Las secuelas que detenta la paciente son solo parte del riesgo quirúrgico de la intervención practicada

Partes: M. N. del C. c/ Clínica de Manos S.A. s/ daños y perjuicios

Tribunal: Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, de Paz y Tributaria de Mendoza

Fecha: 13-abr-2018

Cita: MJ-JU-M-110428-AR | MJJ110428 | MJJ110428

Rechazo de la demanda de mala praxis al haberse probado que las secuelas que detenta la actora son parte del riesgo quirúrgico de la intervención practicada.

Sumario:

1.-Corresponde confirmar el rechazo de la demanda de mala praxis médica, pues de la prueba valorada no puede inferirse, en modo alguno que los padecimientos de la actora encontraran causa en el obrar incorrecto, negligente, deficiente, culpable, del médico accionado, al seccionar el nervio medio en la cirugía a cielo abierta practicada a la actora por su patología del túnel carpiano, ya que se trataba de un riesgo quirúrgico de la intervención practicada a la actora.

2.-El análisis ex post facto no es válido para la prueba de la culpabilidad en tanto la conducta del médico debe analizarse al momento de la prestación del servicio.

3.-En los juicios de mala praxis médica, el juez puede desechar el dictamen pericial por carencia de fundamentación, por la fuerza de convicción de otras pruebas que concurran en la especie o por otras causas, pero no oponiendo consideraciones propias de la ciencia, arte o técnica del perito.

Fallo:

En la ciudad de Mendoza, a los trece días del mes de abril de dos mil dieciocho, reunidas en la Sala de Acuerdo de esta Excma. Primera Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, de Paz y Tributario de Mendoza las Sras. Juezas de Cámara Marina Isuani, Alejandra Orbelli y Silvina Miquel, trajeron a deliberar para resolver en definitiva los autos Nº 87.500/53.131, caratulados: “M., N. D. C. C/ CLÍNICA DE MANOS S.A. P/ DAÑOS Y PERJUICIOS”, originarios del Décimo Quinto Juzgado en lo Civil, Comercial y de Minas de la Primera Circunscripción Judicial, venidos a esta instancia en virtud del recurso de apelación interpuesto por la actora a fs. 407 contra la sentencia de fs. 401/406.

Practicado el sorteo de ley, se estableció el siguiente orden de estudio: Juezas de Cámara Isuani, Orbelli y Miquel.

En cumplimiento de lo dispuesto por los arts. 160 de la Constitución Provincial y 141 del C.P.C., se plantearon las siguientes cuestiones a resolver.

Primera cuestión: ¿Es justa la sentencia apelada? Segunda cuestión: costas.

Sobre la primera cuestión propuesta la Sra. Jueza de Cámara Marina Isuani dijo:

I.- En primera instancia se desestimó la demanda instada por la Sra. N. D. C. M. en contra de la Clínica de Manos S.A. y del Dr. Adolfo Martedì, con costas.

La magistrada, para así resolver, valoró las pericias médicas de los Dres. Fernando Enrique Cuartara y Oscar Enrique Diez de Oñate. Destacó que los galenos coincidieron en que, durante la primera operación efectuada a la actora, se produjo la laceración (lesión) parcial del nervio mediano de la actora, siendo una de las complicaciones habituales que pueden derivarse de la cirugía practicada. Resaltó lo informado por el Dr. Diez de Oñate y advirtió que, en el informe, el Dr. Cuartara no ilustró acerca de la laceración del nervio, no obstante estar contenida la pregunta con precisión en el requerimiento de la demandante (fs.53, 4°).

Valoró que, respecto a la solución de dicha complicación, el perito traumatólogo Diez afirmó que la misma se resuelve con la sutura del epineuro, que se efectuó a la actora en la cirugía exploratoria realizada el día 11/3/2009 según técnicas de procedimientos habituales y dentro del rango de tiempo protocolizado. Agregó que dicho perito afirmó que el cirujano eligió en el caso el momento más favorable para lograr un mejor resultado de la saturación del nervio afectado (fs. 208/212).

Señaló que la afirmación del perito Cuartara -“la mayor posibilidad de éxito de la cirugía de reparación está dentro de las cuarenta y ocho horas de producida la lesión.”- aparece desprovista de fundamentación y que el especialista no logró explicar cuál es el daño concreto que se deriva de la supuesta reparación extemporánea.

