La maternidad subrogada en la legislación argentina. Una mirada bioética.

Autor: Sanders Bruletti, Miriam Magdalena

Fecha: 16-may-2018

Cita: MJ-DOC-13553-AR | MJD13553

Sumario:

I. Introducción. II. Sanción del nuevo Código Civil y Comercial. III. El nuevo Código Civil y Comercial y las TRHA. IV. Actividad del Congreso de la Nación. V. ¿Jurisprudencia paradigmática o falacia? VI. Mientras tanto, en el derecho comparado… VII. Conclusión. VIII. Bibliografía.

Doctrina:

Por Miriam M. Sanders Bruletti (*)

«… nuestro cuerpo, merece cuidado y respeto…».

RESUMEN

El presente trabajo (1) explora y analiza la problemática planteada por la maternidad subrogada desde el ángulo jurídico y legislativo, sin desentenderse de los principios del derecho argentino y de los bioéticos, en concordancia con las directivas de orden constitucional.

I. INTRODUCCIÓN

Se tiene en cuenta la temática y los avances tecnológicos de la sociedad contemporánea, en incesante desarrollo y cambio, en un marco ético contenedor. Paralelamente a la judiciabilidad, muchas veces conflictiva a que dio lugar y el bagaje axiológico de nuestras fuentes jurídico-bioéticas en estos nuevos desafíos y dilemas.

Los proyectos legislativos en el orden nacional, la Ley 26.862 de Reproducción Médicamente Asistida, la sanción del nuevo CCivCom de la Nación (Ley 26.994/15)(ref:;LEG66455)) y algunos datos jurisprudenciales específicos colaborarán para arribar a una conclusión objetiva.

II. SANCIÓN DEL NUEVO CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL

El 7 de octubre de 2014, se promulga el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación Argentina, que entró en vigencia el 1 de agosto de 2015. Entre sus 2671 artículos en las áreas vinculadas a nuestra problemática, dispone que la existencia de la persona humana comienza con la concepción (art. 19 ) (2), que la filiación puede tener lugar por naturaleza, por TRHA y por adopción (art. 558 ). Dedica el Capítulo 2 del Título 5 (art. 560 y ss.) a las reglas relativas a la filiación por TRHA, declarando cómo se determina la filiación en esos supuestos (art. 569 ) y normando en el art. 562 la voluntad procreacional como sigue: «Los nacidos por las técnicas de reproducción humana asistida son hijos de quien dio a luz y del hombre o de la mujer que también ha prestado su consentimiento previo, informado y libre en los términos de los arts.560 y 561 , debidamente inscripto en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, con independencia de quién haya aportado los gametos». Como puede observarse, el nuevo orden civil no hace referencia al tratamiento del instituto del alquiler de vientre, que sí se discutió en el Senado de la Nación, expresando la voluntad de excluir este tipo de prácticas del nuevo Código modificando el artículo 562.

De este procedimiento se ha dicho lo siguiente: «La subrogación de útero se trata de una manifestación de voluntades donde una mujer lleva adelante un embarazo para otra persona o pareja. Se aplica como terapia para toda persona que desee tener un hijo y que no tenga posibilidad de llevar adelante el embarazo, por ejemplo, un hombre, dos hombres, o en mujeres por ausencia del útero, por estar afectado o por riesgo de vida para llevar adelante un embarazo» (3).

En la Argentina, ni la Ley de Acceso Integral a los Procedimientos y Técnicas médico-asistenciales de Reproducción Médicamente Asistida N.° 26.862 ni el nuevo Código Civil y Comercial mencionan la Gestación por Sustitución como un tratamiento de reproducción humana asistida. En el país, el alquiler de vientre no está legislado. Existieron proyectos para incorporar la maternidad subrogada al nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, pero no se logró incluir este punto por dilemas éticos y jurídicos.

A mayor abundamiento, puede leerse la normativa nacional en punto a los contratos a partir del art. 957 y en consonancia con los arts. 17 y 56 del Corpus Iuris Civile, a los cuales remite el artículo 1004 (4), que trata de poner a salvaguarda la dignidad humana….

III.EL NUEVO CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL Y LAS TRHA

Si bien el nuevo Código Civil y Comercial (5) contempla las Técnicas de Reproducción Humana Asistida (TRHA), lo hace dentro del seno de la pareja -es decir, con la mujer que la conforma como persona que gesta al niño por nacer- y no avanza involucrando a un tercero. En el caso en cuestión, aparece una tercera persona (ajena) que es quien gesta al bebé.

El procedimiento de MS no está previsto en el Código de Vélez ni en el vigente; no está permitido ni prohibido. Pero la Justicia debe expedirse a solicitud de parte ante la situación de marras, como en cualquier otro caso no legislado, en cumplimiento de la norma que subraya que todos los casos deben ser resueltos.

El vacío legal debe leerse como prohibición, ya que la temática fue objeto de debate abierto y plural (6), considerándose en relación con estudios de la doctrina extranjera (7) relevantes que se trata, como tantas otras TRHA de una forma nueva de traer una persona al mundo, de la que se desconocen aún muchos riesgos, como los desórdenes psíquicos (8). A la par que merecería un apartado jurídico especial para proteger a los sujetos más débiles de la relación, dejando a salvo otros de jerarquía ética.

Frente a este panorama y a los hechos coetáneos, cabe preguntarse: quién legisla, si el Poder Legislativo o el Poder Judicial. Si bien es cierto que las leyes deben ser porosas para que los litigantes gocen de la mayor ecuanimidad y justicia por medio del buen criterio judicial en cada caso concreto, hay un delgado límite que hace a cuestiones de fondo que otorgan el temperamento a nuestro Estado de derecho como nación y determinadas normas jurídicas, que no pueden excederse.Las versiones taquigráficas del debate del nuevo CCivCom constituyen la orientación de la voluntad legisferante, de donde luce la decisión de no permisión.

