Obra social y Estado Nacional son responsables de la cobertura de los medicamentos de un menor que padece atrofia medular espinal

Partes: H. V. D. A. y otro c/ Parque Salud Sociedad Anónima y otro s/ prestaciones farmacológicas

Tribunal: Cámara Federal de Apelaciones de Córdoba

Sala/Juzgado: A

Fecha: 18-dic-2017

Cita: MJ-JU-M-108845-AR | MJJ108845 | MJJ108845

La obra social y el Estado Nacional son solidariamente responsables en un 10% y un 90% respectivamente, de la cobertura de los medicamentos que requiere un menor que padece atrofia medular espinal.

Sumario:

1.-Corresponde modificar la resolución del juez a-quo en cuanto a los porcentajes a cubrir de los medicamentos que necesita un menor que padece atrofia muscular espinal, correspondiéndole a la obra social la cobertura del 10% de su costo total, y el restante 90% de la cobertura a cargo del Estado Nacional -Ministerio de Salud-, ya que el Estado Nacional es solidariamente responsable y garante del efectivo cumplimiento de las prestaciones necesarias para resguardar la salud o la vida de los menores como máximo interés jurídico protegido por la CN. en ejercicio de la función judicial como parte del sistema republicano de gobierno.

2.-En resguardo del cumplimiento de la tutela anticipada por el esfuerzo compartido, confianza pública, solidaridad social y subsidiariedad el Estado se obligó al Estado Nacional y Provincial, como también a la obra social, a la cobertura integral del tratamiento del menor, quien padece atrofia muscular espinal, entendiendo que estos últimos resultaban responsables solidarios para cubrir las posibles contingencias que pudieran resultar de la atención médica costosa a favor del menor por las particularidades de la enfermedad y su tratamiento (del voto del Dr. Velez Funes).

Fallo:

En la ciudad de Córdoba, a dieciocho días del mes de diciembre del año dos mil diecisiete, reunida en Acuerdo la Sala “A” de la Excma. Cámara Federal de Apelaciones de la Cuarta Circunscripción Judicial para dictar sentencia en estos autos caratulados:

“H.V.,D.A. Y OTRO c/ PARQUE SALUD S.A. y otro s/ PRESTACIONES FARMACOLÓGICAS” (Expte. N° 31335/2017/CA1/CA2), venidos a conocimiento del Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la codemandada PARQUE SALUD S.A. en contra de la providencia de fecha 8.11.2017 dictada por el señor Juez Federal Nº 2, y en la que en su parte pertinente decidió: “Córdoba, 8 de Noviembre de 2017.- (.) Por todo lo expuesto, analizada la situación patrimonial de la prepaga, en particular, el patrimonio neto total conforme constancias de fs. 205, este Tribunal dispone que Parque Salud SA deberá cubrir un 30% de los medicamentos en cuestión y el Estado Nacional-Ministerio de Salud un 70% del monto total; ello dentro del término de 48 hs. de notificado, bajo apercibimiento.” Fdo.: ALEJANDRO SANCHEZ FREYTES JUEZ FEDERAL (fs. 243/244) .-

Puesto los autos a resolución de la Sala los señores Jueces emiten sus votos en el siguiente orden: EDUARDO AVALOS – IGNACIO MARIA VELEZ FUNES – GRACIELA S. MONTESI.-

El señor Juez de Cámara, doctor EDUARDO AVALOS, dijo :

I. Que el apelante fundamenta su recurso manifestado que el Inferior debió interpretar que lo ordenado por esta Cámara, al confirmar la medida cautelar dictada, es la evaluación de hacer extensiva la medida a la codemandada Estado Nacional para que proceda a su cumplimiento, y no un alcance proporcional de la misma o que esta deba ser diversificada.Asimismo, ratifica su imposibilidad de cumplimiento efectivo aun del porcentaje ordenado, el que estima en más de trescientos mil dólares para el inicio del tratamiento.