La juzgadora consideró que no existen pruebas que acrediten que la lesión quirúrgica haya sido realizada por conducta imperita, negligente o culpable del Dr. Martedí, ya sea al producir la laceración del nervio mediano y/o al efectuar la cirugía de reparación.

La juez de grado no soslayó que los peritos informaron existencia de secuelas permanentes en la actora; no obstante, explicó que más allá de las diferentes conclusiones y cualquiera fuese la opción, las consecuencias no son suficientes por sí para considerar acreditada la culpa médica pues, amén de ser reiterativa, la prueba de incumplimiento necesaria en el plano de la responsabilidad contractual se identifica con la negligencia. Determinó así el rechazo de la acción promovida, porque de las probanzas rendidas surge que el Dr. Martedí al momento de realizar la cirugía que requería el síndrome de túnel carpiano que padecía la Sra.M., practicó en forma oportuna las conductas médicas que eran de esperarse.

Por último, y en lo relativo al consentimiento informado, la magistrada señaló que a la actora se le hizo conocer que el tratamiento quirúrgico era sencillo, rápido y que las probabilidades de complicaciones eran mínimas y raras, conforme surge de fs. 42 vta. y 43 vta. último párrafo. La juzgadora indicó que ninguna de las referencias a los perjuicios que la actora atribuyó al acto médico tiene fundamento en la ausencia de consentimiento informado. Aclaró además que esa pretensión que alegó la actora, no puede tener recepción alguna so pena de incurrir en incongruencia y la consiguiente afección del derecho de defensa de los involucrados.

II.- A fs. 425/30 expresa agravios la actora apelante.

Se agravia, en primer lugar, por cuanto considera que la magistrada que previno no consideró en absoluto aspectos fundamentales de los hechos acreditados en la causa e interpretó en forma errónea la información médica aportada por los peritos.

Destaca que la demandada, al contestar la acción, reconoció que el origen de la lesión no se encuentra en ningún factor inherente al paciente o atribuible a la naturaleza, sino en el uso inexperto del instrumental quirúrgico. Asevera que no quedó controvertido en autos que el nervio mediano de la actora presentaba una lesión, un corte parcial transversal, claramente atribuible al filo de una tijera. Manifiesta que, pese a algunas vagas frases abstractas, no existe ninguna afirmación concreta de que la lesión haya sido causada por algún factor propio del paciente, malformación ni ningún proceso infeccioso.

Insiste en que la lesión -corte parcial- es transversal al nervio. Infiere que una lesión inculpable se presentaría como un desgarro longitudinal o una escoriación o despulimiento localizado, pero es prácticamente imposible que se observe como un corte en aquel sentido. Entiende que el tipo de lesión indica sin lugar a dudas el origen instrumental.Endilga incongruencia al fallo apelado toda vez que considera excede y altera el marco fáctico fijado por las partes en el pleito. Aduce que el daño es imputable únicamente al accionar del médico porque sin el manejo inexperto del instrumental, la lesión no hubiese existido (causalidad).

Alega que si hubiese existido causa natural para explicar satisfactoriamente la existencia de la lesión nerviosa, era la parte demandada quien estaba en mejores condiciones de alegarla y probarla. Asevera que existe la posibilidad de que la sentencia recurrida haya interpretado erróneamente las estadísticas médicas citadas por los peritos, que fríamente la cantidad de complicaciones de un determinado tipo de cirugías, pero sin ninguna apreciación relativa a la culpa. Infiere que, si cirujano manipuló inadecuadamente el instrumental quirúrgico -poniendo en contacto el filo de una tijera con un nervio y produciendo un corte parcial- ello no forma parte de la técnica quirúrgica, no es la adecuada a la buena praxis ni la aconsejada por la ciencia médica. Insiste en que con la debida atención y destreza del cirujano, el evento dañoso no hubiese ocurrido.