La justificación que lo no prohibido está permitido (9), que solo analíticamente cierra el sistema normativo a nivel teórico no satisface como explicación para fundamentar la aprobación de la conducta positiva de práctica de la técnica. Es una lectura simplista que no tiene en cuenta a la totalidad del ordenamiento. Hay muchos ejemplos de conductas punibles que no se hallan contempladas por diversas razones, entre ellas la finitud y limitación del género humano. No puede desconocerse la existencia de lagunas en el derecho, como tampoco su falta de plenitud y de coherencia (10).

Es pues, un tema que aún no está legislado, lo cual no implica dejar su estudio y no hacerse cargo de la cuestión.

IV. ACTIVIDAD DEL CONGRESO DE LA NACIÓN

Realizaré una breve síntesis de los proyectos nacionales antes de la Reforma Civiliana (11).

El primero de ellos data del año 2011 (Proyecto N.° 4098-D-2011), de autoría del diputado Hugo Nelson Prieto, se encuentra fundamentado doctrinariamente y con jurisprudencia extranjera. Señala el objeto del procedimiento para aquellas personas que por causas naturales se encuentran imposibilitadas de procrear. Constituyendo dicha maternidad un compromiso entre una mujer, llamada «mujer gestante», a través del cual esta acepta someterse a técnicas de reproducción asistida para llevar a cabo la gestación en favor de una persona o pareja comitente llamados él o los «subrogantes», a quienes se compromete entregar el niño. Aclarando con precisión que no se produce vínculo de filiación alguno con la mujer gestante, sino únicamente y de pleno derecho con él o los subrogantes.

Crea la Agencia Pública de Maternidad Subrogada; establece al menos una delegación por provincia.Diseña campañas educativas tendientes al conocimiento de los objetivos de la ley y al modelo básico del Instrumento de Maternidad Subrogada (IMS). Crea un registro de los mismos luego de aprobados.

El instrumento constitutivo de la MS se perfecciona con la homologación por parte de la autoridad competente y debe formalizarse en un acuerdo de voluntades. Desde el momento de la fecundación, se generará el vínculo filial a favor del o de los subrogante/s.

Queda sustituida «la presunción de maternidad del art. 242 del Código Civil» por la filiación que determina el instrumento homologado. Prevalece siempre «la voluntad del o los subrogante/s» (conf. art. 23).

También hace referencia al consentimiento informado en el IMS y determina que el tipo de derechos y obligaciones que de ella emanan son personalísimos.

Con respecto a la gestante, enumera los requisitos para poder ser tal, como por ejemplo inscribirse en el Registro de la Agencia Pública de Maternidad Subrogada, como distintivo de los proyectos posteriores. Cabe destacar la conservación del anonimato del o de los subrogante/s y la conclusión de su relación subrogada respecto del menor y la parte subrogante con el nacimiento. Como el goce de la mujer gestante durante el período de gestación de los derechos y la protección que establecen las leyes respecto de quienes se encuentran en estado de gravidez hasta el nacimiento.

El art. 26 establece que la gestante no podrá nunca aportar sus óvulos para la fecundación del embrión que luego le será implantado.

Establece los requisitos y las obligaciones para subrogante/s, entre ellas conservar el anonimato de la gestante. En relación con los médicos intervinientes, deberán actuar con apego al secreto profesional.

El título cuarto lo dedica a la donación de óvulos y espermatozoides, comenzando por manifestar que la donación de gametos (óvulos y espermatozoides) constituye un contrato formal y secreto concertado entre el donante y el centro médico autorizado por la Agencia Pública de Maternidad Subrogada.Pudiendo revelarse la identidad del donante solo por excepción, con carácter restringido y sin publicitar.

Prevé la crioconservación en bancos autorizados de los preembriones sobrantes de una fecundación in vitro, por no ser transferidos al útero, por el plazo que dispongan las regulaciones legales.

Prohíbe la implantación de óvulos fecundados en úteros de animales y en mujeres en estado de coma, la clonación, como cualquier otra práctica que contravenga la dignidad humana, la práctica de crioconservación de gametos humanos que no sea con el fin reproductivo.

En las disposiciones finales, reafirma la paternidad y maternidad de los subrogantes por medio de la inscripción del o de los hijo/s nacido/s por este procedimiento con el nombre y apellido de ellos.

Por último, señala que es imposible incitar un «turismo reproductivo» hacia la Argentina porque se exige tanto para la mujer gestante como para el o los subrogantes, cinco y tres años de residencia en el país, respectivamente.

Para algunos, se corresponde con la tendencia que enfatiza en la «maternidad social», a través de la filiación que determina la adopción.

En el mismo año, el Dip Milman, presenta un proyecto que lleva el número 5201-D-2011. Por operar la caducidad legislativa lo representa en el año 2013, llevando el número 300-D-2013.

Él propone abordar el problema de una pareja de hombre y mujer unida en matrimonio o en concubinato que, por los riesgos para la salud o imposibilidad de producir óvulos aptos para la procreación, no puede llevar adelante la gestación y el parto.

