Fondo de compensación ambiental: su presente y su futuro

Autor: Iriarte, Paula

Fecha: 31-may-2018

Cita: MJ-DOC-13500-AR | MJD13500

Sumario:

I. Introducción. II. Desarrollo. Daño ambiental y pasivos ambientales. III. Fondos de compensación ambiental. IV. Fondo de Compensación Ambiental Argentino. V. El fondo fiduciario de compensación ambiental. VI. El caso del Fondo de Compensación Ambiental de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. VII. Conclusión. VIII. Bibliografía.

Doctrina:

Por Paula Iriarte (*)

I. INTRODUCCIÓN

En el presente trabajo, se buscará analizar la figura del Fondo de Compensación Ambiental, creado por el art. 34 de la Ley General del Ambiente, examinando su viabilidad como una herramienta efectiva y eficaz para compensar los daños causados a los sistemas ecológicos y al ambiente.

El problema de la recomposición del ambiente, y del daño ambiental en particular, se ha tornado sumamente importante en las últimas décadas, con la consolidación de la premisa de que no existe derecho adquirido en el ámbito ambiental; es decir, nadie puede tener «derecho a contaminar», en coincidencia con el subprincipio de «mejoramiento continuo».

La progresiva evolución que fue sufriendo la cuestión ambiental, y la consiguiente toma de conciencia por parte de la sociedad y de los Estados respecto del sentido humano de la ecología, se consolidó en un cambio de paradigma, cristalizado en el concepto de Revolución Ambiental (1).

En este nuevo marco, se realizará una primera y acotada aproximación a los conceptos de «daño ambiental» y «pasivos ambientales», dada la inescindible vinculación con la temática objeto del presente trabajo.

Luego, se abordará la temática de los «Fondos de Compensación Ambiental», en general, analizando qué modalidades, organizaciones, estructuras legales pueden adoptar, y qué beneficios presentan frente a otro tipo de instrumentos financieros vigentes.

Finalmente, se examinarán específicamente el «Fondo de Compensación Ambiental Argentino», en particular, y el plexo normativo aplicable a dicha figura, analizando su situación actual y las perspectivas para el futuro.

II. DESARROLLO. DAÑO AMBIENTAL Y PASIVOS AMBIENTALES

El nuevo art.41 de la CN, incorporado con la reforma de 1994, consolida el rango constitucional otorgado a la materia ambiental por el constituyente, consagrando el «deber prioritario de recomposición» que el daño ambiental apareja, debiendo entenderse a este «como toda alteración relevante que modifique negativamente el ambiente, sus recursos, el equilibrio de los ecosistemas, o los bienes o valores colectivos» (2), diferenciándose así de cualquier «alteración permitida» al ambiente.

Este deber prioritario de recomposición también se encuentra contemplado en la Ley General del Ambiente (LGA), sancionada el 6 de noviembre de 2002, cuyo art. 28 prescribe que «el que cause el daño ambiental será objetivamente responsable de su “restablecimiento al estado anterior a su producción”».

Por ello, y a la luz del postulado de raigambre constitucional, ante la verificación de la existencia de daño ambiental, se impone primariamente el deber de recomposición al «statu quo ante» (estado anterior).

Sin embargo, como en la mayoría de los casos resulta prácticamente imposible la vuelta al estado anterior a la alteración negativa, en estos casos se deberá remediar el recurso lo máximo que técnicamente sea posible.

Recién en caso de que no exista siquiera la posibilidad de remediar, surge en última instancia, la reparación pecuniaria. Al respecto, la Ley General del Ambiente, en su art. 28 «in fine» indica lo siguiente: «En caso de que no sea técnicamente factible (el restablecimiento al estado anterior a su producción), la indemnización sustitutiva que determine la justicia ordinaria interviniente, deberá depositarse en el Fondo de Compensación Ambiental que se crea por la presente, el cual será administrado por la autoridad de aplicación, sin perjuicio de otras acciones judiciales que pudieran corresponder».

Cabe aclarar que el daño ambiental al que alude dicha norma es aquel causado al ambiente en sí mismo, es decir, el «daño ambiental puro», definido claramente en el art. 27 del siguiente modo:«El presente capítulo establece las normas que regirán los hechos o actos jurídicos, lícitos o ilícitos que, por acción u omisión, causen “daño ambiental de incidencia colectiva”. Se define el daño ambiental como toda alteración relevante que modifique negativamente el ambiente, sus recursos, el equilibrio de los ecosistemas, o los bienes o valores colectivos».

Por ello, hay que diferenciar entre daño ambiental puro (art. 27 de la LGA), que tiene carácter colectivo por afectar a la sociedad como un todo; y el daño a las personas o sus bienes a través del ambiente (afección a la salud, vida, trabajo, etc.), que coincide y comparte características con la noción de daño tradicional.

Ahora bien, este tipo de daño tiene su complejidad en lo que respecta a la aplicación del sistema de responsabilidad correspondiente, para aquellos casos en los que: 1. los responsables del mismo resultan insolventes; 2. no es posible identificar al causante; o 3. se trata de casos de contaminación difusa, no remediada oportunamente; entre otros.

Todas estas características, son elementos comunes al concepto de «pasivo ambiental». Pero ¿qué es un pasivo ambiental? y ¿por qué se nos presenta como una especie o categoría de daño ambiental especial?

Siguiendo a Morales Lamberti (3), podríamos afirmar que un pasivo ambiental es «una externalidad del pasado, que se transforma en un pasivo fiscal del presente», y suele configurarse al verificarse estos elementos:

a. «Un pasivo ambiental es una “obligación, una deuda derivada de la restauración, mitigación o compensación por un daño ambiental o impacto no mitigado o remediado”».