En segundo lugar, refiere a la culpa del galeno por falta de diligencia al concluir la cirugía y al constatar la indemnidad del campo quirúrgico, como lo indica la buena praxis médica. Explica que la lesión fue detectada recién en la segunda cirugía, pero sin lugar a dudas ya existía y era visible al final de la primera de ellas, pudiendo ser detectada y reparada en el momento, en caso de que el cirujano hubiese puesto suficiente atención en revisar el campo quirúrgico antes de cerrar la incisión. Recuerda que la intervención duró escasos veinte minutos y que el médico bien pudo dedicar diez minutos más y comprobar adecuadamente el resultado de su labor antes de darla por concluida.

En tercer lugar, alude a la demora injustificada en reparar el daño.Señala que, aunque el perito Diez de Oñate lo admitió de modo notoriamente remiso, es de toda obviedad que un tejido que conduce impulsos eléctricos, como el nervioso, disminuye sus chances de indemnidad en forma inversamente proporcional al tiempo que permanezca seccionado, o sea desconectado. Entiende que cuanto antes se haga la reparación, tanto así crecerán las posibilidades de que el nervio conserve la funcionalidad e indica que el perito Cuartara así lo admitió sin reservas.

Infiere que es público y notorio que la celeridad en aplicar un tratamiento, mejora las posibilidades de éxito. Señala que no existe, ni en la contestación de la demanda ni en las pericias, explicación alguna de la razón por la cual el estudio de discriminación con el compás de Webber -determinante para hacer el diagnóstico y decidir la reintervención- se realizó recién el día 9 de marzo, diez días después de la cirugía y muchos días después de que la paciente evidenciara signos claros de falta de conducción nerviosa en la mano operada. Agrega que no se explica la razón por la que ese estudio no se realizó en la primera consulta post operatoria, cuando la paciente ya presentaba signos y síntomas preocupantes.

Cuestiona el informe del perito Díaz de Oñate; aduce que debió dar algún dato científico que permitiese comprender la conveniencia de realizar la reparación doce días después y no a los dos o tres días, en que pudo haberse hecho. Afirma que el especialista hizo referencias abstractas respecto a las condiciones de la paciente pero no justificó de ninguna manera lo informado.Insiste en que la conducta médica dañosa que no tiene justificación terapéutica configura impericia o negligencia en términos de responsabilidad legal.

Indica luego que el fallo recurrido se asienta única y exclusivamente en las afirmaciones del perito Díaz de Oñate y se queja porque considera que la juzgadora desechó por completo las contundentes y claras apreciaciones del perito Cuartara.

Infiere que la magistrada debió meritar que el caso trata de una práctica quirúrgica y de un daño neurológico, y por ende las especialidades pertinentes son la cirugía -especialidad del Dr. Cuartara- y la neurología. Señala que la traumatología (especialidad de Díaz de Oñate) no tiene experiencia alguna en la cuestión traída a litigio; por lo que se queja de haber preferido la juzgadora las conclusiones de un auxiliar que carece de conocimientos especializados en l a materia debatida.

Refiere a continuación a la ausencia de consentimiento informado. Señala que en la sentencia atacada se evidencia una incompleta comprensión del contenido, importancia y efectos de ese deber. Expone que el deber al que refiere no es meramente abstracto, como dice lo entendió la magistrada que previno, sino concreto y específico. A su entender, no basta con que el médico diga al paciente que pueden existir complicaciones, sin nombrarlas ni describirlas; sino que debe detallar concretamente cuáles serían las dificultades, sus consecuencias y los medios para evitarlas. Asevera que el cirujano demandado no informó a la paciente que su mano podría quedar peor que antes de la operación.

Resalta que la magistrada de grado no valoró el dato trascendental que aportó el Dr.Cuartara, que es el estudio radiológico realizado en diciembre de 2.013 y que informó: “osteopenia generalizada en mano derecha muy evidente en relación a la opuesta”.

Destaca que de ello se extrae que, cuatro años después de la fallida intervención quirúrgica (en 2.013), los huesos de la mano derecha de la demandante eran notoriamente más pequeños y densos que los de la mano izquierda. Indica que el perito informó también la existencia de hipotrofias musculares en la misma mano y aduce que es un hecho contundente y objetivo que, a partir de la cirugía, la mano operada sufra un proceso de atrofia ósea y muscular evidentemente causada por la falta de inervación. Considera que el perito Díaz de Oñate intentó, por todos los medios, minimizar la importancia del daño y afirmó que el mismo dependía de factores subjetivos.

