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Autor: Ghersi, Carlos
Fecha: 31-may-2018
Cita: MJ-DOC-13561-AR | MJD13561
Sumario:
I. Introducción. II. Un acierto del Código Civil y Comercial. III. La actuación del Hospital Dr. Alberto Duhau. IV. La omisión de control de Galeno, organizador del sistema. V. La pericia y el magistrado. VI. Conclusión.
Doctrina:
Por Carlos Ghersi (*)
I. INTRODUCCIÓN
Si bien coincidimos y aplaudimos sentencias como las de Primera Instancia (Dr. Basavilbaso) y de Segunda Instancia (Sala K) por su contenido y su metodología de análisis, no podemos dejar de señalar también que la sentencia se produjo con un largo, tedioso y revictimizante proceso para los dañados y que es necesario planificar a futuro por quienes tienen la responsabilidad de «agiornar» el poder jurisdiccional, lo hagan y en el menor tiempo posible, ya que las sentencias, para ser justas, deben serlo con celeridad; es decir, la «temporalidad» es parte de la justicia (1).
Haremos un análisis complementario de las sentencias (ya que ambas poseen sólidos fundamentos) y solo en lo que hace a la «organización empresarial» y la responsabilidad, así como la aplicación de la LDC 26.361(2), no en cuanto a la cuantificación económica del daño, ya que si bien compartimos los montos, disentimos de algunos conceptos secundarios que no meritan ser analizados y nos remitimos a la obra específica (3).
II. UN ACIERTO DEL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL
Según nuestra humilde opinión, y a pesar de las múltiples observaciones y críticas que hemos hecho a la metodología del Código Civil y Comercial, existe un acierto al asumir la división entre los derechos de la «persona humana», como tal (arts. 51 y 52 , incluidos los derechos personalísimos) (4) y los derechos como «sujetos de un proyecto de vida económica» conforme a los arts. 14 y 17 de la Constitución Nacional y el sistema económico de acumulación privada, adoptado por nuestro país en la construcción por la Constitución Nacional en 1853, válido hasta nuestros días.
Una segunda asunción trascendente, es la del art. 1442 , en el sentido de considerar a la «empresa» (5) como centro del sistema jurídico y dejar para la Ley 19.550 , lo atiente a las sociedades.
1.La organización empresarial del servicio de salud (6)
La esposa relata que, el 23 de octubre de 2005, en horas de la mañana, su esposo L. A. M., de 47 años de edad, sufrió una severa descompostura en su domicilio en la localidad de Moreno, pcia. de Buenos Aires. Le faltaba el aire, estaba agitado, transpiraba y tenía frío.
Expresa que, alrededor de las 11.40 h de ese día, llamó a su «Obra Social AMSA» (hoy Galeno) y requirió el servicio médico de urgencia a domicilio, a lo que recibió como respuesta la promesa de enviar a un profesional «en breve». Aproximadamente a las 13 h, arribó una ambulancia de «Ayuda Médica».
Indica que, en razón de que esta última terceriza el servicio (7) de ambulancia a domicilio en ciertas zonas del Gran Buenos Aires, delegó -a su vez- la urgencia en «Presencia Médica», la que envió a realizar la «visita médica a José Ponce», supuesto profesional médico de su «staff», quien se presentó como médico.
Ponce no estaba habilitado para actuar como médico en el país, ni inscripto en el Ministerio de Salud de la Nación, ni tampoco en el Distrito V de Luján del Colegio Médico de la Provincia de Buenos Aires, y estaba utilizando una matrícula falsa correspondiente a otro profesional.
Queda más que evidente que Galeno asumió la organización de la prestación de salud por sí y por tercerización.
2. Las consecuencias jurídicas para la organización empresarial
La empresa «Galeno» enuncia que se dedica a la promoción y venta de planes de medicina prepaga y brinda servicios de prácticas diagnósticas y terapéuticas a sus afiliados y que no mantuvo ni mantiene vínculo alguno con el médico codemandado José Ponce, ni con la empresa de emergencias Presencia Médica S. A., ya que brinda los servicios de emergencias médicas y atención domiciliaria «a través de empresas contratadas al efecto como Centro Médica S.A.». No han mediado incumplimientos contractuales de ninguna índole a la cobertura de acuerdo con el plan que detentaba el Sr. M. a través de su obra social, con quien mantiene el contrato de cobertura médica.
Queda claro que Galeno organiza la prestación del servicio de salud con absoluta libertad y, por cuestiones de costos, «terceriza» diferentes funciones, por las cuales se convierten las empresas y los medios, incluso los de cartilla, en «dependientes funcionales» (8) a la luz de la regulación de los contratos conexados sistematizados por el CCivCom, en los arts. siguientes:
Art. 1073 : «Definición. Hay conexidad cuando dos o más contratos autónomos se hallan “vinculados” entre sí por una finalidad económica común previamente establecida, de modo que uno de ellos ha sido determinante del otro para el logro del resultado perseguido. Esta finalidad puede ser establecida por la ley, expresamente pactada, o derivada de la interpretación, conforme con lo que se dispone en el artículo 1074 ».