Es decir que su naturaleza es una obligación jurídica exigible, nacida como consecuencia de un daño al ambiente, no remediado oportunamente. Su exigibilidad es independiente de la identificación o solvencia del causante y / o responsable de la remediación, toda vez que el daño al ambiente es equiparable a los delitos de lesa humanidad, y, por lo tanto, es imprescriptible.Asimismo, el que no haya sido remediado, o que persista en la actualidad, es, a consideración de Juan Martín Siano, «el elemento típico de los pasivos ambientales» (4).

b. «A esas condiciones se adiciona otra característica peculiar, que un pasivo ambiental “responde a un legado de contaminación histórica, asociado a obligaciones exigibles”, que afecta a recursos naturales y bienes ambientales y culturales, cualquiera sea su titularidad, que requiere de forma insoslayable que ese perjuicio sea reparado».

Esto tiene relación con el «carácter difuso de los pasivos ambientales» que, a diferencia del daño ambiental agudo (es decir, el resultante como consecuencia de eventos claramente identificables), dificulta la aplicación del principio de responsabilidad del causante (o principio «contaminador-pagador»), ya que puede darse la concurrencia de distintos autores -concatenados o paralelos en el tiempo-, la imposibilidad de identificación de los mismos, que el daño punible sea resultado del agravamiento de una situación previa, o consecuencia de un período de gestación, difícil de determinar y probar, etcétera.

c. «Surge, como consecuencia de estas características, la idea subyacente de que “un pasivo necesariamente supone la existencia de un causante del mismo”».

Así, la autora diferencia dos modalidades de responsabilidad, que no recaerán, necesariamente, sobre la misma persona:

– La responsabilidad por la generación del pasivo (causante);

– La responsabilidad por la correspondiente reparación.

Pero, como anteriormente se mencionó, la aplicación del sistema tradicional de responsabilidad presenta varias complicaciones en estos casos, principalmente por responder el daño a un legado de contaminación histórica, que dificulta la atribución de responsabilidad, y el carácter difuso que en consecuencia adquieren.

d.«Un pasivo ambiental genera la responsabilidad de recomponer el daño ambiental y remediar los sitios contaminados, cuando las alteraciones, modificaciones, vertidos e impactos en general, que “han sido la causa generadora de los mismos, han sido producidos con anterioridad a la entrada en vigencia de la legislación ambiental aplicable en cada caso”».

Esta sería una de las respuestas que encuentra Juan Martín Siano a la pregunta acerca de por qué no se procedió oportunamente a la remediación; el autor arroja tres hipótesis o posibles respuestas:

– «No fueron remediados con conocimiento de su existencia y omisión maliciosa de su causante».

– «No fueron remediados por desconocerse su existencia física».

– «No fueron remediados por no ser pasivos ambientales al momento de su análisis» (5).

A este último supuesto es al que hace referencia la autora: aquellos casos en que se plantea la problemática del cambio de paradigma ambiental, y un daño ambiental que en un momento dado estaba «permitido» o era «tolerable» (siguiendo la tesitura adoptada por la Ley General del Ambiente), ahora resulta en la configuración de un pasivo ambiental. También con este supuesto se vinculan las distintas responsabilidades que pueden configurarse respecto del mismo pasivo: el causante, que generó el daño, pero sin contravenir el plexo normativo de ese momento (por lo tanto no era responsable), y el responsable futuro que será quien cargará con los costos de las acciones de adecuación a los nuevos estándares y la oportuna recomposición ambiental.

III. FONDOS DE COMPENSACIÓN AMBIENTAL

Los Fondos de Compensación Ambiental (FCA) pueden definirse como instrumentos económicos de garantía financiera, que hacen posible la adecuada gestión ambiental de recursos ambientales dañados, a través del financiamiento correspondiente, cubriendo los gastos irrogados con motivo del cumplimiento de sus fines específicos.

Dentro de los «destinos» que habitualmente se dan a este tipo de fondos, es decir, fondos ambientales o de compensación ambiental, podemos mencionar, de modo meramente enunciativo, los siguientes:garantía de la calidad ambiental, prevención y mitigación de los efectos nocivos o peligrosos sobre el ambiente, atención de emerge ncias ambientales, protección, preservación, conservación, compensación de los sistemas ecológicos y el ambiente (6), restauración ambiental, aprovechamiento sustentable de los recursos naturales y el ambiente, defensa de la biodiversidad, educación ambiental, concientización ciudadana, etcétera.

Asimismo, los fondos, en general, pueden «clasificarse», teniendo en cuenta su estructura financiera, de la siguiente manera:

– Fondo de capital: fondo que gasta solo el ingreso a partir de su capital, conservando el capital en sí como activo permanente.

– Fondo extinguible: fondo que gasta su ingreso total del principal y de la inversión a lo largo de un período fijo de tiempo, que es, por lo general, relativamente largo.

– Fondo revolvente: fondo que recibe nuevos ingresos sobre una base regular -tales como ganancias provenientes de impuestos especiales, cuotas de usuario, etc.- para regenerar o aumentar el capital original (7).

Cabe destacar que pueden encontrarse tipos «puros» de estas clases de fondos, o bien, puede darse una combinación entre ellos; todo dependerá de la finalidad perseguida con la conformación del fondo, así como también la composición de los agentes aportantes al fondo (ONG, agencias estatales, donantes privados, conceptos tributarios, etcétera).

Por otro lado, pueden distinguirse, según su «modus operandi», diversas «modalidades»:

1. Fondos de garantía: su mecanismo de aplicación se desencadena cuando la víctima no obtiene indemnización, así como en los casos en los que no se puede verificar al responsable, o si lo fuera, resultara insolvente.