Insiste en que el galeno demandado no informó a la paciente que la cirugía implicaba para ella el riesgo de atrofia en su mano dominante como efectivamente ocurrió. Indica que, como bien se expuso en la sentencia, la actora consintió que le realizaran una operación sencilla y con complicaciones mínimas, y señala que la atrofia progresiva en la mano derecha no es una complicación mínima. Infiere que en caso de que el cirujano le hubiese informado a su mandante adecuadamente los riesgos reales de la intervención, entonces la paciente podría haber decidió no operarse y recurrir a otros tratamientos y medicamentos menos radicales; de hecho, señala, su mandante no se operó de su mano izquierda y está mucho mejor que la derecha.

Indica que no debe considerarse si la ausencia o deficiencia del consentimiento informado causa perjuicios o es un hecho dañoso en sí mismo. Insiste en que se trata de la formación de la voluntad del paciente y su influencia en la asunción de los riesgos del acto médico. Cita jurisprudencia, hace reserva de interponer recurso extraordinario y solicita se haga lugar al remedio procesal incoado con costas.

III.- A fs.434/438 la citada en garantía, Triunfo Coop. de Seguros Ltda., contesta el recurso solicitando su rechazo, conforme las razones que expone y a las que remito en mérito a la brevedad.

IV.- A fs. 444 obra dictamen del Señor Fiscal de Cámaras (Ley 24.240).

V.- A fs. 445 se llama autos para sentencia.

VI.- Tratamiento del recurso de apelación A los fines de meritar la procedencia de la queja planteada, diré inicialmente que la pretensión ejercida en autos se fundamentó en la responsabilidad profesional del médico accionado, cuestión que constituye un capítulo de la responsabilidad civil, que torna aplicable la normativa del art. 512 del C.C. De reconocerse la responsabilidad del galeno accionado, también deberá atribuirse a la clínica accionada, conforme la obligación de seguridad que se encuentra obligada a prestar en relación a las prácticas médicas que se realizan a sus pacientes. Ello es así toda vez que la cuestión debe dilucidarse a la luz de la normativa contenida en el Código Civil argentino, atento a la fecha en que ocurrieron los hechos que configuran la plataforma fáctica del caso (art. 7, Ley 26.994).

Actualmente se encuentra superada la tesis que sostenía que la responsabilidad del médico se circunscribe a los supuestos de culpa lata o grave, criterio que no encuentra sustento alguno en nuestra normativa de fondo. La doctrina ha rechazado las posibilidades de aceptación de un privilegio en orden a la culpa profesional. Así se dice que “Liminarmente está pacíficamente aceptado entre nosotros que no existe una ‘culpa médica’, porque la responsabilidad médica no es más que una parte especial de la responsabilidad profesional y que, por tanto, al igual que toda ésta, se encuentra sometida a los principios generales de la responsabilidad civil; siendo necesaria en consecuencia para su configuración, la concurrencia de los mismos elementos o presupuestos de ésta última, que para la mayoría de nuestra doctrina son cuatro:daño, antijuridicidad, relación de causalidad y factor de atribución” (Trigo Represas, Félix y Marcelo A. López Mesa, “Tratado de la Responsabilidad Civil”, Edit. La Ley, 2.004, Tomo II, pág. 353).

Por ello, no existe una concepción diferenciada de la culpa profesional y de la común, debiendo ambas ser determinadas conforme a los mismos parámetros. Por ello se entiende que el médico, al infringir los dictados de su ciencia o especialidad, incurre en la culpa común que supone una noción singular, invariable y genérica, acorde con el principio fluyente del mencionado art. 512 del C.C. (conf. Bustamante Alsina, “Teoría general de la responsabilidad civil”, pág. 394; Kemelmajer de Carlucci, Aída, “Código Civil y leyes complementarias”, Edit. Astrea, 1984, Tomo V, pág. 371; Lorenzetti, Ricardo, “Responsabilidad Civil de los Médicos”, Tomo I, pág. 467; Bueres, Alberto, “Responsabilidad Civil de los Médicos”, Tomo I, pág. 60).