Art. 1074: «Interpretación. Los “contratos conexos” deben ser interpretados los unos por medio de los otros, atribuyéndoles el sentido apropiado que surge del grupo de contratos, su función económica y el resultado perseguido».
Art. 1075 : «Efectos. Según las circunstancias, «probada la conexidad», un contratante puede oponer las excepciones de incumplimiento total, parcial o defectuoso, aun frente a la inejecución de obligaciones ajenas a su contrato. Atendiendo al principio de la conservación, la misma regla se aplica cuando la extinción de uno de los contratos produce la frustración de la finalidad económica común».
Al «adherente» a un sistema de obra social o de medicina prepaga, no le interesan las relaciones «intraempresariales», se trata de un mismo bloque, que el predisponente organiza y que de ninguna manera le es oponible al paciente / requirente / adherente, muy por el contrario, como ya legislaba la LDC 26.361, en el art.40 , todos son «responsables objetivamente». (9)
Ratificada esta solución por la posibilidad que poseen las empresas de ser «posición dominante» en el mercado a través del art. 11 : «Abuso de posición dominante. Lo dispuesto en los artículos 9 y 10 se aplica cuando se abuse de una posición dominante en el mercado, sin perjuicio de las disposiciones específicas contempladas en leyes especiales», que solo sanciona el «abuso» de posición dominante, pero no la posición dominante en sí misma.
De allí, entonces, que coincidimos plenamente con ambas sentencias, por lo cual son responsables «los componentes» de participantes, organizador, empresas y profesionales, en la organización empresarial de prestación de servicios de salud.
III. LA ACTUACIÓN DEL HOSPITAL DR. ALBERTO DUHAU
Últimamente, hemos señalado que la relación de causalidad hoy es «compleja» y no lineal o adecuada como tradicionalmente se asume en el derecho.
Aquí, tenemos un caso típico de esa relación de causalidad compleja; si bien disentimos de las sentencias en la nominación, y no en la lógica de análisis.
Sostenemos en nuestra especialización de «Derecho a la Salud y Responsabilidad Médica» (10) que la relación de causalidad abarca, al menos, cuatro miembros del antecedente o condicionante, que hay que medir en su impacto y en función de su temporalidad y que todos constituyen «la causa» del consecuente.
Esas cuatro condiciones / causas en unidad, son: la causa «en el paciente, los efectores de salud; los profesionales y la responsabilidad del paciente».
La esposa, manifiesta que llamó a un vecino para que le tomaran la presión y advirtieron que no tenía pulso, por lo que decidió «trasladarlo de urgencia» al hospital privado Dr.Alberto Duhau, también por intermedio de AMSA, donde fue recibido en la guardia alrededor de las 19 h, en donde se le colocó oxígeno de inmediato.
Expone que el cuadro «se agravó» sensiblemente, y se produjo el fallecimiento en la madrugada del día siguiente, «provocado por no advertir Ponce el grave cuadro que estaba atravesando».
El decir el «segundo condicionante», recibir el requerimiento de salud, por parte de un paciente (causa en el paciente) que se encontraba en situación crítica (devenida de otra relación de causalidad) y esta «causa en el paciente» deriva en su propia muerte, no existiendo causas, ni en el efector de salud (Dr. Alberto Duhau) ni en sus profesionales.
La actuación de este efector de salud y sus profesionales no colocaron condicionante alguno para el deceso del paciente, sino que se trató de una «causa» devenida en el paciente cuando ingresa; que se desarrolló según el curso normal de los acontecimientos. Es decir, con la intervención del efector y sus profesionales les fue imposible «detener» el desarrollo de la patología, en función de la temporalidad y de su gravedad.
IV. LA OMISIÓN DE CONTROL DE GALENO, ORGANIZADOR DEL SISTEMA
La empresa manifiesta que a la atención concurrió el Dr. José Ponce, quien, antes de que comenzara a laborar, les presentó toda la documentación habilitante para el ejercicio de la medicina y cumplido su cometido, les emitió la factura correspondiente para el cobro de sus honorarios. El doctor José Ponce se recibió como médico en la facultad de Medicina de la Universidad de San Francisco Xavier de Chuquisaca, Bolivia, siendo una simple falta administrativa el hecho de poseer o no la matrícula profesional.
