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Autor: Centanaro, Ivana C.
Fecha: 7-dic-2017
Cita: MJ-DOC-12325-AR | MJD12325
Sumario:
I. Presentación. II. Artículo 42 de la Constitución Nacional. III. Ley 24.240 de Defensa del Consumidor y Código Civil y Comercial de la Nación. IV. Portabilidad numérica. V. Reglamento General de Clientes. ENACOM.
Doctrina:
Por Ivana C. Centanaro (*)
I. PRESENTACIÓN
En el servicio de telefonía móvil, se presentan además de las particularidades previstas en la Ley 24.240 , otras específicas de este servicio, que abordaremos en el presente trabajo, sin soslayar por ello la protección constitucional del art. 42 de la Constitución Nacional (CN).
Corresponde aclarar que son distintos los marcos normativos previstos para los servicios privados y los servicios públicos, abarcaremos en el presente exclusivamente a los vínculos jurídicos entre usuarios y prestadores de servicios privados de comunicaciones móviles.
II. ARTÍCULO 42 DE LA CONSTITUCIÓN NACIONAL
La incorporación del art. 42 de la CN otorga a los consumidores y usuarios la jerarquía constitucional de sus derechos. Analizaremos las características aplicables al servicio de telefonía móvil. La norma indica en su párr. 1.° lo siguiente: «Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo, a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos; a una información adecuada y veraz; a la libertad de elección, y a condiciones de trato equitativo y digno».
En materia de servicio de comunicaciones móviles, lo relativo a la información reviste un aspecto esencial, y no solo para este servicio, sino para todas las relaciones de consumo, ya que la elección libre, racional y fundada podrá darse por parte del consumidor cuando tenga el conocimiento de las características del servicio o producto, y se requiere tal circunstancia por el desequilibrio que se presenta en las relaciones de consumo, y es por ello que este derecho del consumidor (en términos generales) reviste la característica de obligación del proveedor.
El derecho constitucional a un trato digno y equitativo en las relaciones de consumo tiene específicamente relación con lo prescripto en el art. 8 bis de la Ley 24.240 (incorporado por la Ley 26.361 ) y por los arts.1096 al 1099 del Código Civil y Comercial de la Nación (CCivCom).
De igual manera, es preciso recordar que el art. 42, en su párr. 3.°, indica las características que debe presentar la legislación en la materia de consumo, en particular el establecimiento de procedimientos eficaces para la prevención y solución de conflictos.
III. LEY 24.240 DE DEFENSA DEL CONSUMIDOR Y CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN
El régimen especial previsto en la Ley 24.240 para las relaciones de consumo introduce para estos vínculos distintas prerrogativas tendientes a la defensa del consumidor.
Por su parte, el Código Civil y Comercial de la Nación regula en el Libro III «Derechos Personales», Título III, los contratos de consumo (arts. 1092 y ss.), allí también se receptan los derechos de los consumidores, con alcance a los vínculos existentes entre usuarios y prestadores de servicios.
El art. 3 de la Ley 24.240 prevé el criterio de interpretación en las relaciones de consumo, además de determinar la integralidad de las normas en caso de existencia de una norma específica de alguna actividad comercial. En este mismo sentido, el Código Civil y Comercial, en su art. 1094 , determina este criterio para los contratos de consumo.