2. Fondos complementarios: actúan cuando existe un límite máximo de responsabilidad que es sobrepasado.

3. Fondos autónomos: operan en los supuestos de daños provocados por causas cuyos orígenes no están identificados.

4. Fondos de subrogación:sirven para reparar, de manera automática, el daño y, posteriormente, buscar al presunto responsable del mismo (8).

Respecto de la «estructura jurídica» a adoptar por los fondos ambientales, que dependerán del sistema jurídico del país en cuestión, podemos mencionar el fideicomiso (mayormente receptado en países anglosajones, con sistemas jurídicos basados en el «common law»), las asociaciones sin fines de lucro o fundaciones (v. gr., Indonesian Biodiversity Foundation, Indonesia; Environmental Foundation of Jamaica, Jamaica), la constitución mediante acuerdos bilaterales (v. gr., Iniciativa para las Américas; Fondo Nacional de El Salvador), o bien la creación como entes públicos no estatales o descentralizados.

En cuanto a su «organización», ella puede estructurarse dentro del nivel local, nacional o regional, teniendo en consideración cuestiones tanto administrativas como financieras. Incluso, ha surgido como una idea interesante la propuesta de su constitución a nivel internacional: específicamente, en distintas conferencias vinculadas con pasivos ambientales mineros, se consideró la creación de un fondo internacional para solventar costos de remediación de pasivos ambientales mineros, con aportes de las empresas mineras multinacionales y las instituciones financieras cooperantes.

Conforme lo expresado por Alicia Morales Lamberti, para ser rentable, la gestión de los fondos requeriría una fuerte participación local, además, otro beneficio que tendría la organización de los fondos ambientales con base local es que la financiación podría parecer más equitativa al provenir localmente, ya que los beneficios del fondo se destinarían a los contribuyentes al mismo.

Finalmente, el «carácter» -o «naturaleza»- de estos fondos puede ser público, privado o mixto; nuevamente, dependerá del andamiaje jurídico y organizacional que se le quiera dar a los mismos, a la luz de su finalidad última.Vinculando entonces los fondos de compensación ambiental con lo previamente expuesto, respecto del daño ambiental, el concepto de pasivo ambiental y el prioritario deber de recomposición impuesto por nuestra Carta Magna, podremos afirmar que estos instrumentos pueden constituir, en teoría, un mecanismo complementario para financiar la reparación de daños ambientales, el saneamiento de pasivos ambientales y el restablecimiento del medio ambiente a sus cualidades básicas, que puedan no estar cubiertos por un sistema de responsabilidad por los motivos previamente analizados.

También podrían constituir una alternativa válida, a la vista de la estrechez del mercado tradicional del seguro y de los fondos de restauración privados (art. 22 de la Ley General del Ambiente).

El seguro ambiental obligatorio ha fallado es su implementación, sin que, a la fecha, haya podido hacerse operativa la misma, atento a los siguientes factores: 1. Multiplicidad de normas; 2. Ausencia de diversidad de ofertas en el mercado; 3. Intereses económicos que desviaron la finalidad de la herramienta; 4. Falta de progresividad en su implementación (10).

Por su parte, los fondos de restauración privados, a la luz de la poco feliz redacción del art.22 de la Ley General del Ambiente, si bien podrían ser un medio efectivo para la administración y control de riesgos ambientales, al no preverse su obligatoriedad en la norma, al no tener carácter imperativo su constitución siendo meramente una potestad su implementación, difícilmente los operadores de las «actividades riesgosas para el ambiente, los ecosistemas y sus elementos constitutivos» asignen y afecten fondos a fin de integrar dichos fondos, «de motu proprio».

El surgimiento de los primeros fondos de compensación ambiental data de los años setenta, destacándose por ser precursor el Fondo privado CRISTAL (Contract Regading an Interim Supplement to Tanker Liability for Oil Pollution, 1971), o el Fondo de Minamata (1973, Japón, de carácter público).

Sin embargo, dentro del derecho comparado, es necesario hacer una especial mención al esquema propio del «Superfund» estadounidense, creado en el marco de la Ley federal CERCLA (1980, Comprehensive Enviromental Response, Compensation and Liability Act, enmendada en 1986 mediante SARA, Superfund Amendments and Reauthorization Act), que tiene sus particularidades que lo distinguen de otro tipo de fondos.

El CERCLA está estructurado en varios elementos, dentro de los cuales se prevé la creación del Superfund para financiar las actividades de saneamiento propiamente dichas:

A. Régimen de requisitos y prohibiciones sobre sitios contaminados con sustancias peligrosas.

B. Régimen de responsabilidad y compensación por liberación de sustancias peligrosas.

C. Creación de un fondo público («trust fund») para remediar estos sitios contaminados («Superfund»).

Puede decirse que el «Superfund» es un fondo público que está destinado, en principio, a compensar un tipo de daño ambiental específico: los lugares contaminados con sustancias peligrosas.Por otro lado, el régimen legal establecido por CERCLA adopta el criterio de responsabilidad solidaria, es decir que, cuando no existe la posibilidad fáctica de identificar a los potenciales responsables de la contaminación («potencial responsible parties») o si, identificados, no cumplen con las tareas requeridas, el Gobierno Federal (a través de la Environmental Protection Agency, EPA, como autoridad de aplicación), tiene la facultar de accionar de dos modos:

– Acciones de remoción («removal actions»): acciones de corto plazo, para dar una rápida respuesta ante amenazas de emisión o emisiones.

– Acciones de remediación («remedial actions»): acciones de largo plazo, que permanente y significativamente reducen el riesgo de emisiones de sustancias peligrosas. Estas acciones solo pueden realizarse en sitios registrados en la Lista Nacional de Prioridades («National Priorities List», NPL).