Conforme al concepto contenido en el art. 512 del C.C., que debe complementarse con las previsiones de los arts. 902 y 909 del mismo cuerpo legal, las diligencias debidas deberán ser aquéllas exigibles a un profesional prudente y diligente, dentro de la categoría y clase en que pueda encuadrarse su conducta, en cada caso particular. Bueres sostiene que: “. para la determinación de la culpa el juez de entrada apreciará en concreto la conducta obrada por el deudor, de acuerdo con la naturaleza de la obligación y las circunstancias de personas, tiempo y lugar. Con estos elementos concretos imaginará luego un tipo abstracto de comparación, flexible, laxo, circunstancial, específico, que va a representar la conducta que debió observar el deudor en la emergencia. Y de la confrontación entre el actuar real y el actuar debido – idealmente supuesto – surgirá si existe culpa o si ésta no se configuró. Por tanto, el artículo 512, en conexión con el art.902, consagra un sistema concreto-abstracto, subjetivo-objetivo o mixto” (“La apreciación de la culpa en la responsabilidad de los profesionales”, en Revista de Derecho de Daños, nº 8, “Daños profesionales”, Edit. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2.000, pág. 276).

Siguiendo tales lineamientos, adelanto mi opinión desfavorable a la procedencia de la queja deducida en esta sede. La valoración de las pericias médicas rendidas no permite tener por probado, con el grado de certeza necesario, que los daños cuyo resarcimiento reclama la actora encuentran su génesis en la mala praxis que se le atribuye al médico accionado.

La decisión debe necesariamente encuadrarse en la valoración de las pericias técnicas rendidas: una de cirujano general; la otra, de médico traumatólogo. Ambas son concordantes en algunos aspectos de la cuestión, fundamentalmente en la producción de la lesión del nervio medio en la mano de la actora al realizarse la primera cirugía destinada a corregir la patología de túnel carpiano y en la existencia de incapacidad, como consecuencia de tal anomalía. Ahora bien, los informes resultan discordantes en cuanto a que la mentada lesión constituya un riesgo propio de la cirugía, en las cuestiones atinentes a la conducta del médico posterior a tal intervención, en la posibilidad de éste de advertir la existencia de la mentada lesión y de que ésta fuera causa de las complicaciones surgidas en el postoperatorio de la actora. Tampoco existe opinión unánime de los peritos respecto de la temporaneidad adecuada de la segunda intervención, si lo fue prudentemente o si el médico accionado se demoró en efectuarla, generándose así mayores daños a consecuencia de la lesión nerviosa.

Sabido es que, en materia de mala praxis médica, la prueba pericial reviste particular trascendencia.La Suprema Corte de Justicia de Mendoza tiene dicho que “En los juicios de mala praxis médica, el juez puede desechar el dictamen pericial por carencia de fundamentación, por la fuerza de convicción de otras pruebas que concurran en la especie o por otras causas, pero no oponiendo consideraciones propias de la ciencia, arte o técnica del perito. En los juicios de mala praxis médica, como regla, resulta indispensable recurrir a la prueba de peritos, desde que normalmente versan sobre aspectos científicos y técnicos sobre los cuales el juez no está en condiciones de opinar, pues se trata de aplicar conocimientos a su saber” (Expte. 77.825, “Cereda, Olga Ester en J° 142.598/35.030 Cereda, Olga c/ Provincia de Mendoza p/ D. y P. s/ Inc. Cas.”, 16/03/2005, Kemelmajer – Romano – Pérez Hualde, L.S. 348-119).

En el caso, nos encontramos frente a dos pericias técnicas referidas a una problemática de cirugía traumatológica de mano, una rendida por médico cirujano general (Dr. Cuartara) y, la otra, por médico traumatólogo (Dr. Diez de Oñate). La juzgadora de grado reconoció mayor valía a la última pericia referida, aceptando las conclusiones del traumatólogo, lo que determinó la liberación de responsabilidad en el caso, del galeno tratante de la patología de la actora.

