a esa fecha o a la fecha del accidente, una vez realizadas las comparaciones correspondientes con las fórmulas actuariales que prescribe el art. 1746 CCCN o bien con las compensaciones sustitutivas que a esa fecha el actor podía obtener.En este caso excepcional, los intereses aplicables no pueden ser los de la ley 4087 sino la tasa activa que corresponda desde la fecha de la demanda o del hecho.

En los demás casos el principio general es que la suma indemnizatoria debe calcularse a la fecha de la sentencia de primera instancia y ésta debe considerar todas las circunstancias que se verifiquen en la causa para que la reparación sea integral y se acomode a la realidad económica.

Si tal como he propuesto a mis colegas la responsabilidad de los demandados ha quedado debidamente establecida en la sentencia de primera instancia, y por ello debe ser confirmada en esta Alzada, con qué criterio puede sostenerse que para una persona que desde su nacimiento ha debido enfrentar los gravísimos daños injustos que aquejan a su integridad psicofísica? Qué argumento puede ser razonable ante la imposibilidad de mensurar en dinero los daños que han quedado probados en la causa? Invito a los apelantes a intentar calcular la indemnización de la incapacidad por las fórmulas de matemática financiera, y a encontrar una satisfacción sustitutiva de los padecimientos de I. desde que nació conforme a las pautas proporcionadas por los arts. 1741 y 1746 CCCN. Si así lo hubieran hecho el agravio no debería siquiera haberse propuesto.

En definitiva ninguno de las quejas analizadas sobre estos puntos puede prosperar. c) Agravios del actor respecto a la falta de concesión de indemnización relacionada con el dispositivo Tobii C12.

El hecho nuevo que fuera admitido formalmente a fs.1659/1660 luego de ser tramitado correctamente, consistió en sumar a la pretensión de gastos futuros articulada en la demanda, el costo de un dispositivo tecnológico moderno que permite al menor superar en alguna medida las limitaciones a las que se llegó en las técnicas de rehabilitación respecto a las dificultades comunicacionales que presenta el menor por su parálisis motriz.

Una vez que el pedido fue admitido formalmente se produjo prueba pericial de la licenciada en fonoaudiología (fs. 1725 y sigs.y de la licenciada en comunicación alternativa (fs. 1734 y sigs.), las que si bien fueron observadas, las expertas respondieron satisfactoriamente a tales impugnaciones.

De ambas pericias resulta que el nuevo dispositivo de comunicación por seguimiento ocular es esencial para facilitar la comunicación tan limitada que aqueja a I. ya que agiliza la interacción con terceros y proporciona posibilidades diversas e ilimitadas de comunicación. Agregan que tendrá menos dependencia de un interlocutor especializado, pudiendo mediante esto tener un mayor desarrollo cognitivo y una mayor posibilidad de aprendizaje, las que sin su uso se estancarían. También le ayudaría a disminuir el estrés la ansiedad y la frustración al reducir los movimientos involuntarios de su cuerpo, facilitando la selección por medio de su mirada. Finalmente también le permitiría cierta independencia por cuanto el dispositivo incluye sensores que debidamente programados le permitirán manejar algunos elementos de confort o de instalaciones de la casa, como apagar o prender la luz, o el televisor, etc.

También se produjo prueba relativa al costo del dispositivo a fs.1690/1691.

Contrariamente a lo que sostiene el apelante, el nuevo hecho no debía ser resuelto en forma especial en la sentencia, pues se incorpora a los fundamentos fácticos y a las pretensiones esgrimidas en la demanda.

Asimismo entiendo que la pretensión a la que dicho dispositivo se incorporó fue al reclamo de gastos futuros. Con sólo leer los puntos especificados en la demanda resulta claro que la pretensión de la indemnización de su costo está incluida entre los pedimentos generales que la actora señaló bajo ese concepto.