Sobre la base de la prueba producida, el Agente Fiscal indicó, a fs.133/134, que surgían indicios vehementes de que el imputado José Ponce es «autor» de los delitos de ejercicio ilegal de la medicina en concurso ideal con «usurpación» de títulos y en concurso real con «homicidio agravado», solicitó que se ordene la detención del nombrado, cuya detención no fue ordenada por el Juez de Garantías (fs. 135), por lo que el Agente Fiscal solicitó que se lo ubique (fs. 136).
El Dr. Ponce se habría retirado a su país (Bolivia) por problemas personales, y que en la empresa no poseen datos en los registros del Dr. Ponce porque cuando un empleado se retira, se destruyen los archivos con los datos, aportando el único dato que tiene que es un teléfono.
Lo de Galeno es de una infantilidad procesal y jurídica difícil de entender porque, como «organizador», tiene el «control» de todo el sistema y tiene que estar preparado para un inspección permanente y continua de sus subprestadores, porque hacen a su responsabilidad, conforme al Código Civil Comercial, en el art. 1753: «Responsabilidad del principal por el hecho del dependiente. El principal responde objetivamente por los daños que causen los que están bajo su dependencia, o las personas de las cuales se sirve para el cumplimiento de sus obligaciones, cuando el hecho dañoso acaece en ejercicio o con ocasión de las funciones encomendadas. La falta de discernimiento del dependiente no excusa al principal. La responsabilidad del principal es concurrente con la del dependiente (11).
Con un doble fundamento en función del mismo Código Civil y Comercial, en el art. 1728 : «Previsibilidad contractual. En los contratos, se responde por las consecuencias que las partes previeron o pudieron haber previsto al momento de su celebración. Cuando existe dolo del deudor, la responsabilidad se fija tomando en cuenta estas consecuencias también al momento del incumplimiento». Y en el art. 1724 : «Factores subjetivos. Son factores subjetivos de atribución la culpa y el dolo.La culpa consiste en la omisión de la diligencia debida según la naturaleza de la obligación y las circunstancias de las personas, el tiempo y el lugar. Comprende la imprudencia, la negligencia y la impericia en el arte o profesión. El “dolo” se configura por la producción de un daño de manera intencional o con “manifiesta indiferencia por los intereses ajenos”».
Las normas denotan que su responsabilidad, si es subjetiva es «dolosa» (última parte del art. 1724 del CCivCom) y si no, objetiva, por -y con- toda la cadena de subsistemas organizados por él.
V. LA PERICIA Y EL MAGISTRADO
Lo expuesto precedentemente en relación con el antecedente y sus condiciones, esta reflejado en la pericia: «A su vez, en el punto 11, refiere que ignora si hubiera sido factible evitar el desenlace que sufrió el Sr. Monzón, pero está seguro de que su enfermedad hubiera tenido mucha más seguridad si en su atención previa se hubiera realizado un diagnóstico preciso y seguimiento, dado que hay recursos y guías terapéuticas de cómo tratar neumonías de la comunidad cuando no son graves. En cuanto a la atención recibida en el Hospital Duhau, el perito explica que se realizó todo lo pertinente a la búsqueda de diagnóstico, tratando al paciente con profesionalidad y rapidez».
Insistimos, la «causa» en el paciente se desarrolló y él falleció, de allí que el efector y los profesionales no tuvieron oportunidad de una actuación que detenga el desarrollo de la patología, sin perjuicio de que la «causa» en el paciente devenía de otra relación de causalidad, que deberá hacerse cargo de la reparación del daño.
«En cuanto a la atención recibida en el Hospital Duhau, toda vez que el perito fue contundente en que al “momento de ingresar” a la entidad asistencial, se realizó todo lo pertinente a la búsqueda de diagnóstico, tratando al paciente con profesionalidad y rapidez, no se ha acreditado culpa del Sanatorio y su citada en garantía Prudencia Compañía Argentina de Seguros Generales S.A.»
Rechazando la demanda entablada por L. L. y A. D. M. contra el «Hospital Dr. Alberto Duhau» y «Prudencia Compañía Argentina de Seguros Generales».
Por último, en cuanto a la aplicación normativa, el Magistrado de Primera Instancia en un todo coherente, señala con precisión lo siguiente: «La circunstancia de que las partes no hayan invocado como fundamento de su pretensión o defensa la Ley de Defensa del Consumidor no impide en modo alguno que la cuestión quede regida por esa normativa. Ello, no solo por la vigencia del principio “iura novit curia”, sino también porque la referida norma es de orden público (art. 65) y debe aplicarse por el juzgador aún de oficio», claramente expuesto y su aplicabilidad.
VI. CONCLUSIÓN
Hemos querido sumar argumentos en pos de nuevas aplicaciones del Código Civil y Comercial, y fundamentalmente desde la Ley de Derechos del Consumidor -Ley 26.361 -, para generar una nueva visión de los derechos en la prestación de salud, como lo hacen las sentencias analizadas.