Además, opera de manera retroactiva; atento a ello, es aplicable a la contaminación generada con anterioridad a 1980, año de su sanción por el Congreso.

Para financiar las tareas de remoción o remediación, el «Superfund» se nutre principalmente de impuestos cobrados a las industrias químicas, petroquímicas y del petróleo.

Como puede observarse, el régimen de protección ambiental creado por CERCLA, pese a estar dirigido a un tipo específico de amenaza (contaminación por sustancias peligrosas), define claramente su modo de acción, dotando de operatividad a la norma, y desarrollando específicamente todo lo relacionado a la actuación del «Superfund» mediante el cual se solventarán las tareas necesarias para recomponer el medio ambiental, contribuyendo a la consolidación y compromiso con la protección ambiental.

IV. FONDO DE COMPENSACIÓN AMBIENTAL ARGENTINO

La Ley General del Ambiente, en aras de cumplir con el objetivo propuesto por la misma norma para la política ambiental nacional, respecto de «establecer procedimientos y mecanismos adecuados para la minimización de riesgos ambientales, para la prevención y mitigación de emergencias ambientales y para la recomposición de los daños causados por la contaminación ambiental» (inc. k)), creó en su art. 34 el Fondo de Compensación Ambiental:

Art.34 : «Créase el Fondo de Compensación Ambiental que será administrado por la autoridad competente de cada jurisdicción y estará destinado a garantizar la calidad ambiental, la prevención y mitigación de efectos nocivos o peligrosos sobre el ambiente, la atención de emergencias ambientales; asimismo, a la protección, preservación, conservación o compensación de los sistemas ecológicos y el ambiente.

Las autoridades podrán determinar que dicho fondo contribuya a sustentar los costos de las acciones de restauración que puedan minimizar el daño generado».

»La integración, composición, administración y destino de dicho fondo serán tratados por ley especial».

En el mismo cuerpo legal, se preveía su existencia, al abordar el daño ambiental y el régimen de responsabilidad -objetiva- aplicable:

Art. 28: «El que cause el daño ambiental será objetivamente responsable de su restablecimiento al estado anterior a su producción. En caso de que no sea técnicamente factible, la indemnización sustitutiva que determine la justicia ordinaria interviniente, deberá depositarse en el Fondo de Compensación Ambiental que se crea por la presente, el cual será administrado por la autoridad de aplicación, sin perjuicio de otras acciones judiciales que pudieran corresponder».

Retomando la idea que se mencionó al inicio de este trabajo, y a la luz del mandato imperativo y de orden público contenido en el art. 41 de la Constitución Nacional (CN), el daño ambiental colectivo genera el deber prioritario de recomponer; y solo en caso de imposibilidad técnica, la justicia fijará una indemnización sustitutiva de la recomposición, que se deberá depositar en el mentado Fondo.

Pese a que la ley especial debería indicar expresamente las partidas a integrar el fondo, el art. 28 de la Ley General del Ambiente se adelanta, y ya prevé una de ellas: la indemnización sustitutiva, determinada por la justicia ordinaria intervniniente en causas por daño ambiental colectivo.

Así, la ley prevé únicamente una forma de integración, caracterizada por ser: 1. compulsiva; 2. por mandato judicial; 3.cuando la recomposición del ambiente no es técnicamente posible; y entonces 4. el juez ordena que la indemnización sustitutiva se deposite en el FCA.

Hasta ahora, es la única forma posible de integración de dicho Fondo. Cuando se dicte la ley especial, esta podría prever aportes voluntarios y darles a estos el efecto de sustituir la responsabilidad de contar con cobertura suficiente prevista por la ley, pero hasta que esto no suceda, ello no es legalmente posible (11).

Ahora bien, el Fondo de Compensación Ambiental Argentino, a la luz de lo explicitado en el acápite anterior y las características dadas por la Ley General del Ambiente, podría decirse que es un fondo con las siguientes cualidades:

1. Revolvente: ya que, «prima facie», la única partida susceptible de integrar el mismo, a la fecha, se compone de potenciales indemnizaciones dinerarias impuestas judicialmente; ello implica que el fondo tendrá ingresos con algún grado de periodicidad o frecuencia, en tanto existan casos de daño ambiental puro, judicializados, en donde se torne imposible la recomposición, y el juez disponga el correspondiente resarcimiento sustitutivo.

2. Local: esta característica se desprende de la alocución respecto a la administración del fondo, que expresamente la norma atribuye a «la autoridad competente de cada jurisdicción».

3. Público: esto, toda vez que es el Poder Legislativo (el Estado) quien crea el fondo, y, nuevamente, la administración estará a cargo de «la autoridad competente de cada jurisdicción», debiéndose entender por esta, al organismo o repartición estatal con mayor competencia en materia ambiental, para una juridicción determinada (v.gr., Agencia de Protección Ambiental, en el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires).

No obstante ello, no queda claro aún qué modalidad adoptará el mismo, ni cuál será la estructura jurídica que vaya a adoptar.

Respecto del primer punto, si bien parte de la doctrina en la materia se ha inclinado a favor de la hipótesis de que es un fondo de garantía (12), otros autores, al cuestionar que la «ampulosa enumeración de destinos del Fondo, que bien podría haberse circunscripto a un par de conceptos básicos, no ha tenido consecuencias en la realidad en virtud de que aún no se ha dictado la ley especial que reglamenta su integración, composición, administración y destino», con lo que se entiende que «al menos en este aspecto, la LGA, carece de operatividad dado que todo el sistema de recomposición del daño ambiental colectivo se basa en la constitución del Fondo de Compensación Ambiental» (13).