Agrega que la cobertura ordenada a su parte impediría la continuidad en el cumplimiento de la prestación de servicios médicos y provisión de medicamentos para la totalidad de los afiliados pertenecientes a Parque Salud, lo que implicaría el cierre de la firma.-

Seguidamente manifiesta que su representada es una entidad de las consideradas prepagas, que si bien se encuentra contemplada dentro de las normativas de responsabilidad en prestaciones médicas a una obra social, se encuentra diferenciada de éstas ya que no percibe aporte de ninguna índole, y por ende no realiza aportes al Fondo de Redistribución, encontrándose impedido de solicitar “recupero” de coberturas como las del caso de autos; por lo que considera sería el Estado el responsable de realizar la cobertura requerida.-

Expresa también el recurrente que en modo alguno pretende hacer primar un interés comercial o económico sobre la salud ni el derecho a la vida, pero en el caso de autos, si se mantuviera la resolución apelada, se estaría desprotegiendo, dejando sin cobertura, prestación de servicios y medicamentos a treinta mil afiliados, lo que considera violaría los derechos de igualdad y de equidad entre todas las partes.-

Agrega que al extenderse la obligación de cumplimiento efectivo de la media cautelar al Estado Nacional, no existe parámetro fundado para comparar la posibilidad de cumplimiento por parte de este último, quien recibe fondos exclusivos para ser utilizados en coberturas de objetos como el reclamado en autos con la posibilidad de afrontar el gasto, respecto a la prepaga compareciente que no recibe aporte previo, no se encuentra a su entender obligada al cumplimiento del reclamo plasmado en la demanda y no obtiene por parte del Estado el recupero de lo que podría ser abonado; por lo que considera que es el Estado Nacional quien cuenta con los medios y posibilidades de cumplimiento de solicitudes, habiendo percibido aportes para efectivizarlo y cumplir en su casocon lo requerido.-

Expresa que si bien la medida cautelar dictada no puede ser cumplida por su parte, no cuenta con contra cautela alguna ya que se solicitó la fianza de tres letrados del foro, contra el cumplimiento de más de veinticinco millones de pesos.-

Por otro lado le agravia a la recurrente que el Juez de grado considere que puede ser utilizado el patrimonio neto, lo que significaría que la empresa aun en el caso del porcentaje mencionado, perdería el total de capital, agregando que, como se demuestra a fs. 117, con los ingresos y egresos de los últimos meses se verifica claramente la imposibilidad de pago; por lo que considera que el análisis de factibilidad de pago no puede basarse en el monto del patrimonio al 30.04.16, sino en la posibilidad actual de la generación de fondos acreditada a fs. 117. Además arguye que debe ser tenido en cuenta también que, en especial el medicamento “Spinraza”, deviene en experimental y a la fecha sin resultados ni efectos secundarios acreditados, agregando que conforme da cuenta informe emitido por Superintendencia de Salud, la medicación requerida en autos no se encuentra incluida en ninguna resolución de cobertura como tampoco se encuentra a la fecha registrada por ANMAT, y como tal, considera no es pasible de ser incluida en resolución alguna de cobertura por parte del sistema de salud. Expresa que conforme cuenta el referido informe, los medicamentos no aprobados por la ANMAT para su comercialización, se encuentren o no en etapa experimental, no resultan de cobertura obligatoria por parte de los Agentes de Servicios de Salud.- Como consecuencia de ello, y que la cautelar ordenada aun en el porcentaje determinado le resultaría de cumplimiento imposible, solicita se tenga por interpuesto el recurso de apelación con efecto suspensivo.-

Pide en definitiva que la cautelar ordenada en cumplimiento del pago del porcentaje del treinta por ciento del valor de la medicación se deje sin efecto, y en caso de corresponder su cobertura debe ser a cargo del Estado Nacional.-

Mediante escritos obrantes a fs. 265/268vta. y fs.269/272 respectivamente, agregados en autos, la actora y la Señora Defensora Oficial contestan traslado del recurso articulado, solicitando se rechace el mismo.-