Sin embargo a mi juicio, y aún cuando la contraparte señale que ello fue incluido dentro de las innovaciones tecnológicas que la Sra.Juez mencionó, estimo que con ello se refería a elementos que no existan al momento de la sentencia y que puedan constituir gastos terapéuticos.

En definitiva o hubo omisión de pronunciamiento sobre el dispositivo de comunicación alternativo requerido, o la suma por aquel concepto estipulada fue insuficiente para cubrirlo.

Es que tal tecnología es indispensable para que el proceso de comunicación y aprendizaje de I. no se estanque, además que como hemos visto puede facilitarle otras pequeñas actividades cotidianas y está más que probada su necesidad.

Por otra parte no se ha invocado ni probado que tal tecnología no esté aprobada en la Argentina por algún Organismo de Supervisación Técnico y por el contrario la única defensa concreta opuesta por una de las partes contrarias (OSDE) es que es importado y que por ello no está obligada a cubrirlo por no ser parte del PMO (lo que como ya se dijo nada importa por cuanto la causa de su deber de prestarlo en este proceso no es las prestaciones de cobertura a las que está obligada como empresa de medicina prepaga, sino su carácter de responsable de un incumplimiento contractual), estimo que la pretensión debió ser acogida en la sentencia.

Dado que el apelante no arriesga una cifra concreta por el precio del dispositivo en cuestión, amén de que el mismo puede ser variable, ya que como el propio recurrente ha dicho las empresas que se dedican a la provisión de insumos de este tipo (como OSDE) podrían conseguir mejores precios, a más de que la tecnología nueva a poco tiempo se deprecia, tomaré este agravio y la pretensión en él contenida no como una obligación de dar sumas de dinero, sino como una obligación de dar cosa cierta y así propongo que se modifique la sentencia, incluyendo el mentado dispositivo como tal prestación. De todos modos incluiré como petición la modificación del modelo dado que según la prueba informativa incorporada a fs.1689, el peticionado ha quedado discontinuado.

En consecuencia estimo que el agravio debe ser admitido modificándose la sentencia en el sentido expresado. d) Intereses y costas.

La codemandada OSDE se queja de que se hayan fijado intereses desde el día del hecho dañoso siendo que las sumas resarcitorias fueron establecidas a la fecha de la sentencia.

Como es de práctica habitual en la jurisprudencia del foro, la Sra. Juez estableció que las sumas que su cuantificaron a la fecha de la sentencia devengaran intereses a la tasa pura (art. 1 de la ley 4087) desde la fecha del hecho y hasta la sentencia y de allí en adelante a la tasa activa del Banco de la Nación.

Se ha explicado hasta el infinito que ello es así, por cuanto los intereses se deben desde la fecha en que se produjo el perjuicio, fecha en la que en definitiva se produjo la mora en la obligación de resarcir el daño causado. Como la obligación de indemnizar se calcula a valores reales o actuales a la época de la sentencia, hasta esa fecha se utilizan intereses a la tasa pura y desde allí en adelante se devengan intereses a tasas activas para que las sumas indemnizatorias no se vean licuadas por la mora del deudor.

En todo caso, la cuestión sería justificar (lo que ni siquiera plantea la apelante) las razones por las cuales no tratándose de una obligación extracontractual los intereses se devengan igualmente desde la fecha del daño. Si bien antiguamente esto fue materia de discusión, la doctrina y la jurisprudencia desde hace muchos años, han resuelto este problema señalando en primer lugar que la diferencia entre las obligaciones contractuales y las extracontractuales estaba referida a la prescripción y a la extensión del resarcimiento y a nada más.En segundo lugar porque tanto en el caso de obligaciones extracontractuales como en obligaciones derivadas de los contratos, el responsable es deudor de una obligación de valor que deberá cuantificarse, cual es la la de reparar el daño, sujeta a idéntico régimen, por lo que no podrían existir diferencias al menos fundadas en la fuente de la responsabilidad en cuanto al inicio del cómputo de los intereses de la indemnización. En tercer lugar porque en la responsabilidad contractual, la obligación de reparar el daño causado por el incumplimiento, sustituye a la prestación originaria, tratándose de una nueva obligación (arts. 505 inc. 3º, 506 a 509, 511 a 514, 519 a 522, 616 a 646 y concs. del Cód. Civil). Finalmente y en cuarto lugar, porque aplicando los principios que rigen la mora en las obligaciones, se advierte que la obligación resarcitoria es una obligación pura y simple o de ejecución inmediata, esto es, no sujeta a plazo, y en presencia de dicha clase de obligaciones la mora es automática y no requiere la interpelación, por lo que los intereses deben correr desde el día en que el menoscabo o daño provocó la obligación de resarcir.