Crea el régimen de MS, definiéndola como el compromiso entre una mujer -denominada «mujer gestante»- con una pareja comitente -denominados «subrogantes»-, a través del cual la mujer gestante acepta someterse a técnicas de reproducción asistida para ser fertilizada con el aporte del material genético de los subrogantes, llevar a cabo la gestación y entregar en adopción a los subrogantes el niño o los niños que pudiera/n nacer.Dicho compromiso se plasma en el Instrumento de Maternidad Subrogada, que manifiesta la voluntad de las partes y es indispensable para que sea válida y existente la MS. Y emanan del mismo derechos personalísimos. Las partes deben firmarlo ante un funcionario de la Dirección de Maternidad Subrogada o escribano público. Dicha dirección se crea en el ámbito del Ministerio de Salud de la Nación, la cual llevará un registro de los Instrumentos de Maternidad Subrogada (IMS) aprobados y de los nacimientos que se hayan efectuado mediante esa práctica. Será confidencial y llevará copia certificada del acta de adopción expedida por el juez competente.

Estando prohibido llevar adelante cualquier procedimiento de MS con material genético ajeno a la pareja subrogante, como también el fin lucrativo para los subrogantes y para la mujer gestante. La condición sobre la naturaleza del material genético está justificada, para el autor, por la necesidad de no dejar resquicio alguno para la discusión acerca de la filiación del menor.

En el caso de que el proceso dé lugar al nacimiento de uno o más niños vivos, la pareja subrogante que renuncie a su derecho de adopción deberá proveerles asistencia y alimentos hasta su mayoría de edad, en los mismos términos de los padres para con sus hijos.

En todo momento, utiliza términos contractuales.

En otro orden de ideas, establece que, a los fines jurídicos de la filiación, el o los niños nacidos como consecuencia del procedimiento de MS se reputan hijos de la madre gestante hasta tanto el juez competente resuelva favorablemente la adopción a favor de los subrogantes.

Uno de los requisitos para ser gestante es el de cumplimentar exámenes médicos psicofísicos satisfactorios, manifestar bajo declaración jurada que no ha estado embarazada durante los dos años calendarios previos a la implantación del embrión y que su participación en el procedimiento se hace de manera libre y voluntaria.Como también, prestar su consentimiento informado para formalizar el IMS, que implica el pleno conocimiento de sus deberes, derechos, riesgos y efectos tanto médicos como jurídicos.

Conservar el anonimato de los subrogantes y concluir su relación subrogada respecto del menor y de la parte subrogante con la culminación del trámite de adopción a favor de los subrogantes.

El proyecto prohíbe que la mujer gestante aporte sus óvulos para la fecundación del embrión que luego le será implantado.

Con referencia a los subrogantes, son requisitos para ser tales: ser un hombre y una mujer unidos en matrimonio o en concubinato desde al menos cinco (5) años continuos e inmediatos previos al momento de la suscripción del IMS, poseer constancia médica que certifique la inconveniencia o la incapacidad de la mujer para llevar adelante una gestación, prestar su consentimiento informado para formalizar el instrumento mencionado.

Determina que las obligaciones de los subrogantes son: solventar los gastos íntegros del procedimiento, contratar un seguro de vida para la gestante, nombrar como beneficiario de él a quien la gestante designe y conservar el anonimato de la misma. También establece el secreto profesional y el respeto a la identidad de las personas que intervienen en él.

Con respecto al destino de los embriones que no hayan sido transferidos al útero se establece que se conservarán congelados en los bancos autorizados a esos fines y por el plazo que dispongan las regulaciones legales sobre la materia.

Para finalizar (art. 31) con el incumplimiento de las obligaciones contractuales por parte de la mujer gestante o de los subrogantes, aplicándoles la acción más expedita y rápida de la jurisdicción en que se hubiese celebrado el IMS.

Al elaborar la norma ha quedado una ambigüedad entre el articulado de la ley y los fundamentos, quizás producto de la redacción de la misma: en el art.3, se habla de la conformación de la pareja subrogante constituida por hombre y mujer, mientras que, al fundamentar, parece que se abre una puerta para que la subrogancia pueda estar solicitada por una pareja con personas de igual o distinto sexo y con un material genético propio o ajeno.

En el mismo año, el diputado Alberto Paredes Urquiza, presenta otro proyecto, que fue numerado como 5441-D-2013; el cual define a la MS como el acto jurídico que tiene por objeto la implantación del óvulo de la madre subrogante, fecundado por el semen del esposo de esta, a través de la técnica de la fecundación in vitro, en la madre subrogada, a cambio de recibir de los primeros los gastos médicos necesarios y cierta cantidad de dinero preestablecida, de modo que, al finalizar el embarazo, la subrogada haga entrega del bebé al matrimonio.

El matrimonio comitente tiene derecho a que se le entregue al menor, hijo biológico de ellos, al momento del parto; a tener conocimiento del desenvolvimiento del embarazo; a concurrir a todos los estudios médicos que se realice la subrogada en relación con el embarazo convenido y están obligados a efectuar todos los pagos acordados.

El contrato debe ser redactado con fecha y firma certificada, con expreso consentimiento de las partes. Para el caso en que la subrogada esté casada, también deberá prestar consentimiento su cónyuge.

Existiendo este contrato de maternidad, la misma quedará determinada por la inscripción que hiciera la subrogante presentando ante las autoridades del registro la prueba del nacimiento, la identidad del nacido y el contrato de maternidad subrogada. En este caso, se presumirá que el menor es hijo del marido de la subrogante.

El proyecto se limita a los aspectos contractuales.

El autor cree que se debe posibilitar a las mujeres solteras la MS, para evitar signos discriminatorios. También, que generalmente las mujeres que prestan su consentimiento para este tipo de tratamiento son aquellas que tienen necesidades económicas.Por ello, sostiene que la ley no debería determinar el estado civil para esta parte del contrato.

Como se puede observar, los proyectos centran su atención en los aspectos contractuales del tema y en la voluntad-deseo. La crioconservación y los embriones sobrantes, constituyen otro dilema.