En relación con el servicio de telefonía móvil, se aplican las disposiciones generales de la Ley 24.240, previstas en su art. 37 y del Código Civil y Comercial Nacional, arts. 1117 al 1122 . Complementándose con la Res. 53/03 de la Secretaría de la Competencia, la Desregulación y la Defensa del Consumidor, y en particular con la Res. 9/04 de la Secretaría de Coordinación Técnica, el Anexo II, refiere específicamente al servicio de comunicaciones móviles.Indica la resolución que serán consideradas abusivas las cláusulas que «otorguen al proveedor la facultad de modificar unilateralmente el contrato, excepto en relación con los que se hubieran celebrado por tiempo indeterminado y que, además, reúnan los siguientes requisitos: I. Los eventuales cambios se hallaren expresamente previstos en el contrato. II. Los mismos revistan carácter general y no estén referidos a un consumidor en particular. III. El cambio no altere el objeto del contrato o pudiere importar un desmedro respecto de los servicios comprometidos al momento de contratar. IV. Se determinen criterios y / o parámetros objetivos dentro de los cuales la modificación pueda producirse y siempre que los mismos no autoricen cambios que afecten el equilibrio en la relación entre las partes. V. Se encuentre prevista la notificación del cambio al usuario, con antelación no inferior a “sesenta” (60) días de la entrada en vigencia del cambio, y se prevea que el consumidor que no aceptare una modificación contractual tendrá la opción de rescindir sin cargo el contrato. b. Autoricen al proveedor a rescindir sin causa el contrato, sin que medie incumplimiento del consumidor, excepto en relación con los celebrados por tiempo indeterminado, los cuales solo podrán rescindirse sin causa, previa notificación al consumidor, cursada con una antelación no menor a “sesenta” (60) días».
Además de las prescripciones normativas, las cláusulas deberán ser razonables; y en caso contrario, serán abusivas. La jurisprudencia sostuvo que «»al no expresarse las razones, resulta imposible determinar si los porcentuales aplicados son razonables o no y el aspecto más relevante, esto es, si la cláusula encubre otros fines (entre ellos, compeler al consumidor a permanecer en términos cautivos como prestatario) y, por tanto, constituye un caso de abuso» (1).
El trato digno en el servicio de comunicaciones móviles, debe analizarse con los alcances previstos en el art. 8 bis de la Ley 24.240 y los artículos 1097 y 1098 del CCivCom.Además, los proveedores de este servicio, deben cumplimentar el derecho a la información conforme el art. 4 de la Ley 24.240 y los arts. 1100 a 1103 del CCivCom.
En cuanto al deber de información en el servicio de telefonía móvil, entendió la Cámara Contencioso, Administrativo y Tributaria porteña lo siguiente: «De hecho, el deber de informar que establece la Ley 24.240 es una obligación que recae, precisamente, en cabeza de quien presta servicios. Luego, entiendo que no implica una violación al principio “in dubio pro reo” el hecho de que, en el marco de un proceso de defensa del consumidor como el que nos ocupa (en el que corresponde que el prestador del servicio colabore en cierta medida con el esclarecimiento de los hechos, a los efectos de garantizar un trato equitativo al consumidor -tal como exige el artículo 42 de la Constitución Nacional-, sea responsabilidad del prestador del servicio probar que ha cumplido el deber de informar, especialmente considerando que es este quien se encuentra en una mejor posición para hacerlo y que la prueba mínimamente necesaria que debería aportar para el esclarecimiento de los hechos debería estar razonablemente a su alcance» (2).
Este deber de información, que desde luego constituye un derecho para el consumidor, tiene un alcance amplio. Por ejemplo, si el proveedor celebra un contrato de fideicomiso para la gestión de cobranzas, deberá notificársele al consumidor dicha circunstancia:«Ahora bien, en lo que hace a la imputación por el artículo 4 de la Ley 24.240, no cabe sino interpretar que la notificación al deudor cedido forma parte de la información que debía proporcionarse al consumidor, pues las consecuencias de la falta de pago y el régimen de cobranzas claramente hacen a las condiciones de comercialización del servicio que el usuario contrató en forma directa con el recurrente» (3).