II. Entrando al análisis de la cuestión planteada, vemos que la presente acción es articulada por los señores D.A., H.V. y T.V., M.C., en nombre y representación de sus hijas menores de edad S.A., H.M. (de 5 años de edad) y S.A., H.M (de 2 años de edad), quienes según estudios médicos y certificados agregados en autos, padecen de Atrofia Muscular Espinal (AME), tipo 3 y tipo 2 respectivamente, en contra de Parque Salud S.A. y del Ministerio de Salud de la Nación – en su carácter de garante de las coberturas de discapacidad -, con el objeto de que se imponga a las citadas, que instrumenten los medios necesarios para llevar a cabo el tratamiento médico indicado a sus hijas menores de edad, a través de la medicación denominada NUSINERSEN (SPINRAZA NR) en las dosis y aplicaciones que correspondan, brindando a sus hijas de forma completa la cobertura ininterrumpida del medicamento recetado y/o con la periodicidad del tratamiento que se le indique en el futuro y sin costo alguno. Solicita asimismo se dicte medida cautelar y se ordene a Parque Salud S.A. y/o al Ministerio de Salud de la Nación que, de forma inmediata estimen los medios necesario para que puedan obtener sus hijas, sin ningún cargo, la medicación denominada NUSINERSEN (SPINRAZA NR) en las dosis y aplicaciones que correspondan, brindando de forma completa (100%) la cobertura ininterrumpida del medicamento recetado y/o con la periodicidad del tratamiento que se le indique en el futuro hasta tanto quede resuelta la cobertura total.-

El señor Juez de primera instancia otorga la medida cautelar solicitada y ordena a PARQUE SALUD S.A.que en el término de 72 horas proceda a brindar a las menores, la medicación NUSINERSEN-(SPINRAZA-NR) 12 MG/5 CUATRO VIALES DE

LABORATORIO BIOGEN para cada una de ellas con cobertura del 100%; todo ello en principio y sin perjuicio de lo que pudiera ampliarse mas adelante o al momento de resolverse en definitiva, previa fianza personal de 3 letrados inscriptos en la matrícula federal.-

A fs. 155/156 toma intervención la señora Defensora Pública Oficial, quien manifiesta que la droga indicada es el único medicamento disponible en el mundo para la atrofia muscular espinal y que tal circunstancia es conocida por el propio Estado Nacional, ya que de la consulta de la página web de la Superintendencia de Seguros de Salud se desprende el acuerdo al que arribó con el laboratorio BIOGEN, tal como lo denuncia la propia actora a fs. 148/153. Formula reserva del Caso Federal. A fs. 184, la Dra. María Mercedes Crespi ratifica su presentación de fs. 155/156 y adhiere a los términos expuestos por la parte actora en sus presentaciones de fecha 28 de agosto de 2017 y 7 de agosto de 2017.-

Una vez radicada la causa en esta Alzada, se corre vista al Señor Fiscal General, quien con fecha 6 de septiembre de 2017, manifiesta que nada tiene que observar respecto del control de legalidad que le compete (fs. 188 vta.).-

Por resolución de fecha 11.09.17 esta Cámara resuelve confirmar la medida cautelar dispuesta, haciendo la salvedad de que en el caso que la condenada Parque Salud S.A. demuestre la imposibilidad económica de afrontar el costo de la medicación, el Juez de grado deberá evaluar con carácter de urgente, hacer extensiva la medida a la codemandada Estado Nacional, Ministerio de Salud, como garante del sistema de salud (fs. 192/198vta.).-

Así las cosas, y luego de acompañar los estados contables Parque Salud S.A. -constancias glosadas a fs.204/2018-, y manifestar su imposibilidad económica para cumplir con la medida cautelar, y con la finalidad de permitir una rápida solución del conflicto y un ahorro del dispendio jurisdiccional, el Juez a quo fija audiencia con carácter de urgente en los términos del art. 36 del C.P.C.C.N. La misma se lleva a cabo el día 5.10.17 sin lograr conciliación alguna (fs. 220/220vta.).-