Se prescinde como hecho determinante de los elementos genéticos y biológicos. Se vincula la protección del deseo con la voluntariedad, tratando con la MS de otorgar acceso a la maternidad tanto a una mujer sola con dificultades para concebir, como a una pareja de dos hombres o dos mujeres como a personas solas. Mediando esta posibilidad para procrear se eliminaría, para los defensores de la MS, una situación de desigualdad. Además, en las reuniones legislativas se ha expresado lo siguiente: «¿Por qué no podemos pensar que una mujer infértil sea la madre del hijo de su marido a través de la maternidad subrogada?».

La normativa del Código Civil de Vélez, en cambio, implicaba asociar a la paternidad con una función social y jurídica, y a la maternidad al hecho biológico de la gestación y el parto.

De lo narrado hasta aquí se percibe que, en la actualidad, existe ocupación legal por la conformación de un contrato entre un comitente y una gestante con un objeto que, en este caso, cambia su naturaleza «cosa», pues se trata de una persona. El derecho natural se corre para dar paso al derecho comercial y satisfacer de este modo el deseo de una de las partes. Con un artículo 17 (12) en el nuevo CCivCom que intenta salvar la cuestión.

V. ¿JURISPRUDENCIA PARADIGMÁTICA O FALACIA?(13)

1. En el ámbito jurisprudencial, puede citarse lo dispuesto por el Juzgado Nacional en lo Civil N.° 86, a cargo de la doctora María del Carmen Bacigalupo (14), que en junio de 2013, decidió sobre el primer caso de gestación por sustitución realizado totalmente en la ciudad de Buenos Aires.Autorizando la inscripción de una nena gestada en un vientre prestado como hija de los comitentes, un matrimonio heterosexual sin hijos donde la mujer no podía concebir (15). La presentación para que los autorizaran a inscribir a la nena se basó en el art. 19 de la Constitución, en la Convención de los Derechos del Niño , en el Pacto de San José de Costa Rica y en el anteproyecto de reforma del Código Civil y Comercial aún no tratado en ese momento (16).

2. En Zárate, provincia de Buenos Aires, en el año 2015 (17), una pareja decidió tener su segundo hijo por subrogación uterina luego que ella sufrió una histerectomía -extracción del útero- en el primer parto. Sin embargo, su sistema reproductivo seguía funcionando, por lo que pudieron obtener sus ovocitos y generar un embrión con material genético del marido. Una amiga de ambos lleva adelan te el embarazo atendiendo al deseo de ellos de «agrandar la familia» (18). Se procedió a inscribir a la niña como hija propia de los comitentes, proceso judicial mediante que consideró que el niño es hijo de la pareja bonaerense.

Para esta determinación, se tuvo en cuenta el deseo de sus padres -quienes aportaron el material genético para la concepción- y de la propia joven mendocina, quien gestó al niño en su vientre manifestando que era hijo de las otras dos personas.

«El evento fundante de esta sentencia es justamente la voluntad procreacional que tuvo la pareja de Buenos Aires. Esta voluntad quedó manifestada en un contrato que firmaron tanto ellos como la mujer mendocina, quien manifestó haber gestado y tenido al hijo para la pareja.En este caso «da la casualidad [de] que el material genético donado era de los dos padres, pero puede ocurrir también que sea ajeno», sintetizó el juez Carlos Neirotti, del Primer Juzgado de Familia de Mendoza, quien elaboró la sentencia.

La Asesora de Menores había solicitado la nulidad del convenio suscripto por las dos partes, pero el magistrado no hizo lugar.

Quien sostiene que «quienes manifestaron voluntad procreacional son los padres y que no va en contra de la moral y los derechos del niño. Incluso, recomendó que, aunque no estuviera demostrado en este caso, debería estar remunerado el servicio de gestación. Porque más que un alquiler de vientre, es pagar la prestación. ¿Por qué la mujer gestante no recibiría nada? Aunque esté previsto que no se lucre, no lo encuentro reñido con la moral», se explayó Neirotti al periódico Los Andes al referirse a su fallo, el primero en Mendoza, uno de los pocos en el país y que sentó precedente. En este caso, no se le pagó a la mujer, aunque la recomendación de Neirotti es que esto se tenga en cuenta para futuros episodios.

Para algunos, la sentencia constituye un avance en lo que se refiere a derechos y a la libertad reproductiva. «El objetivo de las partes era tener a su bebé, cumplir con la ley y que la Justicia determine que es su hijo», indicó Juan Pablo Rojas Pascual (19), abogado de las dos partes y presidente de Argentina Maternity, un grupo que asesora a padres con problemas de fertilidad.

Para otros, la voluntad procreacional asociada al deseo y la desnaturalización de lo que en rigor se entiende por convenio y sus elementos constitutivos, no autorizaría la práctica. La sentencia desampara derechos de los niños por nacer y de la persona que porta en su vientre un ser durante nueve meses. Cosifica a la mujer. Además de resultar inaceptable el lucro de la práctica.

3.En San Carlos de Bariloche, en julio de 2017 (20), la justicia argentina falló a favor de una pareja homosexual que pudo tener hijos mediante la transferencia embrionaria en un vientre sustituto, cuyo tratamiento de fertilidad, curso del embarazo y nacimiento se realizó íntegramente en Río Negro, la primera provincia del país en la que la Justicia autoriza la utilización de este método (21). «La jueza interviniente -Dumpé- decidió en este caso que «corresponde aplicar el principio de legalidad en virtud del cual todo lo que no está prohibido está permitido» (22).

La pareja consultó previamente en el Centro de Medicina Reproductiva de Bariloche Fertility Patagonia, creado en 1987 (referente de la región sobre medicina reproductiva).