La cuestión dirimente para la decisión del caso está dada, conforme los hechos debatidos, en la determinación de encontrarse o no comprendida la laceración del nervio mediano dentro del concepto de “riesgo quirúrgico” de la intervención practicada a la actora y, además, de las consecuencias del factor temporal relacionado con la sutura del mentado nervio, una vez advertida su laceración. Definido lo anterior, valoraré las cuestiones planteadas en relación al consentimiento informado.

El perito cirujano traumatólogo refiere en su informe de fs.245/250 que la intervención quirúrgica de túnel carpiano es de bajo riesgo, más allá de las normales complicaciones presentes en toda cirugía, entre las que se encuentran como más frecuentes la infecciones, la adherencia del nervio mediano a los pilares del canal carpiano, distrofia simpática refleja, lesiones vasculares, lesiones del nervio mediano parciales y/o totales. Concretamente afirma que la laceración parcial del nervio mediano se presenta en “un 9% según literatura médica consultada (Departamento de Cirugía Ortopédica de Universidad de Syracusa New York Dres. Palmer, Toivomen)”. Agrega que la ventaja de utilizar la técnica de cielo abierto – que se practicó a la actora – por sobre la endoscópica, es que habitualmente en al última hay menos dolor post operatorio pero se incrementa el riesgo de lesiones vasculares y nerviosas.

Refiere que en la primera intervención realizada se liberó el ligamento transverso del carpo, aponeurosis palmar media y antebraquialgia y, al aparecer en el postoperatorio un dolor importante y no haber recuperación de la sensibilidad, se realizó una exploración quirúrgica once días después de aquella, encontrándose la laceración del epineuro del nervio, que se sutura.

La meritación en conjunto de las respuestas 4 y 11 del informe permiten considerar que, en el caso, se produjo una de las complicaciones frecuentes en el tipo de cirugía apuntado, cual es la laceración parcial del nervio medio por debajo del pliegue de la muñeca, lo que implica una herida en el nervio y no su corte (respuesta 12). Agrega que el paciente puede inadvertir tal laceración, dado el bloqueo anestésico del área.

Indica el perito que la pérdida de la sensibilidad en la región palmar de los dedos pulgar, índice, medio y mitad radial del anular, acompañada de impotencia funcional “puede” ser indicativa de que se ha producido una lesión, corte o sección del nervio mediano. Refiere que los síntomas indicativos de tal lesión son dolor y disestesias.Luego refiere que debido a la confusa sintomatología en el post operatorio inmediato (48 hs) en el cual existen áreas del territorio del nervio que presentan hipoestesias y otras que no “lo aconsejable es realizar la exploración dentro de los 15 días”. Considero relevante la respuesta dada al punto 19, en cuanto el perito descarta que la sutura inmediata del nervio, en la primera cirugía, sólo hubiera evitado la segunda, pero no hubiese cambiado el pronóstico de la lesión. También refiere que la reparación se produjo dentro del tiempo protocolizado y que no existían elementos para sospechar de la lesión, en forma temprana.

La pericia es impugnada por la actora a fs. 301/304. No obstante, el perito formula amplias aclaraciones a fs. 308/312, por lo que la pieza impugnativa no justifica, per se, descartar las conclusiones del experto. Remito a tal presentación aclaratoria, a fin de evitar argumentaciones sobreabundantes. Sí rescato de aquella pieza procesal la respuesta a los puntos 9 y 10 en cuanto aportan elementos que me llevan a concluir en la ausencia de error en el pronunciamiento en crisis. Refiere el perito, en relación al punto neurálgico del decisorio, la dificultad de determinar si la sintomatología del nervio mediano que se presenta en forma inmediata al postoperatorio, cuando cesa el efecto anestésico, aludiendo a la dificultad de determinar si provienen de la lesión propiamente dicha o de la agresión quirúrgica. También refiere, ya en el punto 10, que la confusión de la interpretación del cuadro post operatorio devenían de los signos de hipoestesia, argumentando sobre el particular.Informa, con citas de doctrina, que se consideran óptimas las reparaciones que se realizan entre las 24 hs de producirse la lesión y el día 21.

