Domicilio de las personas menores de edad

Autor: Escudero de Quintana, Beatriz

Fecha: 24-oct-2017

Cita: MJ-DOC-12268-AR | MJD12268

Sumario:

I. Introducción. II. Cambio de residencia de los menores. III. Palabras finales.

Doctrina:

Por Beatriz Escudero de Quintana (*)

I. INTRODUCCIÓN

El domicilio, esto es el lugar que la ley fija como asiento o sede de la persona, es un atributo de gran trascendencia jurídica en cuanto permite ubicar a las personas para el cumplimiento de sus deberes y ejercicio de sus derechos y, además, ejerce influencia en la capacidad de las personas y determina la ley aplicable, la competencia de los jueces, el lugar de cumplimiento de las obligaciones y el lugar donde deben efectuarse válidamente notificaciones a su titular; como consecuencia de ello, una normativa inadecuada sobre el tema puede traducirse en violación de derechos constitucionales.

Los menores de edad, en atención a su incapacidad de ejercicio, no pueden fijar domicilio y es por ello que la ley les determina un domicilio legal fijándolo en «el domicilio de sus representantes» (art. 74 del CCivCom). Los menores tienen este domicilio con independencia de su efectiva residencia en dicho lugar.

De conformidad a lo dispuesto en art. 101 del CCivCom, los padres son representantes de las personas por nacer y de los menores; en caso de ausencia o incapacidad de ambos progenitores o cuando ellos fueron privados o suspendidos de la responsabilidad parental, se designa tutores a los menores. Por tanto, el domicilio de quienes no cumplieron 18 años es el de sus padres o tutores según corresponda. Este domicilio legal subsiste hasta la mayoría de edad o hasta la emancipación por matrimonio del menor.

La regla, aparentemente tan sencilla, presenta dificultades en su aplicación derivadas de la posibilidad de que los padres de los menores no convivan y de la regulación, a través del art. 105 del CCivCom, de la tutela conjunta para los incapaces.

En el caso de los menores bajo patria potestad cuyos padres no convivan, el cuidado personal de los niños puede estar a cargo de uno o ambos progenitores, esto es, ser unilateral o compartido.

El cuidado compartido, puede adoptar dos modalidades: el indistinto y el alternado.En el primero el hijo vive de manera principal en el domicilio de uno de sus progenitores pero ambos toman las decisiones atinentes al menor y comparten las tareas requeridas para su cuidado. En la segunda modalidad, en cambio, «el hijo pasa períodos de tiempo con cada uno de los progenitores, según la organización y posibilidades de la familia» (art 650 ); la ley no fija un tiempo de permanencia en cada uno de los hogares, pero se distingue del cuidado compartido indistinto en que el menor no tiene un domicilio principal.

La jurisprudencia, siguiendo la tesis de la convención en materia de restitución internacional de menores ha determinado que en el caso de contar con dos representantes que no convivan, el domicilio del menor será su residencia habitual. Tal es lo que, en nuestro derecho, estipula el art. 2614 del CCivCom respecto del domicilio de los menores en materia de derecho internacional privado: «se encuentra en el país del domicilio de quienes ejercen la responsabilidad parental o la tutela; si el ejercicio es plural y sus titulares se domicilian en estados diferentes … se consideran domiciliadas donde tienen su residencia habitual». Nuestra Corte Suprema ha entendido que esta expresión se refiere a una situación de hecho que supone estabilidad y permanencia, y alude al centro de gravedad de la vida del menor (1).

Entendemos por «centro de vida» el «lugar asimilable a su residencia habitual donde las niñas, niños y adolescentes hubiesen transcurrido en condiciones legítimas la mayor parte de su existencia» (2). El concepto de «centro de vida» se integra, pues, con los elementos residencia, transcurso del tiempo y legitimidad. Este último requisito está expresamente requerido en el ya mencionado art. 2614 cuando expresa lo siguiente:«Sin perjuicio de los dispuesto por convenciones internacionales, los niños, niñas y adolescentes que han sido sustraídos o retenidos ilícitamente no adquieren domicilio en el lugar donde permanezcan sustraídos, fuesen trasladados o retenidos ilícitamente».

No parece dudoso que, en el supuesto excepcional del cuidado unilateral, el domicilio del menor será el de aquel progenitor a cuyo cuidado esté y con el que conviva. Igual solución correspondería en el caso de cuidado compartido indistinto. Sin embargo, cuando el niño pasa varios días a la semana con el otro progenitor parece atinada la solución que dio la jueza de Familia N.º 1 de Tigre, al sentenciar lo siguiente: «Disponer el cuidado personal de C de manera compartida con modalidad indistinta, y fijar el domicilio materno como residencia principal del niño» (3).