La jueza fundamentó su decisión al considerar que «se encuentran en juego: el derecho a la identidad, a la protección de la familia, a la libertad reproductiva, a la voluntad procreacional y a la intimidad».

Destacó la «voluntad procreacional de la pareja, entendida esta como el deseo de convertirse en padres de un niño dándole desde su nacimiento todo el amor y la contención necesaria» (23).

También se decidió sobre el actual formato de los certificados de nacimiento, para que omitan incluir la huella dactilar de la mujer gestante (por considerar que solo es portante) y en su lugar incorporen la de uno de los integrantes de la pareja, quien es el aportante del material genético (esperma).

De este modo, se abre el camino para que los comitentes concreten el deseo de ser padres.

4. Esperma del marido y ovodonación. Fue el caso resuelto por el Juzgado Nacional en lo Civil N.° 8, a cargo de la Dra Cataldi, donde esta destacó que lo importante es la voluntad procreacional de la mujer, que recurrió con su esposo a una donante anónima y a otra gestante.De tal forma, el tribunal reconoció como madre a una mujer que no aportó óvulos ni tuvo al bebé en su vientre, pero sí manifestó junto con su marido la voluntad de procrear -y lo consiguió- mediante técnicas de reproducción asistida.

El fallo explica que el niño fue «gestado con material genético del marido del matrimonio que desea tener un hijo y ovocitos de donante anónima, en el vientre de una amiga de los cónyuges».

Y agrega lo siguiente: «La situación no estaba contemplada en la legislación vigente al momento del embarazo y el parto, por lo que un dictamen fiscal sostuvo que debía reconocerse como madre a la mujer gestante». Pero la jueza declaró «el emplazamiento del niño como hijo del matrimonio que prestó su voluntad procreacional» y reivindicó el «derecho a la identidad», puesto que determinó que los padres tienen la «obligación de hacerle saber la manera en que fue concebido y gestado» (24).

Además, ordenó al centro médico de fertilización asistida «que proceda al debido resguardo de los datos de la donante de óvulos que intervino en la presente técnica de reproducción humana».

»Es preciso legislar de modo que cuando nazca un niño pueda ser inmediatamente inscripto como hijo de quienes quieren ser sus progenitores o progenitor conforme al elemento volitivo expresado, ya que el interés superior del niño comprometido merece ser atendido con la máxima diligencia y premura», sostuvo la jueza.

La pareja ahora reconocida como padres de la criatura, que nació el 14 de julio de 2014, vive en Córdoba, en tanto que la mujer que lo llevó en su vientre es de la Capital Federal. Los óvulos de la madre no pudieron ser utilizados, pues «ya no tenían buena calidad debido a su edad, por lo que debieron recurrir a la ovodonación».

Existen otros ejemplos, tanto en el país (25) como en el exterior, uno de los sobresalientes por la época y características fue el caso Tobías (26) del año 2012:el bebé se gestó y nació en la India para padres homosexuales argentinos, casados luego de la sanción de la Ley de Matrimonio Igualitario en el país. El 31 de julio, el Registro Civil N.° 1 de la ciudad de Buenos Aires, otorga la partida de nacimiento en la que figura inscripto como hijo de dos hombres (Carlos Dermgerd y Alejandro Grimblat).

A lo que se asocia la noticia periodística, sin información científica, que pretende direccionar la opinión pública.

VI. MIENTRAS TANTO, EN EL DERECHO COMPARADO…

Sin desconocer que existen muchas más controversias judiciales y doctrinarias en la Argentina, voy a citar algunas cuestiones extranjeras. Entre ellas, las siguientes:

– La presentación de la Memoria Anual de la Fiscalía General del Estado Español, el 6 de septiembre de 2016 con motivo del inicio del Año Judicial. En ella, la Fiscal General del Estado, Consuelo Madrigal, se opone a la inscripción en el Registro Civil español de los niños nacidos en otros países por maternidad subrogada, sistema vulgarmente conocido como «vientre de alquiler», porque entiende que el contrato en virtud del cual la gestante renunció al recién nacido en favor de quienes aspiran a ser sus padres, es nulo en el ordenamiento jurídico español (27). Como también, contrario al orden público internacional español, de acuerdo con lo establecido en el art.10 de la Ley 14/06 de Reproducción Asistida.

– Recordar que «Vientres de alquiler, maternidad subrogada» es el título del Primer Informe Interdisciplinar realizado en España que analiza esta práctica, también conocida como «gestación por sustitución» (GPA), así como su situación legal en el mundo y especialmente en el marco europeo (28).

Realizado por Mujer, Madre y Profesional, una iniciativa de Profesionales por la Ética; el Informe define la maternidad de alquiler como una nueva forma de explotación de la mujer y de tráfico de personas en la que puede llegar a haber hasta 6 adultos que reclamen la paternidad de cada bebé nacido con este método.

En el apartado relativo al daño psicológico, médico y social de la subrogación, el Informe demuestra que la maternidad de alquiler convierte a los niños en productos comerciales con control de calidad y a las madres de alquiler en productos de usar y tirar (29).

– La sentencia de reconocimiento de ilegalidad de los vientres de alquiler, caso de Italia, del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) en enero del año 2017. El fallo tuvo lugar conforme a lo establecido en el art. 8 de la Convención Europea de DD. HH., regulatorio de los derechos de los poderes públicos y su injerencia en la vida privada y familiar. Se trató de un matrimonio italiano que introdujo en Italia un niño nacido en Rusia a través de un vientre de alquiler de una madre rusa. Los comitentes lo inscribieron en el Registro Civil de Moscú y, a los nueve meses, lo llevaron a Italia, donde se les quita la custodia.Por entender el tribunal que debe proteger a los menores y que «estar de acuerdo en dejar que el niño se quede con el demandante, equivale a la legalización de la situación creada por ellos en violación de reglas importantes de la ley». El Tribunal subraya la legitimidad de las autoridades de los Estados y su «competencia exclusiva» para reconocer una relación paterno filial jurídica (30).