Las consideraciones precedentes imponen el rechazo del agravio.

En cuanto a la queja de OSDE por las costas que se le impusieran, ya que en mi voto estimo que debe confirmarse la atribución de responsabilidad, el agravio no puede prosperar (art. 36 del CPC).

Por su parte el actor se agravia de la interpretación que la Sra. Juez ha hecho en torno al nuevo art. 768 del CCCN al aplicar la tasa activa del Banco de la Nación Argentina, señalando que a su juicio dicho artículo lleva a aplicar la tasa promedio que publica el BCRA en materia de préstamos personales.

Los argumentos del actor en cuanto a este agravio no alcanzan a explicar por qué razón de un texto tan confuso como el del art. 768 inc.c) logra obtener tal conclusión.

En esta materia las soluciones jurisprudenciales se han manifestado variadas según que se entienda que la mentada “reglamentación del BCRA” que menciona el artículo se refiera a los informes monetarios o no exista reglamentación.

En el primero de los casos se suele señalar que es el juez el que debe elegir la tasa que entiende más apropiada según la naturaleza de la obligación y no encuentro ninguna manera para asegurar que aún con esas facultades judiciales (que por otro lado el código parece querer reducir) la referencia esté dada a un promedio de las tasas para préstamos personales y no de otro tipo, por ejemplo. Tampoco se explica por qué razón puede referirse a un promedio y no a una tasa enparticular.

Para los que entienden que la reglamentación aún no se ha dictado la solución sigue siendo judicial para llenar el vacío de la ley. Pero ello requiere también de una valoración prudencial sobre cuál sea la tasa adecuada.

Este Tribunal se ha inclinado por señalar que del conjunto de disposiciones del nuevo CCCN puede inferirse que la tasa de interés moratorio para los obligaciones de reparar daños debe ser una tasa que se aplique al costo del dinero. Pero ello puede estar tanto referido a la tasa activa fijada por la Sra.Juez a quo cuanto a la tasa promedio de préstamos personales que indica el actor apelante.

Recientemente un fallo plenario de la Suprema Corte de Mendoza ha indicado que corresponde aplicar la tasa de préstamos personales “libre destino” a 36 meses informada por el B.N.A., siempre que ello fuere razonable conforme a las circunstancias del caso lo que el juzgador deberá verificar, señalando que dicha tasa debe aplicarse desde la fecha del dictado del fallo plenario (SCJM plenario Lencinas del 30 de octubre de 2017).

En definitiva los argumentos del apelante no alcanzan a convencer sobre las razones por las que entiende que el nuevo ordenamiento especifica el promedio de tasas activas que pretende.

De todos modos y como también tiene dicho reiteradamente este Tribunal la discusión sobre la tasa de interés que menos perjudique al acreedor y que se adecúe a las circunstancias y naturaleza de la obligación sin empobrecer injustamente al deudor, no causan estado y pueden ser reeditadas al momento del pago, ya que es en ese estadio cuando podrá apreciarse la justicia o injusticia de la tasa elegida.

Por lo expuesto en todos los puntos precedentes estimo que los interpuestos por OSDE y por el Dr. G. deben ser rechazados, y el de la actora debe prosperar por la tacha de la testigo Acosta que se admite en la Alzada y por la obligación de los demandados de proporcionar el dispositivo Tobii Sistema de comunicación con seguimiento ocular, confirmándose en todo lo demás, la sentencia venida en revisión.