No es tan sencilla la solución en los casos de cuidado personal alternado, donde el número de días o meses en que los niños conviven con uno o con otro progenitor son similares. El domicilio del menor, ¿oscilará entre los domicilios de cada uno de los padres? Y el juez, ¿deberá determinar su «domicilio legal»?

Es menester, también, recordar lo dispuesto por el art. 657 del CCivCom, en el cual se prevé que el juez pueda otorgar la guarda a un tercero, pariente o no, quien tendrá el cuidado personal del niño o adolescente, pero conservando los padres los derechos y responsabilidades derivadas de la titularidad de la responsabilidad parental. ¿Cuál será, en este caso, el domicilio del menor en caso de que sus padres, que siguen siendo sus representantes, no convivan?

Para evitar incertidumbres como las señaladas, sería conveniente que, al disponer el cuidado personal compartido alternado de algún menor, el juez determinara siempre, de manera precisa, cuál de los representantes será el que determine el domicilio del menor o incapaz. Igual solución debería adoptarse, en los casos de tutela conjunta.De esta manera, se velaría por el principio de seguridad jurídica, protegiéndose los intereses de los menores y de los terceros que tuvieran vínculos jurídicos con ellos. Es cierto que si así se procediera, el domicilio del menor no sería legal en la estricta acepción del término que se plasma en el art. 74 del CCivCom, pero sí se respetarían los preceptos contenidos en los arts. 1, 2 y 3 del mencionado Código y se evitarían incertidumbres atentatorias de los derechos e intereses de los niños.

Similares principios son aplicables a los hijos extramatrimoniales cuando se han establecido vínculos filiales con ambos progenitores. Si solo uno de ellos hubiera reconocido al hijo, o se hubiera determinado un solo vínculo por sentencia judicial, corresponde la responsabilidad parental y el carácter de representante del hijo a ese único progenitor; en consecuencia, su domicilio determina el del hijo extramatrimonial. Si hubiera sido reconocido por ambos, en cambio, podrían suscitarse similares problemas a los señalados en el caso de los hijos matrimoniales y serían aplicables las mismas soluciones.

Un problema adicional, cualquiera sea el régimen de cuidado, se genera cuando los menores son trasladados por alguno de los progenitores a un lugar distinto de aquel en el que transcurrió la mayor parte de su existencia. En un fallo reciente, se analiza cuál es el «centro de vida» de dos menores, determinante de la competencia judicial. Frente a la solicitud del padre realizada ante un juzgado de la provincia de Santa Fe, el juez se excusa de intervenir alegando incompetencia en razón del territorio.Al analizar los hechos del caso, el magistrado indica que los niños transcurrieron la mayor parte de su vida en la provincia de Santa Fe y fueron trasladados por su madre a la ciudad de Tucumán pocos meses antes de la interposición de la demanda y expresa «… insisto en remarcar que en autos no es posible determinar si el centro de vida de los niños se asienta o no en el lugar donde viven ahora con su madre, desde que aquella noción excede de los meros datos fácticos atinentes a la simple residencia y el transcurso del tiempo; también se debe considerar la legitimidad». Pese a tal dificultad, el juzgador entiende que debe tramitar el proceso en el lugar de residencia actual de los menores en atención a que ello permitirá al juzgador un mayor contacto con los menores, cuyo derecho a ser oídos debe priorizarse en un proceso donde se discute su custodia: «Aquel juez tendrá, dentro de su propio ámbito territorial, acceso directo a las personas afectadas». Esto es, se priorizan en el fallo en comentario los principios de inmediatez y de interés superior del niño (4).

II. CAMBIO DE RESIDENCIA DE LOS MENORES

El art. 645 del CCivCom dispone lo siguiente: «Actos que requieren el consentimiento de ambos progenitores. Si el hijo tiene doble vínculo filial, se requiere el consentimiento expreso de ambos progenitores para los siguientes supuestos: “… c. autorizarlo para salir de la República o para el cambio de residencia permanente en el extranjero. (…) En todos estos casos, si uno de los progenitores no da su consentimiento o media imposibilidad para prestarlo, debe resolver el juez teniendo en miras el interés familiar. Cuando el acto involucra a hijos adolescentes, es necesario su consentimiento expreso».