– El Consejo de Europa condenó la maternidad subrogada en una Declaración escrita (2012). En el año 2016, la legalización de la maternidad subrogada altruista ha sido rechazada por el Consejo de Europa (31). No Maternity Traffic, que ha trabajado mucho en la temática, ha dicho en la carta de congratulación a sus «afiliados»: «Gracias por su apoyo firman do nuestra petición. El Proyecto está por fin enterrado (…) estamos determinados a continuar esta acción por la prohibición más efectiva de toda forma de subrogación porque esta práctica es inaceptable tanto si es comercial como “altruista” y para solicitar al Consejo de Europa la abolición universal de la maternidad subrogada» (32).

– En el Estado de California (EE. UU.), hay cantidad de casos y legislación que acompaña a la MS con costos muy elevados. Ucrania e India son destinos más económicos, donde se asocia vulnerabilidad y pobreza a estas prácticas. En estos últimos, al igual que en México, no hay contacto entre padres y gestante.

– Por último, hay que decir que hay países adeptos y detractores.«Pero no se puede realizar una lista cerrada sin más, puesto que los países pueden ir variando en función de las modificaciones de sus legislaciones y en cada uno de ellos ser adaptada la regulación del proceso a las características propias de su sociedad; algunos limitan el acceso solo a determinados tipos de familias, por ejemplo a matrimonio o parejas heterosexuales, como Ucrania o Grecia, o lo admiten solo cuando haya una incapacidad para el embarazo; algunos prohíben el proceso para extranjeros, en otros se prohíbe la gestación con fines comerciales, etc» (33).

VII. CONCLUSIÓN

Los proyectos nacionales que intentaron incorporar la MS al orden jurídico no han sido sancionados. Tampoco fue exitoso el debate en la materia al tratarse el nuevo CCivCom.

Consecuentemente en la Argentina, no existe una ley que reconozca expresamente la gestación por sustitución, como tampoco la previó el Código de Vélez.

Por lo tanto, los fallos que existen se fundan en otros, en jurisprudencia y leyes extranjeras de los pocos países que regulan el instituto de la maternidad subrogada. Como también en algunas interpretaciones que minimizan conceptos normativos y la lectura en conjunto del complejo mundo jurídico-bioético de la Nación.

El nuevo Código Civil y Comercial trata las Técnicas de Reproducción Humana Asistida (TRHA), dentro del seno de la pareja, es decir con la mujer que la conforma como persona que gesta al niño por nacer y no avanza involucrando a un tercero. En el caso en cuestión, aparece una tercera persona (ajena) que es quien gesta al bebé.

Los fallos crean antecedentes donde la voluntad procreacional, el consentimiento informado de todos los que participan en la gestación y el respeto a la forma contractual prevalece por sobre el interés superior del niño y el esquema de que madre es la que da a luz.Gran parte de la doctrina (33) jurídico-bioética (34) ha señalado que promueve la cosificación de la mujer, alienta su explotación reproductiva y la esclaviza por dinero para alquilarle un órgano con el fin de gestar un hijo para terceros. Al mismo tiempo que desconoce el vínculo que durante nueve meses un bebé establece en el ámbito intrauterino. Asimismo, indican que los contratos previos entre padres biológicos y la gestante carecen de legitimidad jurídica, en tanto suponen un tipo de comercio que violenta la dignidad de la mujer y sus derechos humanos más fundamentales.

Esos son algunos de los argumentos por los que un amplio sector de la sociedad cuestiona moral y éticamente que la gestación por sustitución sea una práctica reproductiva que merezca aceptación sin más.

En el «mientras tanto», sería aconsejable que los legisladores y jueces se inscriban en la tendencia a la escucha de los profesionales serios, internacionalmente reconocidos y que observen sus recomendaciones.

Me adscribo a la prudencia, sin contiendas; con un diálogo abierto y plural; en una problemática que sigue despertando el debate ético, en sus resbaladizas bases del deseo adulto.

VIII. BIBLIOGRAFÍA

Anteproyecto de Código Civil y Comercial para la Nación Argentina.

Biblioteca del Congreso de la Nación, http://www.bcnbib.gov.ar.

FAMÁ, M. Victoria: «Maternidad subrogada. Exégesis del derecho vigente y aportes para una futura regulación», La Ley 2011-C, 1204.

GROSMAN, Cecilia P. (dir.a): «Derecho de Familia», en Revista interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia. Buenos Aires,

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HERRERA, Marisa, y LAMM, Eleonora: «Una trilogía sobre las bases constitucionales del derecho filial en el Anteproyecto de Reforma del Código Civil: técnicas de reproducción humana asistida (Bleu). Primera parte», 12/4/2012, en Microjuris.com. Cita: MJ-DOC-

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Honorable Senado de la Nación Argentina, http://www.senado.gov.ar/.

Honorable Cámara de Diputados de la Nación, http://www.diputados.gov.ar/.

KEMELMAJER de CARLUCCI, Aída; HERRERA, Marisa, y LAMM, Eleonora: «Filiación y homoparentalidad.Luces y sombras de un debate incómodo y actual», en La Ley, 20/9/2010, p. 1 y ss.

KEMELMAJER de CARLUCCI, Aída: «Material genético y reproducción asistida. Reacción jurisprudencial» (Parte I), en Revista de Derecho y Genoma Humano, 6/1997, pp. 143-165.