Sobre la primera cuestión voto entonces por la afirmativa, salvo por los agravios de la actora que progresan.

Sobre la primera cuestión los Dres. Colotto y Márquez Lamená adhieren al voto que antec ede.

SOBRE LA SEGUNDA CUESTION LA DRA MASTRASCUSA DIJO:

VI. Las costas de Alzada deben ser impuestas a las apelantes en la medida en que se rechazan sus recursos. (art. 36 del C.P.C).

Así voto.

Sobre la misma cuestión los Dres.Colotto y Márquez Lamená adhieren al voto que antecede.

Con lo que terminó el acto, procediéndose a dictar la sentencia que a continuación se inserta:

SENTENCIA:

Mendoza, 20 de abril de 2018

Y VISTOS:

El acuerdo que antecede, el Tribunal RESUELVE:

I. Desestimar los recursos de apelación articulados por el demandado Dr. G., la codemandada Organización de Servicios Empresarios y admitir parcialmente el recurso de la parte actora en cuanto a la tacha de la testigo Acosta y a la entrega del dispositivo Tobii con sistema de comunicación con seguimiento ocular, confirmándose la sentencia venida en revisión con excepción del dispositivo I y V que se modifican como sigue:

“I. Hacer lugar a la demanda deducida por los Sres. A. H. P. y M. F- J. en representación de su hijo menor de edad I. P. cntra el Dr. J. G. y Organización de Servicios Directos Empresarios y en consecuencia condenar a los demandadaos a abonarle en forma concurrente y en el plazo de diez días de quedar firme la presente resolución la suma de pesos dos millones setencientos veinte mil ($2.720.000) con más los intereses establecidos en el considerando VII debiendo dicho importe ser depositado en el Banco de la Nación Argentina Sucursal Tribunales a la orden de este Tribunal y como pertenecientes a estos autos. Condenarlos también a hacer entrega a los actores del dispositivo Tobii Ceye Unidad de Seguimiento Ocular dentro del plazo de treinta días a contar desde que quede firme la presente resolución y bajo apercibimiento de lo dispuesto por el art. 273 inc. 1º del C.P.C.” “V. Admitir la tacha planteada por la parte actora según constancias de fs. 802/805 y vta., con costas, difiriendo la regulación de honorarios conforme lo expresado en el capitulo IX punto c) de los fundamentos” II. Imponer las costas del recurso interpuesto por el Dr .G. y Organización de Servicios Empresarios a las recurrentes.

III.Imponer las costas del recurso deducido por la actora a la apelante en lo que se rechaza y a las demandadas en lo que se admite.

IV. Regular los honorarios de los Dres. Sergio Gustavo Benaroya, Laura Marta Chani, Romina Arienti y Osvaldo Daniel Tello por su labor en el recurso interpuesto por OSDE en las sumas de $.; ($.); ($.); y ($.), respectivamente y sin perjuicio de las regulaciones complementarias que puedan corresponder (arts.2,3,4,15 y 31 LA).

V. Regular los honorarios de los Dres. Sergio Benaroya, Sergio Mario Barochovich, Silvia Cristina Márquez y Sergio Damián Barochovich, por su labor en el recurso interpuesto por el Dr. J. G. en las sumas de ($.); ($.); ($.); y ($.) respectivamente y sin perjuicio de las regulaciones complementarias que puedan corresponder (arts.2, 3, 4, 15 y 31 LA).

V. Diferir la regulación de honorarios por la parte en que el recurso de la actora progresa hasta tanto se practique en primera instancia y/o se determine el precio del dispositivo cuya entrega se ordena Notifíquese y bajen.

Dra. Graciela Mastrascusa

Juez de Cámara

Dr. Gustavo Colotto

Juez de Cámara

Dr. Sebastián Márquez Lamená

Juez de Cámara

Dra. Alejandra Iacobucci

Secretaria de Cámara