En efecto, al mencionar la norma tan amplio abanico de funciones a su cargo (garantía de la calidad ambiental, prevención y mitigación de los efectos nocivos o peligrosos sobre el ambiente, atención de emergencias ambientales, protección, preservación, conservación, compensación de los sistemas ecológicos y el ambiente) (14), no surge tan evidente su limitación a un fondo de garantía.

Similar situación presenta respecto del segundo punto, ya que el último párrafo del art. 34 deja librado al dictado de la ley especial la definición de las partidas que lo integrarán, el cómo se compondrá y administrará; por lo tanto, no hay definición alguna en este sentido.

Cabe mencionar que el COFEMA (Consejo Federal de Medio Ambiente), también creado por la Ley General del Ambiente (art. 1) como «organismo permanente para la concertación y elaboración de una política ambiental coordinada entre los Estados miembros», mediante las Res.117/2006 y 118/2006 sentó las bases y fijó las prioridades diversos temas e instrumentos para el desarrollo de la gestión ambiental nacional.

Particularmente, en lo que respecta al Fondo de Compensación Ambiental, estipuló como un proceso de construcción permanente y conjunta el «Conformar el Fondo Federal de Compensación Ambiental creado por la Ley 25675, art. 34.”.

En ese marco, creó por Res. 120/2006 la Comisión Ad Hoc sobre el Fondo Federal de Compensación Ambiental «que tendrá como objetivos aunar criterios que tiendan a instrumentar un fondo que garantice la prevención, la remediación de los pasivos ambientales y posibilite la acción inmediata frente a contingencias, en el marco del artículo 34 de la Ley General del Ambiente (Ley 25.675)», y estará integrada por representantes de la Secretaría de Ambiente y Desarrollo Sustentable de la Nación, que actuará como coordinador, y de las Provincias de Mendoza, Catamarca, Santa Fe, Río Negro, Salta, Misiones y Buenos Aires.

No obstante lo anteriormente mencionado, la creación formal de consejos y comisiones variopintos muchas veces se limitaron reiteradamente a meras expresiones de deseos que eventualmente no tenían ningún desarrollo empírico ni ejecución concreta, que, conjuntamente con la indeterminación propia de la LGA, no evidenciaron progreso alguno sobre la regulación del fondo.

V. EL FONDO FIDUCIARIO DE COMPENSACIÓN AMBIENTAL

Conforme la información suministrada el 12 de enero de 2018 por la página institucional del Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sustentable de la Nación, el «Fondo Fiduciario de Compensación Ambiental» será implementado por la cartera de Ambiente, habiéndose creado el mismo mediante el art. 52 de la Ley Nacional 27.431, que aprueba el Presupuesto General de la Administración Nacional para el ejercicio 2018, y establece lo siguiente:

Art. 52:«Créase el Fondo Fiduciario de Compensación Ambiental de Administración y Financiero, en el ámbito del Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sustentable de la Nación, en el marco del artículo 34 de la Ley 25.675, con el objeto de garantizar la calidad ambiental, la prevención y mitigación de efectos nocivos o peligrosos sobre el ambiente y la atención de emergencias ambientales, así como la protección, preservación, conservación, restauración o compensación de los sistemas ecológicos y el ambiente».

»El mencionado Fondo será integrado por los siguientes recursos»:

»a. Los recursos provenientes del Tesoro nacional que le asigne el Estado nacional».

»b. Los fondos asignados por leyes especiales a la prevención, subsanación, remediación, restauración y/o compensación de aquellas alteraciones ocasionadas en el medio ambiente por las diferentes actividades».

»c. Los fondos de compensación ambiental, de acuerdo a los convenios que en cada caso se suscriban».

»d. Los fondos nacionales e internacionales provenientes de donaciones públicas o privadas, de acuerdo a los convenios que en cada caso se suscriban».

»e. Las asignaciones recibidas de organismos internacionales o nacionales, de acuerdo a los convenios de cooperación que se suscriban».

»f. Los bienes muebles e inmuebles que el fondo adquiera a título gratuito u oneroso».

»g. Los valores percibidos, provenientes de ventas de bienes y servicios que el fondo preste».

»h. El recupero del capital e intereses de los préstamos otorgados».

»i. Los dividendos o utilidades percibidos por la titularidad de acciones o los ingresos provenientes de su venta».

»j. Los ingresos generados por el financiamiento de otros instrumentos financieros».

»k. El producido de sus operaciones, la renta, frutos e inversión de los bienes fideicomitidos».

»l. Los ingresos obtenidos por emisión de valores fiduciarios de deuda que emita el fiduciario, con el aval del Tesoro nacional, en los términos establecidos en el contrato y/o prospecto respectivo».

»m. Otros ingresos, aportes, contribuciones, subsidios, legados o donaciones específicamente destinados al Fondo».

»n.Los recursos provenientes del resultado de la aplicación de multas de normas ambientales correspondientes al ámbito nacional».

»ñ. Los recursos provenientes de indemnizaciones sustitutivas dispuestas por la justicia federal en caso de que no sea técnicamente factible la reparación in natura».

»o. Los recursos provenientes de indemnizaciones sustitutivas dispuestas por la autoridad ambiental nacional en caso de que no sea técnicamente factible la reparación in natura».

»p. Los aportes provenientes de los acuerdos que se alcancen con las compañías aseguradoras que emitan pólizas de seguro de caución por daño ambiental de incidencia colectiva, conforme al artículo 22 de la Ley 25.675».

»Los saldos remanentes de un ejercicio fenecido integrarán el fondo del ejercicio siguiente».

»Exímase al Fondo Fiduciario Nacional de Compensación Ambiental, de todos los impuestos, tasas y contribuciones nacionales existentes y a crearse en el futuro, incluyendo el Impuesto al Valor Agregado y el Impuesto sobre los Créditos y Débitos en Cuentas Bancarias y Otras Operatorias».