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(1) SÁNCHEZ GARCÍA, Arnulfo, y GHERSI, Carlos (dir.es): La reparación de daños por métodos integrados de solución de conflictos. Investigación realizada por Profesores del la Universidad de Nueva León Monterrey México y la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires. Rosario, Nova Tesis, 2018.
(2) WEINGARTEN y GHERSI (dir.es): Manual de derecho de usuarios y consumidores. Código Civil y Comercial. Buenos Aires, La Ley, 2018.
(3) WEINGARTEN y GHERSI: Análisis económico del derecho y cuantificación económica de daños. Código Civil Comercial. Buenos Aires, La Ley, 2017.
(4) Art. 51 : «Inviolabilidad de la persona humana. La persona humana es inviolable y en cualquier circunstancia tiene derecho al reconocimiento y respeto de su dignidad».
Art. 52 : «Afectaciones a la dignidad.La persona humana lesionada en su intimidad personal o familiar, honra o reputación, imagen o identidad, o que de cualquier modo resulte menoscabada en su dignidad personal, puede reclamar la prevención y reparación de los daños sufridos, conforme a lo dispuesto en el Libro Tercero, Título V, Capítulo 1».
(5) Art. 1442 : «Normas aplicables. Las disposiciones de este Capítulo se aplican a todo contrato de colaboración, de organización o participativo, con comunidad de fin, que no sea sociedad. A estos contratos no se les aplican las normas sobre la sociedad, no son, ni por medio de ellos se constituyen, personas jurídicas, sociedades ni sujetos de derecho. A las comuniones de derechos reales y a la indivisión hereditaria no se les aplican las disposiciones sobre contratos asociativos ni las de la sociedad».
(6) WEINGARTEN, IPPÓLITO, y GHERSI: La regulación de las medicinas prepagas. Buenos Aires, La Ley, 2015.
(7) ELORDUY TAUBMAM, J. M.: Economía y empresa. Manual de eficacia. León (España), Everest, 1998.
(8) MUNTANER, María de los Ángeles: Responsabilidad de los dependientes y empresa, en WEINGARTEN y GHERSI (dir.es) Tratado de daños reparables. Buenos Aires, La Ley, 2017.
(9) Art. 40 : «Responsabilidad: Si el daño al consumidor resulta del vicio o riesgo de la cosa o de la prestación del servicio, responderán el productor, el fabricante, el importador, el distribuidor, el proveedor, el vendedor y quien haya puesto su marca en la cosa o servicio. El transportista responderá por los daños ocasionados a la cosa con motivo o en ocasión del servicio. La responsabilidad es solidaria, sin perjuicio de las acciones de repetición que correspondan. Solo se liberará total o parcialmente quien demuestre que la causa del daño le ha sido ajena. Así lo entiende la jurisprudencia. En materia contractual el deber de seguridad no siempre surge explícitamente del contrato o ley que lo regula.Suele suceder que esta obligación es implícita, es decir, las partes tienen interés en que se cumpla una prestación principal pero, a su vez, dan por supuesto que no sufrirán daños en su persona o sus bienes. Esta obligación deriva del principio de buena fe contractual. Por ello el incumplimiento de las oblgaciones a cargo de la demandada -deber de seguridad- coadyuvó en mayor medida a producir el accidente de autos, por lo que el porcentaje mayor de responsabilidad deberá serle atribuido a la encartada». (Cámara Civil. Sala M. -12/2/2009-. «Q. M. y otros c/ Jervo S. A. s/ daños y perjuicios», MJJ43189(ref: MJJ43189)).
(10) WEINGARTEN y GHERSI (dir.es); y LOVECE (coord. académica) Especialización de Derecho a la Salud y Responsabilidad Médica. Dictada en la Facultad de Derechos de la Universidad de Buenos Aires (bianualmente.)
(11) GHERSI C. (dir.): Contratos de complementación de mercado. Código Civil y Comercial. Buenos Aires, La Ley, 2018.
(*) Doctor en Jurisprudencia (USAL). Especialista en Historia de la Economía y Políticas Económicas (UBA, Ciencias Económicas). Exfiscal de Estado de la provincia de Buenos Aires. Director del Doctorado en Ciencias Jurídicas (USAL). Codirector de la Maestría en Derecho Económico (USAL). Director de la Especialización en Derecho de Daños (UNLZ). Codirector del Programa de Actualización en Derecho Médico (UBA). Codirector del Programa de Actualización en Derecho de Seguros y Daños (UBA). Profesor titular por concurso. Derecho Civil, Parte General, Obligaciones Civiles y Comerciales, Contratos Civiles y Comerciales (UBA). Profesor titular de Economía (UCES). Profesor permanente en Brasil y profesor invitado en Colombia, en Perú y en Uruguay.