Las empresas que prestan el servicio de telefonía móvil deben informar en qué consiste el «roaming». En caso de presentarse algún conflicto sobre este punto, resulta evidente que es el proveedor quien podrá probar que cumplió con este extremo legal: «Repárese, que con una mínima diligencia probatoria, esta se encontró en condiciones de probar que proveyó al accionante la información referida al servicio de “roaming” para el acceso a la red de datos, es que si tal información la brindó a través de su página web, como se alega, o si lo hizo por vía telefónica o a través de una misiva, las constancias de tal hecho obrarían en su poder o, al menos, se encontraría en mejor posición para alcanzar los elementos de juicio necesarios que permitan dilucidar tal cuestión» (4). En este mismo sentido, respecto de la información de la baja del servicio, la jurisprudencia sostuvo lo siguiente: «Asimismo y toda vez que la denunciada no presentó las pruebas suficientes para exonerarse, corresponde -como bien hizo la autoridad de aplicación- sancionar a la empresa por infracción al art. 4 de la Ley 24.240, toda vez que no informó en forma suficiente respecto de las condiciones del servicio para dar de baja, es decir que la sumariada no habría brindado al consumidor información veraz, detallada, eficaz y suficiente» (5).
En torno al derecho a la información en el servicio de telefonía móvil, caber recordar que, en el supuesto de compra, a distancia o fuera del establecimiento operan los arts. 1104 al 1116(ref:LEG66465.1116) del Código Civil y Comercial Nacional y los arts. 32 al 35 de la Ley 24.240, siendo de aplicación el derecho de revocación y la consecuente posibilidad por parte del consumidor de revocar la aceptación en el plazo de 10 días.
IV. PORTABILIDAD NUMÉRICA
Podemos definir a la portabilidad numérica como el derecho del usuario a mantener sus números telefónicos cuando cambien de prestador, servicio y / o ubicación geográfica en la que recibe el servicio.
La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, Sala V, entendió lo siguiente: «… más allá de no poseer el usuario la propiedad del número a signado, la portabilidad numérica sí constituye un derecho reconocido -en términos claros y precisos- de los usuarios y / o clientes del servicio de telecomunicaciones, habiendo asumido el poder administrador la expresa obligación de reglamentar su régimen; lo que, más allá de los avances habidos en la materia, aún no ha ocurrido» (6).
La Res. 98/10 de la Secretaría de Comunicaciones, que aprobó el «Régimen de Portabilidad Numérica», reglamenta el proceso de Portabilidad Numérica, teniendo como objetivo «Permitir al Cliente de servicios portables mantener su número cuando cambie de Prestador de servicios portables, de conformidad con las disposiciones del Plan Fundamental de Numeración Nacional» (art. 2 del Anexo I).
El inicio de este proceso solo puede realizarse a través de solicitud expresa del usuario, debiendo el prestador coordinar con este la fecha de inicio de la gestión.La misma debe ser aceptada, pudiéndose rechazar únicamente por las causales descriptas en el artículo 28, Anexo I de la resolución (consignación de datos incorrectos, número a portar inexistente o no asignado, número telefónico sujeto a proceso por otra solicitud).
Este proceso no exime al usuario de sus responsabilidades contractuales, debiendo cancelar las deudas (en caso de existir) con los prestadores, esta situación no habilita ningún tipo de obstáculo para otorgar la portabilidad, teniendo los prestadores las vías extrajudiciales y judiciales para lograr su crédito.
El usuario podrá portar su número cuantas veces quiera, respetando el plazo mínimo de permanencia de 30 días (inciso g) del artículo 25 del anexo I de la Res. 98/2010 de la Secretaría de Comunicaciones, modificado por la Res. 170/2017 del Ministerio de Comunicaciones.
La Resolución prevé la confidencialidad de la información, en el inc. b del art. 16 del Anexo I, se establece como obligación del Administrador de la Base de Datos y en el inc. c. del art. 24.2 del Anexo I repite esta característica. Lo prescripto tiene su correlato en la Ley 25.326 de Protección de Datos Personales, que tiene por objeto «la protección integral de los datos personales asentados en archivos, registros, bancos de datos, u otros medios técnicos de tratamiento de datos», además evita conductas destinadas al «telemarketing».