Es por ello que con fecha 8.11.17 el Inferior dispone, en cumplimiento a lo ordenado por esta Cámara, y a la luz de la documentación contable acompañada por Parque Salud S.A., teniendo en cuenta el elevado costo del medicamento en cuestión y la situación económica de la prepaga demandada, extender la obligación de cumplimiento efectivo de la medida cautelar al Estado Nacional, Ministerio de Salud de la Nación; ordenando en definitiva que luego de: “.analizada la situación patrimonial de la prepaga, en particular el patrimonio neto total conforme constancias de fs. 205, este Tribunal dispone que Parque Salud SA deberá cubrir un 30% de los medicamentos en cuestión y el Estado Nacional – Ministerio de Salud un 70% del monto total.”, resolución que es ahora objeto de recurso de apelación por parte de la Empresa codemandada.-

Radicada la causa nuevamente en esta Alzada y una vez dictado el decreto de autos, como medida para mejor proveer, este Tribunal de Alzada requiere a la Contadora de esta Cámara, Sra. Evangelina Ahumada, que previo análisis de la documentación contable adjuntada por la demandada Parque Salud S.A., dictamine acerca de la situación económicofinanciera de dicha empresa para cubrir la medida cautelar dictada en autos en el porcentaje fijado por el Juez de primera instancia. Una vez cumplimentada la medida dispuesta con fecha 14.12.17 se ordena vuelvan los autos a resolución de la Sala (fs. 286).-

III.Ingresando al estudio del recurso de apelación deducido, corresponde entonces determinar si los porcentajes dispuestos por el Juez de grado a los fines del cumplimiento de la medida cautelar en favor de los accionantes, esto es en un 30% a cargo de Parque Salud S.A. y el 70% restante al Estado Nacional, Ministerio de Salud, se ajustan a los estado contables adjuntados a la causa.-

Cabe precisar, que en el recurso de apelación interpuesto por la Empresa accionada, ésta se basa en afirmaciones dogmáticas así como también reitera, en gran parte, los agravios esgrimidos en su escrito recursivo deducido contra la medida cautelar dispuesta por el A quo, sin remitirse a la documentación contable que su parte acompañó a la causa. Tampoco se hace un análisis exhaustivo de dicha documentación, así como también se debe resaltar que los balances acompañados se refieren a los períodos correspondientes a los años 2015 y 2016, no habiendo acompañado el perteneciente al año 2017.- No obstante esto, del análisis efectuado por la Contadora Evangelina Ahumada solicitado como medida para mejor proveer, surge: “.estoy en condiciones de destacar lo siguiente:

a) Los estados contables incorporados en autos no se encuentran actualizados por corresponder al ejercicio finalizado el 30 de abril de 2016 según documentación a fs. 204/2016.

b) Del análisis de la documental mencionada y siempre en base a los valores a abril de 2016, advierto que la compañía presentaría capacidad financiera a corto plazo para cubrir la medida cautelar en el porcentaje fijado por el Juez de Primera Instancia.

c) Sin embargo, cabe destacar que con dicha acción compromete su solvencia a largo plazo al absorber aproximadamente el 40% de los resultados no asignados al 30 de abril de 2016.Sumado a que, siendo la estructura de financiamiento de la empresa fundamentalmente a cargo de terceros, se elevaría el índice de endeudamiento total por sobre el 80% de su patrimonio.”, por lo que resulta justo y equitativo reducir a un 10% la obligación de cobertura a cargo de Parque Salud S.A. y elevar a 90% la cobertura a cargo del Estado Nacional, Ministerio de Salud, en función de eventuales compromiso ante los que quedaría sobreendeudada la Empresa codemandada.-

IV.- Atento lo expuesto, y sin que lo antes expuesto en modo alguno implique adelanto de opinión sobre la cuestión de fondo planteada en la causa, corresponde modificar la resolución dictada por el señor Juez Federal Nº 2 de Córdoba, en cuanto a los porcentajes a cubrir de los medicamentos en cuestión, correspondiéndole a Parque Salud S.A. la cobertura del 10% de su costo total, y el restante 90% de la cobertura a cargo del Estado Nacional -Ministerio de Salud-. Imponer las costas por su orden atento la particularidad de la cuestión traída a debate, a cuyo fin se difieren las regulaciones de honorarios de los profesionales intervinientes para su oportunidad. ASI VOTO.-

El señor Juez de Cámara, doctor IGNACIO MARIA VELEZ FUNES, dijo:

Analizada la cuestión sometida a decisión de esta Alzada, adhiero a la solución propuesta por el señor Juez preopinante doctor Eduardo Avalos, de modificar la resolución apelada dispuesta con fecha 8 de noviembre de 2017 por el señor Juez Federal Nº 2 de Córdoba, en cuanto a los porcentajes a cubrir de los medicamentos en cuestión, correspondiéndole a Parque Salud S.A.la cobertura del 10% de su costo total y el restante 90% de la cobertura a cargo del Estado Nacional – Ministerio de Salud- lo que deberá ser cumplimentado dentro de los cinco (5) días de la notificación de la presente resolución, atento el interés comprometido en relación a la salud de los menores, todo bajo apercibimiento ante su incumplimiento.-

Asimismo coincido con la imposición de costas por su orden atento la particularidad de la cuestión traída a debate y el resultado del asunto en esta instancia.-

Sin embargo, estimo pertinente agregar que la postura sostenida por el señor Juez que me antecede, en relación a la distribución proporcional de la cobertura dispuesta, obedece a los informes efectuados por la obra social y la Perito Contador Judicial, Evangelina Ahumada dispuesto como medida para mejor proveer, todo ello, con el fin de dar una correcta valoración y efectiva respuesta al bienestar de los menores, resultando el Estado Nacional solidariamente responsable y garante del efectivo cumplimiento de las prestaciones necesarias para resguardar la salud o la vida de los menores como máximo interés jurídico protegido por la Constitución Nacional en ejercicio de la función judicial como parte del sistema republicano de gobierno y sin que ello pueda interpretarse como afectación a la división de poderes dado que compete a los jueces resolver los conflictos suscitados entre el interés individual y el interés general, cuando se encuentra en juego la salud o la vida de una persona.-

Por otra parte, este criterio fue ampliamente desarrollado por este Juzgador al emitir pronunciamiento en autos caratulados “Bello, F.S. y otra c/ OSECAC y otros – Amparo” (Expte.Nº 844/2011), Sentencia Nº 553, Pº 595- Sala A- Fº 32/52, del 21 de octubre de 2011, donde en resguardo del cumplimiento de la tutela anticipada por el esfuerzo compartido, confianza pública, solidaridad social y subsidiariedad del Estado se obligó al Estado Nacional y Provincial, como también a la obra social, a la cobertura integral del tratamiento del menor, entendiendo que estos últimos resultaban responsables solidarios para cubrir las posibles contingencias que pudieran resultar de la atención médica costosa a favor del menor por las particularidades de la enfermedad y su tratamiento.-

De ese modo se entendió justo y adecuado proponer la cobertura económica proporcional a cargo de la Obra Social conjuntamente con el Estado Nacional y Provincial, como ahora se entiende justo y razonable en este caso.-

Por todo lo expuesto es que adhiero a la solución propuesta por el señor Juez de Cámara preopinante. ASI VOTO.

La señora Juez de Cámara, doctora GRACIELA S. MONTESI, dijo:

Que por análogas razones a las expresadas por el señor Juez del primer voto, doctor EDUARDO AVALOS, vota en idéntico sentido.- Por el resultado del acuerdo que antecede; SE RESUELVE:

I. Modificar la resolución apelada dispuesta con fecha 8 de noviembre de 2017 por e l señor Juez Federal Nº 2 de Córdoba, en cuanto a los porcentajes a cubrir de los medicamentos en cuestión, correspondiéndole a Parque Salud S.A. la cobertura del 10% de su costo total, y el restante 90% de la cobertura a cargo del Estado Nacional -Ministerio de Salud-, lo que deberá ser cumplimentado dentro de los 5 días de notificada la presente resolución atento el interés comprometido en relación a la salud de las menores, bajo apercibimiento en caso de incumplimiento.- II.- Imponer las costas por su orden atento la particularidad de la cuestión traída a debate, a cuyo fin se difieren las regulaciones de honorarios de los profesionales intervinientes para su oportunidad.-

III.- Protocolícese y hágase saber. Cumplido, publíquese y bajen.-

EDUARDO AVALOS

IGNACIO MARIA VELEZ