»Facúltase al Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sustentable a dictar la normativa reglamentaria para la instrumentación del presente régimen».

»Se invita a las provincias y a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires a adher ir a la eximición de todos los tributos aplicables en sus jurisdicciones, en iguales términos».

Si bien es un positiva la noticia, en cuanto parece indicar la puesta en la agenda política del tema, nuevamente se verifica la falta de operatividad del mismo: el art. 34 de la LGA ya había creado el Fondo en el ámbito nacional, debiéndose tratar por ley especial (no por ley general, como es la de presupuesto) su integración, composición, administración y destino.

Nuevamente, nos encontramos en un callejón sin salida, donde el Poder Ejecutivo sigue sin arbitrar los medios necesarios, a nivel reglamentario, para que tornar eficaz a la gran herramienta que son los Fondos de Compensación Ambiental.

VI.EL CASO DEL FONDO DE COMPENSACIÓN AMBIENTAL DE LA CIUDAD AUTÓNOMA DE BUENOS AIRES

En diciembre de 2009, fue sancionada por la Legislatura de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires la Ley 3.341 , mediante la cual se establece «la integración, composición, administración y destino del Fondo de Compensación Ambiental de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires en el marco del art. 34 de la Ley Nacional 25.675».

La administración del mismo estará a cargo de la Autoridad de Aplicación, que es la Agencia de Protección Ambiental de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, en virtud del Decr. 138/08 (15), y de la facultad otorgada a la Presidencia de la Agencia en el art. 8, inc. m. de la Ley 2.628 de creación de la misma, a saber:

Art. 8: «Son funciones de la Presidencia de la Agencia de Protección Ambiental de la Ciudad de Buenos Aires»:

m. «Administrar el Fondo de Compensación Ambiental establecido en el artículo 34 de la Ley General del Ambiente de la Nación (Ley 25.675) como de cualquier otro Fondo creado por las leyes de presupuestos mínimos de protección ambiental» (16).

Las sumas que lo integren deberán depositarse en una cuenta especial en el Banco de la Ciudad de Buenos Aires y también deberá establecerse un sistema de control de gestión y financiero.

El Fondo se destinará, «prioritariamente», a los siguientes propósitos:

a. Sustentar los gastos de capital de las acciones y obras de restauración o mitigación de los «perjuicios generados por un daño ambiental colectivo», en los casos en que los responsables primarios sean «insolventes o indeterminados».

b. «Compensar el menoscabo ambiental mediante acciones u obras que tiendan a mejorar el ambiente y que representen valores colectivos para la población de la zona afectada» (art.3 de la Ley 3341).

Aquí vemos claramente que, en función del primer destino que la norma le impone, una «modalidad» del fondo será de garantía, ya que solo se solventarán los gastos de la remediación para casos en que los causantes sean insolventes o indeterminados, es decir, claros casos en los que nos encontramos frente a pasivos ambientales.

Por otro lado, la ley prohíbe, bajo pena de nulidad, la utilización de la figura del fideicomiso para la composición o administración del Fondo de Compensación Ambiental (art. 4, inc. A , de la Ley 3.341); sin embargo, no especifica qué tipo de «estructura jurídica» tendrá el mismo, ni define su administración, sino que se limita a prohibir el uso del contrato de fideicomiso, siendo esta una gran diferencia con el «recientemente creado» Fondo Fiduciario de Compensación Ambiental de Administración y Financiero en el ámbito nacional.

También prohíbe la utilización de partidas del Fondo para la financiación de proyectos o acciones de terceros o la realización de consultorías (art. 4, inc. b, de la Ley 3341), y atender gastos corrientes de cualquier índole (art. 4, inc. c, de la Ley 3341).

El Fondo de Compensación Ambiental no constituye una garantía supletoria a favor de los damnificados directos de daños ambientales, es decir, que no procede para indemnizar el daño a los bienes o a las personas a través del ambiente, sino solo el daño de incidencia colectiva, en consonancia con lo prescripto por el art. 28 de la Ley General del Ambiente.

Asimismo, respecto de su composición, indica que los recursos que lo integrarán serán:

A. Multas, tasas y otros tributos y asignaciones que se dispongan a través de leyes especiales.

B. Multas, tasas y otros tributos y asignaciones derivadas de la aplicación de normativa ambiental nacional en el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires, de acuerdo con los convenios que la Ciudad y la Nación firmen al efecto.

C.Monto establecido en concepto de daño ambiental, como accesorio de las multas de los incisos anteriores, según se disponga por normas especiales.

D. Indemnizaciones impuestas en sede judicial por daño ambiental de incidencia colectiva.

E. Recursos derivados de la celebración de convenios.

F. El producido por la venta de publicaciones.

G. Subsidios, donaciones o legados.

Respecto del monto de la indemnización sustitutiva determinada judicialmente, añade a lo ya reglado por la Ley General del Ambiente que «dicho monto se establecerá considerando tanto el daño moral por impedir el uso y goce colectivo del bien, como la disminución del disfrute o aprovechamiento de los sistemas ambientales en la medida en que no se recuperaran».

Finalmente, prevé que la Autoridad de Aplicación deberá elaborar un informe anual respecto de la gestión, ingresos y destinos del Fondo, el que será remitido a la Comisión de Ecología de la Legislatura para su conocimiento.

Ahora bien, no obstante tratarse de un gran y destacable avance el que se haya dictado la correspondiente norma local (17), que viene a cubrir -parcialmente- el vacío legal en la materia ante la ausencia de reglamentación del art. 34 de la Ley General del Ambiente, y cumple -también parcialmente- la previsión contenida en la Ley General del Ambiente, la misma no es suficiente.