LAFFERRIERE, Jorge N.: «Filiación y técnicas de fecundación artificial en el proyecto de Código Civil 2012», 6/7/2012. Cita: elDial.com – DC18C8.

LAMM, Eleonora: «La autonomía de la voluntad en las nuevas formas de reproducción. La maternidad subrogada. La importancia de la voluntad como criterio decisivo de la filiación y la necesidad de su regulación legal», en Revista de Derecho de Familia, 50, 2011.

Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación Argentina.

QUIÑONEZ ESCAMEZ, Ana: «Doble filiación paterna de gemelos nacidos en el extranjero».

SAMBRIZZI, Eduardo A.: «Apuntes varios sobre el derecho de familia en el Anteproyecto de Reformas de los Códigos Civil y de Comercio», 24/4/2012, en Microjuris.com. Cita: MJ-DOC-5764-AR | MJD5764 .

SAMBRIZZI, Eduardo A.: La procreación asistida y la manipulación de el embrión humano. Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2001.

SCOTTI, Luciana B.: «La “maternidad subrogada” en la legislación y jurisprudencia argentinas», en Revista digital En Letra, Año 1, N.° 1, http://enletra.com/, Buenos Aires, febrero de 2014, pp. 47-78.

SOSA, Gualberto L.: «El régimen internacional de la filiación y las nuevas técnicas genéticas (Balance de las XII Jornadas Nacionales de Derecho Civil), en JA N.° 5634, 23/8/1989, pp. 1-20.

Texto de los proyectos de Ley N.° 4098-D-2011, N.° 5201-D-2011, N.° 300-D-2013 y N.° 5491-D-2013.

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(1) Debatido en el III Congreso Internacional de Bioética: «El mejoramiento humano». Valencia, del 10 al 12 de noviembre de 2014. Ampliado exclusivamente para esta edición, debido a acontecimientos sobrevinientes.

(2) CCivCom Argentino, en:http://www.notarfor.com.ar/codigo-civil-comercial-unificado/articulo-19.php.

(3) Florencia Inciarte, coordinadora del programa de útero subrogado de Halitus Instituto Médico. Creando lazos. Mayo de 2017. Hallitus en: http://www.halitus.com/home/nota.php.

(4) Art. 1004 : Objetos prohibidos. No pueden ser objeto de los contratos los hechos que son imposibles o están prohibidos por las leyes, son contrarios a la moral, al orden público, a la dignidad de la persona humana, o lesivos de los derechos ajenos; ni los bienes que por un motivo especial se prohíbe que lo sean. Cuando tengan por objeto derechos sobre el cuerpo humano, se aplican los arts. 17 y 56 .

(5) http://www.codigocivilonline.com.ar/contratos-en-general-arts-957-a-1091/.

(6) Se sugiere leer las discusiones legislativas del Congreso Nacional.

(7) Entre ellos cabe citar a la catedrática estadounidense Jennifer Anne Doudna, reconocida por la comunidad científica en más de una ocasión con variadas distinciones.

(8) Serían objeto de un minucioso estudio por parte de especialistas en psicología y familia.

(9) Proveniente de la creencia kelseniana, según la cual todo sistema jurídico es completo para justificar la plenitud del mismo.

(10) La coherencia supone que, en el ordenamiento jurídico, no existen normas incompatibles entre sí. Los ordenamientos jurídicos realmente existentes no son totalmente coherentes. De ahí que nos encontremos con el problema de las antinomias.

(11) Se sugiere leer los anteproyectos, especialmente sus fundamentos, para poder visualizar mejor el contenido y problemática, ya que por razones de espacio no es posible desarrollarlo in extenso aquí.

(12) Art. 17 del CCivCom: Derechos sobre el cuerpo humano. Los derechos sobre el cuerpo humano o sus partes no tienen un valor comercial, sino afectivo, terapéutico, científico, humanitario o social y solo pueden ser disponibles por su titular siempre que se respete alguno de esos valores y según lo dispongan las leyes especiales.

(13) Thomas Kuhn:«La estructura de las revoluciones científicas». FCE, 2011.

«Cuando la naturaleza transgrede los límites de un paradigma, estamos ante: una falacia, un antiparadigma; una anomalía. Una anomalía que provoca un cambio de paradigma supone una vuelta al paradigma anterior; una revolución científica: un perfeccionamiento del modelo».

(14) Mes de la fertilidad. El debate siempre vigente sobre la subrogación uterina 13/6/2017, en http://www.telam.com.ar/notas/201706/192181-fertilidad-subrogacion-uterina-opinion.html Florencia Inciarte.

(15) Primera vez en el país. La justicia inscribió a una nena gestada en un vientre prestado. 26/6/2013. En https://www.clarin.com/sociedad/justicia-inscribio-gestada-vientre-prestado_0_Bko-vALoDme.html.

(16) Ver: «N. N. o D. G. M. B. M. s/ inscripción de nacimiento». Sentencia 18 de Junio de 2013. Juzgado Nacional en lo Civil. Capital Federal, CABA. Magistrados: María Bacigalupo de Girard.

Id SAIJ: FA13020016 En http://www.saij.gob.ar/juzgado-nacional-civil-nacional-ciudad-autonoma-buenos-aires–inscripcion-nacimiento-f
13020016-2013-06-18/123456789-610-0203.

(17) Gestación por sustitución, filiación por técnicas de reproducción humana asistida Sumario de Fallo, 29 de julio de 2015. Id SAIJ: SUU0014344. En http://www.saij.gob.ar/gestacion-sustitucion-filiacion-tecnicas-reproduccion-human a-asistida-suu0014344/123456789-0abc-defg4434-100usoiramus?q=%28moreLikeThis%28id-infojus.