No puedo soslayar, a los fines de la valoración de la prueba rendida, las manifestaciones vertidas por el apelante en su libelo recursivo, en cuanto pretende restar valor a la pericia traumatológica rendida pretendiendo el desconocimiento del galeno en el tema controversial de autos, por tratarse de una cuestión que involucra aspectos de materia quirúrgica y neurológica, de lo que deduce que los saberes propios de la ciencia de tal índole, aportará los elementos necesarios para resolver el caso. Entiendo que la crítica resulta contradictoria con los actos propios del apelante, que al ofrecer prueba en su escrito inaugural ofreció pericia de médico cirujano y de médico clínico, ampliándola luego a fs. 186 y pidiendo que se designara, también, un perito traumatólogo. Es decir, no sólo fue su parte la que ofreció la experticia traumatológica, sino que no evidenció a lo largo del proceso su intención de contar en autos con la pericia neurológica que luego considera necesaria, al apelar.

Ahora bien, analizando las conclusiones del perito cirujano de fs. 220/222 se advierte que coincide – como ya adelanté – con la opinión de su colega traumatólogo en cuanto a la lesión del nervio medio en la primera cirugía. Al ser preguntado si constituye un riesgo propio de la intervención, contesta que “depende de la modalidad del cirujano”. Refiere el perito que la cirugía es de baja complejidad, que la lesión parcial del nervio es más probable que la total y que las reparaciones de nervios periféricos, como la que se intentó, en una cirugía quince días posteriores a la lesión, tiene muy pocas posibilidades de éxito, el que es mayormente probable si la intervención se realiza dentro de las 48 hs.de producida.

En cuanto a los aspectos temporales de la reparación del nervio, manifiesta el galeno actuante que la intervención inmediata otorga “mayores probabilidades de éxito”, pero no informa de modo certero cuestiones dirimentes y de suma trascendencia, como las insertas en las preguntas 23, 24 y 25 del pliego interrogatorio inserto en la demanda, referidas nada más y nada menos que a la relación causal entre el tiempo en el que se reinterviene a la actora y su incapacidad, a la existencia de elementos suficientes que permitieran al cirujano sospechar en forma temprana de la lesión del nervio medio y en la existencia de demora injustificada en el diagnóstico del corte “debiendo justificar su respuesta”. Nada de ello explicó el perito, remitiendo a lo expuesto al efectuar las consideraciones médico legales que ningún elemento relevante aportan sobre el particular.

La pericia es observada a fs. 228 por la citada en garantía, contestando el perito a fs. 257 pero sin aportar informe alguno respecto de las cuestiones dirimentes, apuntadas en el párrafo anterior. El actor interesado, consintió el defectuoso informe pericial de referencia.

Consecuentemente, el cotejo de las dos pruebas periciales rendidas me persuade del acierto de la juzgadora de grado en reconocer valor probatorio al informe del Dr. Diez de Oñate, que refleja un estudio minucioso y detallado del caso, contestando el interrogatorio con detalle y citando las fuentes que ha consultado a tal fin.

El informe del médico cirujano peca de ser escueto y poco meduloso, no contestando del modo requerido el interrogatorio de modo de dar luz sobre el tema tan espinoso y que reviste tantas aristas técnicas, como es el supuesto de autos en el que se discuten cuestiones atinentes a la mala praxis médica.Es dable observar que, precisamente por ser una cuestión ajena a aspectos jurídicos, que los provocará pero previa dilucidación de los aspectos fácticos contenidos en la práctica médica que da origen al reclamo, el perito que acepta un cargo en este tipo de litigios está obligado a realizar un estudio minucioso que lleve a conocimiento del juzgador los datos científicos de los que naturalmente por no ser de la materia de su formación.

Insisto con que el actor, que tiene la disponibilidad de la relación procesal y la carga de probar los extremos en los que asienta su pretensión, no ofreció prueba pericial neurológica que luego consideró necesaria, al fundar su recurso en esta sede. Asimismo, de las tres pericias médicas ofrecidas se rindieron sólo las dos que he valorado precedentemente. Por ello, el actor debe soportar la falta de prueba de los extremos fácticos que debían encontrarse presentes para responsabilizar al médico accionado del defectuoso obrar que le atribuyó.