Esta insuficiencia, a nuestro criterio, es consecuencia de la falta de definición en la norma de cuestiones tan relevantes como su composición estructural, efectivo funcionamiento y estructura jurídica; por ejemplo, sobre este último punto, se limita únicamente a prohibir la utilización de la figura del fideicomiso, sin definir la efectiva articulación legal del mismo.

Sería oportuno el dictado de la correspondiente reglamentación, que complemente y regule, exhaustivamente, el funcionamiento y organización del Fondo, a fin de evitar que la falta de especificaciones derive en justificaciones -muchas veces, políticas y presupuestarias- para no integrarlo.

VII.CONCLUSIÓN

Siendo que el objetivo último que debe tenerse en consideración es que efectivamente, y de ser posible, se proceda al saneamiento, remediación y / o recuperación de los bienes ambientales vulnerados, tal como lo estipula la Carta Magna en su art. 41, el Fondo de Compensación Ambiental, «en el plano teórico», se presenta como una solución superadora no solo a los regímenes legales de responsabilidad ambiental existentes (sean con carácter retroactivo o sin carácter retroactivo), sino también a otros sistemas de garantías financieras o instrumentos económicos, como el seguro y los fondos de restauración privados.

En armonía con lo dispuesto por el Principio 16 de la Declaración de Río sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo (Río de Janeiro, 1992), «las autoridades nacionales deberán procurar fomentar la internalización de los costos ambientales y el uso de “instrumentos económicos”, teniendo en cuenta el criterio de que el que contamina debe, “en principio”, cargar con los costos de la contaminación, teniendo debidamente en cuenta el interés público y sin distorsionar el comercio ni las inversiones internacionales”, el Fondo de Compensación Ambiental es un instrumento financiero y económico de gestión ambiental para recomponer el daño ambiental sufrido, alternativo a la imputación de responsabilidad, que permite financiar los costos de la reparación, y se presenta como una opción cuando no puede cumplirse el principio contaminador-pagador».

La relevancia del accionar del Estado en aquellos casos en que no hay a quién imputar la responsabilidad de remediar, tiene asidero en la noción de no compromiso de las generaciones venideras, y la función del Estado como último garante de los derechos que asisten a la ciudadanía, no debiéndose entender esto como una «socialización del daño», sino como la intervención y asistencia estatal al más débil, y siempre a la luz del principio de subsidiariedad (18).

Afirmamos ello atento a la complejidad que presentan otros instrumentos financieros previstos en nuestro plexo normativo, como el seguro ambiental,y los fondos de restauración privados.

Sin embargo, el hecho de que desde la sanción, en 2002, de la Ley General de Ambiente, no se haya dictado aún la ley «especial» nacional que defina, acabadamente, la integración, composición, administración y destino del Fondo, dificulta seriamente su efectiva implementación en la «práctica».

Si bien la reciente creación del Fondo Fiduciario de Compensación Ambiental de Administración y Financiero, en el ámbito del Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sustentable de la Nación, es claramente un avance en cuanto a intenciones, es totalmente insuficiente en su contenido. Otra vez encontramos condicionado el funcionamiento del fondo al dictado de la normativa reglamentaria correspondiente, de hecho, el mismo articulado de la Ley De Presupuesto asume esto, al indicar que es facultad del Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sustentable «dictar la normativa reglamentaria para la instrumentación» del régimen.

Incluso las normas locales que delinearon un marco de funcionamiento para el Fondo en su jurisdicción, tal como el caso analizado de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, son insuficientes, sin que se haya constatado su efectiva integración y utilización para solventar tareas de remediación a cargo del Gobierno de la Ciudad.

Aquí es donde se destaca la gran distancia que nos separa de naciones realmente pioneras en materia medioambiental, y donde se advierte la ausenc ia del rol activo del estado en «policy making» en la materia, contrariamente a lo que sucede en los Estados Unidos con el «Superfund» y CERCLA.

Según Lindblom, el «policy making» puede ser definido como «un proceso de aproximaciones sucesivas a un objetivo deseado, donde incluso este se halla sometido a continuas reconsideraciones». Es inaceptable que una norma emanada del Congreso de la Nación, y con plena vigencia, continúe, luego de 15 años, siendo incumplida.

En el atípico caso argentino, la regulación, gestión e impulso de una herramienta tan relevante es, cuanto menos, espasmódica e incompleta, tanto en el plano nacional como en el local.Ningún gobierno de turno, hasta la fecha, ha encarado la cuestión de manera seria, y con una perspectiva y compromiso a largo plazo. Pues bueno, el momento, es «ahora».

VIII. BIBLIOGRAFÍA

– Declaración de Río sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo (3 a 14 de junio de 1992).

Normativa

Normativa nacional:

– Ley 24.430 (BO: 28.057, del 10 de enero de 1995). Texto oficial de la Constitución Nacional.

– Ley 25.675 (BO: 30.036, del 28 de noviembre de 2002). Ley General del Ambiente.

Normativa de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires:

– Ley 2.628 (BOCBA 2.852, del 17 de enero de 2008). Crea la Agencia de Protección Ambiental de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

– Ley 3.341 (BOCBA 3349, del 27 de enero de 2010. Regula el Fondo de Compensación Ambiental de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y su destino, en el marco del art. 34 de la Ley Nacional 25.675.

– Decreto 138/08 (BOCBA 2879, del 27 de febrero de 2008). Establece que la Agencia de Protección Ambiental de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, en su carácter de organismo con mayor competencia ambiental, actuará como autoridad de aplicación de las leyes vigentes relacionadas con la materia de su competencia y las que en el futuro se sancionen en el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

Normativa de la Provincia de Corrientes

– Ley 5991. Crea el Fondo de Compensación Ambiental.