La modificación de la residencia de los menores, especialmente cuando importa trasladarla al extranjero puede implicar una seria afección en su vida privada desde el punto de vista de la continuidad afectiva, espacial y social y una vulneración de los derechos del progenitor que permanece en el país.De allí la necesidad de la conformidad expresa de ambos y de que se permita a los niños y, especialmente a los adolescentes, en ejercicio de su capacidad progresiva, manifestar su opinión al respecto, la que debe ser tenida en cuenta. En autos «R. J. A. y otro c/ G. C. M. G. s/ autorización» (5) se expresó así: «Si bien la opinión de A. no es vinculante y su deseo debe ser respetado siempre que coincida con el interés superior del menor, no lo es menos que, como lo señala el propio recurrente, aquella resulta de suma importancia en una decisión tan trascendental para su vida».

Poniendo de manifiesto la importancia que debe asignarse a la voluntad de los adolescentes, recientemente se ha decidido -en un caso de traslado ilícito de dos menores desde España hasta Argentina- la suspensión de la ejecución de una sentencia española favorable a las pretensiones del padre que reclamaba la devolución de los menores a la península ibérica (6). El fundamento medular de la sentencia fue la férrea oposición de los menores a regresar a España, «el rechazo irreductible» a esa posibilidad, decisión que se calificó de libre y madura: «la edad de ellos (reitero, de más de 15 y 13 años), lleva a tener presente los principios de capacidad progresiva que deben observarse en la materia, los cuales determinan la relevancia de sus opiniones».

La magistrada señala que «el único modo de cumplir con el retorno de los jóvenes tal como lo pretende su progenitor (…) sería a través del uso de la fuerza pública» y estima que ello contraría el principio del interés superior del niño que, a su entender, debe primar sobre las disposiciones relativas a la restitución internacional de menores e, incluso, sobre el cumplimiento de sentencias judiciales recaídas en el expediente y sobre la voluntad del progenitor triunfante en la acción de restitución.

III.PALABRAS FINALES

En los dos años de vigencia del Código Civil y Comercial se emitieron algunos fallos que complementan sus disposiciones en materia de domicilio de las personas menores de edad. De la conjunción de legislación y jurisprudencia surgen las siguientes reglas:

1. Si está bajo cuidado unilateral, el domicilio del menor es el de su progenitor o tutor.

2. Si los representantes conviven, el domicilio de ambos determina el del menor.

3. En el caso del cuidado personal compartido indistinto, la residencia principal, o sea el lugar donde se encuentra el centro de vida del menor, es su domicilio, siempre que sea el de su representante.

4. Si se encuentra bajo cuidado personal compartido alternado, el juez deberá fijar cuál de los domicilios de los representantes será el del menor, teniendo en cuenta su interés superior

5. Para cambiar el domicilio de los menores -dentro o fuera del país-, en caso de que los progenitores no convivan o se haya fijado una tutela conjunta (y los tutores no compartan domicilio), es necesario lo siguiente:

– La conformidad de ambos representantes o decisión judicial.

– Escuchar y tener en cuenta la opinión del menor.

– La consideración de su interés superior, el cual prima sobre la opinión del niño o adolescente y sobre los deseos, necesidades y / o conveniencia de sus representantes.

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(1) CS: 14/6/1995, «W. E. M. c. O. M. G.», La Ley, 1996-A, 260; DJ, 1996-1-387; elDial.com – AAA34.

(2) Art. 4, inc. f. de la Ley 12.967 de la provincia de Santa Fe.

(3) Expte. N.º TG-1984-2015, «C., G. S. c/ C., M. G. s/ comunicación con los hijos», 11/9/2017 (sentencia firme).

(4) «B. W. E. c/ I. M. del C. s/ cuidado personal unilateral», Juzgado de Primera Instancia de Distrito Familia de Villa Constitución, Santa Fe, 10/11/2016 – MJ-JU-M-105926-AR | MJJ105926 . Este fallo fue confirmado por la Cámara Civil y Comercial de Rosario, Sala IV, Expte. N.° 371/16 (CUIJ N.° 21-05015910-5), Res. 117, de fecha 22/5/2017.

(5) CNAC: Sala H, 18/5/2017 – MJ-JU-M-106369-AR | MJJ106369 .

(6) «D., H. A. C/ L., E. M. s/ restitución internacional de menores», Juzgado Nacional Civil 4. Buenos Aires, 10/7/2017, MJ-JU-M-106394-AR | MJJ106394

(*) Abogada, Medalla de Oro en la Universidad Católica de Salta. Profesora en Ciencias Jurídicas en la Universidad Nacional de Salta. Profesora titular de Derecho Civil, Parte General de la Facultad de Ciencias Jurídicas de la UCASAL. Ex Gerente General de Asuntos Jurídicos de la Municipalidad de la Ciudad de Salta. Autora de libros y de diversos artículos sobre temas de derecho administrativo, constitucional y civil.