Por lo expuesto, los hechos de la causa me permiten traer a colación el criterio jurisprudencial que comparto y considero aplicable, que predica que “El análisis ex post facto no es válido para la prueba de la culpabilidad en tanto la conducta del médico debe analizarse al momento de la prestación del servicio. Esta afirmación no es contradictoria con otra según la cual tal evaluación es válida para la determinación de la relación causal, desde que tal verificación siempre implica un análisis retrospectivo. Existe pues culpa, al analizar la conducta del profesional al momento de la realización del acto médico (omisiones relevantes)” (S.C.J.M., Sala I, Expte. 91.795, “Palluchini, Margarita en J 78.038/30.543 Palluchini, Margarita c/ Rodríguez, Antonio I. p/ D. y P. s/ Inc.”, 03/07/2009, L.S.402-202).

De la prueba valorada precedentemente no puede inferirse, en modo alguno que los padecimientos de la actora encontraran causa en el obrar incorrecto, negligente, deficiente, culpable, del médico accionado en autos, al seccionar el nervio medio en la cirugía a cielo abierta practicada a la actora por su patología del túnel carpiano.

Por último, en relación a la inexistencia de consentimiento informado escrito, refiero que cabe razón a la sentenciante de grado en cuanto afirmó que violaría la congruencia del decisorio admitir que tal situación determina el resultado del litigio, toda vez que recién al alegar el actor argumenta acerca de sus efectos, de l o que nada dijo al demandar.

La alusión al consentimiento fue sólo introducida por la actora al mencionar que le fue informado que la cirugía es sencilla y que no recordaba haber suscripto instrumento alguno. En tales afirmaciones (o dudas, más bien) la actora agotó el planteo referido a tal punto. Por ello, resulta acertada la decisión de la Sra. Jueza a quo en cuanto sostiene que dictar un pronunciamiento que resuelva lo expuesto en los alegatos y, en nuestro caso, en el recurso de apelación, violaría el derecho de defensa de los accionados, tal como se sostuvo en el grado (arts. 8 de la Const. Prov. y 18 de la Const. Nacional).

Las facultades del Tribunal ad quem se encuentra limitadas al tratamiento de la plataforma fáctica y defensiva planteada en primera instancia, siempre que constituyan materia de agravio en la alzada. Consecuentemente, no puede emitir pronunciamiento sobre cuestiones no sometidas a decisión del Juez de Primera Instancia. En tal sentido, se ha dicho que el Tribunal de Alzada tiene cercenado su accionar por los límites de la relación procesal de primera instancia (Hitters, Juan Carlos, “Técnica de los recursos ordinarios”, pág. 388).

Por lo expuesto, concluyo en que la sentencia de grado debe ser confirmada por resultar adecuada a derecho y a las pruebas aportadas al proceso.

Así voto.

Las Sras.Juezas de Cámara Alejandra Orbelli y Silvina Miquel adhieren, por sus fundamentos, al voto que antecede.

Sobre la segunda cuestión la Sra. Jueza de Cámara Marina Isuani dijo:

Las costas correspondientes a la alzada deberán ser soportadas por la recurrente vencida (art. 36 inc. I del C.P.C. y C.P.C.C. y T.)

Así voto.

Las Sras. Juezas de Cámara Alejandra Orbelli y Silvina Miquel adhieren, por sus fundamentos, al voto que antecede.

Con lo que se dio por concluido el presente acuerdo, dictándose sentencia, la que en su parte resolutiva dice así:

SENTENCIA:

Mendoza, 13 de abril de 2.018.

Y VISTOS: Por lo que resulta del acuerdo precedente, el Tribunal RESUELVE:

I.- Rechazar el recurso de apelación interpuesto por la actora a fs. 407 contra la sentencia de fs. 401/406.

II.- Imponer las costas a la recurrente vencida (arts. 35 y 36 del C.P.C. y C.P.C.C. y T.)

III.- Regular los honorarios profesionales a los Dres. María M. Piccolo en la suma de pesos.($.), Ezequiel Ibañez en la suma de pesos.($.), Alfredo Deshays en la suma de pesos.($.) y Gonzalo Madrazo en la suma de pesos.($.) (art. 15 y 31, Ley 3641).

NOTIFÍQUESE Y BAJEN.

Dra. MARINA ISUANI

Dra. ALEJANDRA ORBELLI

Juez de Cámara

Dra. SILVINA MIQUEL

Juez de Cámara