La implementación debe guiarse por los principios de equidad, eficiencia, razonabilidad, neutralidad tecnológica, transparencia, no discriminación y competencia justa. Para su logro, se establece el sistema a utilizar, el de «consulta de todas las llamadas», con una base de datos centralizada con su correspondiente actualización periódica de los números telefónicos. Y la tecnología con la que se desarrolle este sistema debe ser de «carácter abierto, interoperable, compatible con las redes existentes» (art.10, Anexo I), permitiendo que todos los prestadores puedan intercambiar procesos o datos independientemente de los sistemas que utilicen y que la tecnología sea de público acceso (7).
V. REGLAMENTO GENERAL DE CLIENTES. ENACOM
La Res. 490/97 de la Secretaría de Comunicaciones aprueba el Reglamento General de Clientes de los Servicios de Telefonía Móvil, Radiocomunicaciones Móvil, Celular y Comunicaciones personales. Actualmente la Secretaría de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, dependiente del Ministerio de Comunicaciones, dictó la Res. 6, E/2016, por la cual se proyectó un nuevo Reglamento de Clientes de los Servicios de Comunicaciones Móviles, previendo la participación de la ciudadanía en su tratamiento.
Por su parte, el Decr. 267/15 crea el Ente Nacional de Comunicaciones, como ente autárquico y descentralizado, en el ámbito del Ministerio de Comunicaciones (8). Y la Decisión Administrativa 682/16 , aprueba la estructura organizativa del ENACOM, siendo responsabilidad primaria de la Dirección Nacional de Atención a Usuarios y Delegaciones la siguiente: «Entender en todo lo relativo a la atención de los usuarios, en el asesoramiento acerca de los derechos y obligaciones que los asisten, resolución de reclamos y procesos sancionatorios que, a su respecto, se inicien, según la normativa vigente; como así también en la coordinación de políticas, programas y acciones en las delegaciones que el Ente Nacional de Comunicaciones tiene a nivel nacional»; destacamos entre sus acciones las siguientes: Receptar, analizar, impulsar, instruir y resolver las denuncias y reclamos de los usuarios de servicios, evaluando el incumplimiento a la normativa vigente y aplicando las sanciones que correspondieran. Coordinar el funcionamiento de las Delegaciones del Ente Nacional de Comunicaciones. Intervenir en la elaboración y modificación de normas y procedimientos que impliquen la defensa de los derechos de los usuarios y efectuar la difusión de las mismas, en coordinación con las áreas competentes».
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(1) Cámara de Apelaciones en lo Contencioso, Administrativo y Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Sala I, «CTI PCS S. A.- CTI Móvil c/ GCBA s/ Otras causas con trámite directo ante la Cámara de Apel.», RDC 2674/0, 10/3/2011.
(2) Cámara de Apelaciones en lo Contencioso, Administrativo y Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Sala III, «Telefónica Móviles de Argentina S. A. c/ GCBA s/ Otras causas con trámite directo ante la Cámara de Apel.», 16/6/2017.
(3) Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, Sala IV, «AMX Argentina S. A. y otro c/ Dirección Nacional de Comercio Interior y otro / defensa del consumidor – Ley 24.240, art. 45», 25/10/2016, MJJ101860 .
(4) Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial, Sala Tercera, «Galera Laferrere Andrés Alfredo c/ AMX Argentina S. A. s/ Daños y Perj. Incumplimiento contractual (sin resp. Estado)», 4/8/2014, MJJ88040 .
(5) Cámara de Apelaciones en lo Contencioso, Administrativo y Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Sala 2, «Telecom Argentina S. A. c/ GCBA s/ Otras causas con trámite directo ante la Cámara de Apel.», 18/9/2008.
(6) Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, Sala 5, «Unión de usuarios y consumidores c/ Secretaría de Comunicaciones – Decreto 764/00 s/ Amparo Ley 16.986». 30/6/2009.
(7) Considerandos de la Res. 98/10 de la Secretaría de Comunicaciones.
(8) Actualmente, Ministerio de Modernización. DNU 513/17 .
(*) Secretaria Judicial de la Secretaría Judicial de Garantías y Derechos de la Población Vulnerable del Ministerio Público Fiscal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