Doctrina

– CASSAGNE, Juan C.: «El daño ambiental colectivo», en Revista Gerencia Ambiental. Buenos Aires, 2005, año 11, N.º 115, p. 178.

– MARTÍNEZ MARQUIEGUI, Agustina: «El seguro ambiental: ayer, hoy y mañana», en MJ-DOC-10690-AR. MJD10690. Buenos Aires, 2017, Microjuris.com Argentina .

– MORALES LAMBERTI, Alicia: Estudios de Derecho Ambiental, 1.a ed. Córdoba, Alveroni Ediciones, 2008.

– NONNA, Silvia: Ambiente y Residuos Peligrosos, 1.a ed. Buenos Aires, Estudio, 2011.

– NORRIS, Ruth:Manual de Fondos Ambientales del IPG (Interagency Planning Group on environmental funds). Traducción al español por RedLAC: Red de Fondos Ambientales de Latinoamérica y el Caribe. Nueva York, Pact Publications.

– SIANO, Juan M.: «Pasivos ambientales y cambio de paradigma. Aplicaciones prácticas del principio de progresividad», en Revista de Derecho Ambiental N.º 39. Buenos Aires, julio-septiembre de 2014). Abeledo Perrot.

– ODELL, Rice: La Revolución Ambiental. Estudios sobre la contaminación y protección del medioambiente. Buenos Aires, Fraterna, 1984.

Artículos periodísticos

– «Di Stefano insiste en crear un Fondo de Compensación Ambiental», en http://www.parlamentario.com/noticia-104367.html. Buenos Aires, 2017.

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(1) ODELL, Rice: La Revolución Ambiental. Estudios sobre la contaminación y protección del medio ambiente. Buenos Aires, Fraterna, 1984.

(2) Ley 25.675, art. 27 .

(3) MORALES LAMBERTI, Alicia: Estudios de Derecho Ambiental, 1.a ed. Córdoba, Alveroni, 2008, pp. 11 y 12.

(4) SIANO, Juan M.: «Pasivos ambientales y cambio de paradigma. Aplicaciones prácticas del principio de progresividad», en Revista de Derecho Ambiental N.º 39. Buenos Aires, Abeledo Perrot, julio-septiembre de 2014, p. 141.

(5) SIANO, Juan M.: «Pasivos ambientales y cambio de paradigma. Aplicaciones prácticas del principio de progresividad», en Revista de Derecho Ambiental N.º 39. Buenos Aires, Abeledo Perrot, julio-septiembre 2014, p. 142.

(6) Estos destinos son los previstos expresamente en la Ley General del Ambiente (art. 34 ).

(7) NORRIS, Ruth: Manual de Fondos Ambientales del IPG (Interagency Planning Group on environmental funds). Traducción al español por RedLAC: Red de Fondos Ambientales de Latinoamérica y el Caribe. Nueva York, Pact Publications, p. 10.

(8) MORALES LAMBERTI, Alicia: Estudios de Derecho Ambiental, 1.a ed. (Córdoba, 2008). Alveroni, p. 118.

(9) MORALES LAMBERTI, Alicia: Estudios de Derecho Ambiental, 1.a ed. Córdoba, Alveroni, 2008, p. 114.

(10) MARTÍNEZ MARQUIEGUI, Agustina: «El seguro ambiental: ayer, hoy y mañana», en MJ-DOC-10690-AR. MJD10690. Buenos Aires, Microjuris.com Argentina, 2017, p. 7 .

(11) NONNA, Silvia: Ambiente y Residuos Peligrosos, 1.a ed.Buenos Aires, Estudio, 2011, p. 45.

(12) MORALES LAMBERTI, Alicia: Estudios de Derecho Ambiental, 1.a ed. Córdoba, Alveroni, 2008, p. 111. La autora define al Fondo de Compensación Ambiental Argentino como un «fondo de garantía colectiva».

(13) CASSAGNE, Juan C.: «El daño ambiental colectivo», en Revista Gerencia Ambiental. Buenos Aires, 2005, año 11, N.º 115, p. 178.

(14) Estos destinos son los previstos expresamente en la Ley General del Ambiente (art. 34).

(15) El Decr. 138/08 establece que la Agencia de Protección Ambiental de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, en su carácter de organismo con mayor competencia ambiental, actuará como autoridad de aplicación de las leyes vigentes relacionadas con la materia de su competencia, y las que en el futuro se sancionen en el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires

(16) La Ley 2628 crea la Agencia de Protección Ambiental de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, como entidad autárquica en el ámbito del Ministerio de Ambiente y Espacio Público de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, o del organismo que, en el futuro, lo reemplace, con la organización y competencias determinadas en la presente ley en las materias de política ambiental, sin perjuicio de las funciones de superintendencia general y el control de legalidad que ejercerá el ministerio precitado.

(17) Cabe aclarar que existen otras provincias que también han procedido a dictar las correspondientes normas de integración del Fondo de Compensación Ambiental de su jurisdicción, tales como la provincia de Corrientes (Ley 5991). Otras, aún se encuentran impulsando el tratamiento del proyecto de norma por el cuerpo legislativo local, como es el caso de Misiones

(18) Art. 4 de la Ley General del Ambiente: «Principio de Subsidiariedad: El Estado nacional, a través de las distintas instancias de la administración pública, tiene la obligación de colaborar y, de ser necesario, participar en forma complementaria en el accionar de los particulares en la preservación y protección ambientales».

(*) Abogada, con orientación en Derecho Administrativo, ex Auditora Interna de la Agencia de Protección Ambiental del Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

N. de la R.: Trabajo presentado en el marco de la Diplomatura de Derecho y Política ambiental. Universidad Austral. Colegio Público de Abogados de la Capital Federal. Curso lectivo 2017.