(18) Véase el siguiente enlace web: http://www.telam.com.ar/notas/201507/113309-inscripcion-padres-biologicos-procreacional-maternidad-subroganci
.

(19) «Maternidad subrogada. Sentencia Gestación por sustitución», en: http://www.maternidadsubrogada.com.ar/index.php/publicaciones/42-sentencia-gestacion-por-sustitucion-dr-carlo
-emilio-neirotti.

(20) Gestación por sustitución, filiación Sumario de Fallo, 6 de julio de 2017. Id SAIJ: SUF0084358, en:http://www.saij.gob.ar/gestacion-sustitucion-filiacion-suf0084358/123456789-0abc-defg8534-800fsoiramus?q=more
ikeThis%28id-infojus.

(21) En un fallo inédito, la jueza de familia de Viedma, María Laura Dumpé, autorizó que «una mujer, amiga de la pareja, sea la portante de los embriones logrados a través de técnicas de reproducción asistida -in vitro- y a partir de óvulos de una donante anónima y del esperma aportado por uno de los integrantes de la pareja», en: http://www.lanacion.com.ar/2041258-un-fallo-judicial-autoriza-el-primer-caso-de-alquiler-de-vientre-en-la-arg
ntina.

(22) «Adela Prat. Un fallo judicial autoriza un caso de alquiler de vientre», 10 de julio de 2017. En: https://www.adelaprat.com/2017/07/un-fallo-judicial-autoriza-un-caso-de-alquiler-de-vientre/.

(23) Dumpé ordenó además que el / los niños dados a luz mediante este procedimiento deben ser inscriptos como hijos de la pareja homosexual y el certificado de nacimiento correspondiente debe ser expedido por el Registro Civil y de Capacidad de las Personas de Río Negro.

(24) «Fabiana Quaini. Óvulos donados y útero subrogado», en el siguiente enlace web:

http://fabianaquaini.blogspot.com.ar/2016/11/ovulos-donados-y-utero-subrogado.html?utm_source=feedb
rner&utm_medium=feed&utm_campaign=Feed:+FabianaQuaini- Fallo: reconoce como madre a mujer que no gestó el bebé ni puso los óvulos, 4 de septiembre 2017. Derecho Internacional, en el siguiente enlace web: https://www.elonce.com/secciones/sociedad/483663-fallo-reconoce-como-madre-a-mujer-que-no-gestn-al-bebn-ni-pu
o-los-nvulos.htm. Estudio Fabiana Quaini, Derecho Internacional de Familia. Óvulos donados y útero subrogado.

(25) Un caso reciente renombrado fue el del conductor televisivo argentino Marley, en el año 2017, al nacer Mirko, bebé traído al mundo por MS. Véase: «¡Nació Mirko! El hijo de Marley» 27/10/2017, en Infobae, en el siguiente enlace web:https://www.infobae.com/gente/lo-ultimo/2017/10/27/nacio-mirko-el-hijo-de-marley/.

(26) La inscripción del bebé en la Argentina tuvo lugar tras la actuación de las juezas porteñas Fabiana Schafrick y Elena Liberatori, la Subsecretaría de Justicia, la Dirección de Registro Civil del Gobierno porteño y la Cancillería argentina, a través de la Dirección de Asuntos Consulares.

(27) «La fiscalía se opone a la inscripción de los niños nacidos por maternidad subrogada», en el siguiente enlace web: http://www.deia.com/2016/09/06/sociedad/estado/la-fiscalia-se-opone-a-la-inscripcion-de-los-ninos-nacidos-en-
or-maternidad-subrogada?random=653811.

(28) Véase el siguiente enlace web: http://profesionalesetica.org/vientres-de-alquiler-maternidad-subrogada-primer-informe-que-demuestra-por-que-
s-una-forma-de-explotacion-de-la-mujer-y-de-trafico-de-personas/

(29) Véase el siguiente enlace web: http://es.catholic.net/op/articulos/57702/cat/136/vientres-de-alquiler-maternidad-subrogada.html.

(30) «Europa avala retirar la custodia de niños nacidos de un vientre de alquiler», en el siguiente enlace web: http://www.eleconomista.es/legislacion/noticias/8107298/01/17/Europa-avala-retirar-la-custodia-de-hijos-nacid
s-por-vientre-de-alquiler-.html.

(31) «Maternidad subrogada altruista», en el siguiente enlace web: http://www.observatoriobioetica.org/2016/04/maternidad-subrogada-altruista-prohibida-en-ue/13130.

(32) Véase el siguiente enlace web: http://www.profesionalesetica.org/wp-content/uploads/2015/05/V-aquiler-web.pdf.

(33) RODRÍGUEZ, Rosa, y TORRES, María José: «Gestación subrogada ¿en qué países es legal y cuánto me cuesta?», en Forumlex XXI. en: http://forumlex.es/gestacion-subrogada-en-que-paises-es-legal-y-cuanto-me-cuesta/.

(34) Véase el siguiente enlace web: http://www.lanacion.com.ar/2025848-alquiler-de-vientres-la-corte-podria-sentar-un-precedente.

(35) AZNAR, Justo: «Observatorio de Bioética. UCV. Madres de alquiler en España», en el siguiente enlace web: http://www.observatoriobioetica.org/2014/04/la-iglesia-defiende-la-vida/3195.

(*) Abogado, profesor en Ciencias Jurídicas, especialista en Elaboración de Normas Jurídicas. Conducción por Concurso en la Junta de Interpretación y Reglamento de la Legislatura Porteña.