El hábeas corpus y el refugio o asilo frente a la Convención de La Haya sobre sustracción de menores de 1980

Autor: Quaini, Fabiana

Fecha: 20-oct-2017

Cita: MJ-DOC-12003-AR | MJD12003
Sumario:

I. Introducción. II. El hábeas corpus. Orden de detención en otro país. III. El no acompañamiento del niño por la madre al estado requerido. IV. El refugio. V. La Ley 26.165: Reconocimiento y protección al refugiado. VI. El refugio utilizado como defensa del artículo 13 b o 20 de la CH. 1980. VII. Comentarios finales.

Doctrina:

Por Fabiana Quaini (*)

I. INTRODUCCIÓN

En dos casos, la CSJN ordenó la restitución de niños a los Estados Unidos, conforme la Convención de La Haya en materia de restitución internacional de menores, Ley 23.857 . En ambos casos, sugirió a los padres que colaboraran con la restitución.

En ninguno de los casos, fue posible esa cooperación, sino que a pesar de la sentencia de nuestro máximo tribunal ordenando la restitución de los niños a los Estados Unidos, las partes demandadas continuaron otros procesos fuera de la restitución, causa que ya había llegado al último peldaño judicial, tratando de evitar la restitución por decisión de otros tribunales de otros fueros en nuestro país.

Veremos entonces cómo la Ley 23.857 se relaciona muchas veces con otras figuras penales, migratorias y que han hecho los jueces frente a estos casos tanto en la Argentina como en el extranjero.

II. EL HÁBEAS CORPUS. ORDEN DE DETENCIÓN EN OTRO PAÍS

1. El caso planteado

En uno de los casos (1), un hábeas corpus fue planteado por la madre que debía retornar a sus hijas a los Estados Unidos. El fundamento de su denuncia fue que las medidas ordenadas por la CSJN para un seguro retorno no estaban cumplidas, básicamente por una orden de arresto por la no comparecencia de la aquí denunciante a una audiencia civil, lo que es una falta grave para la corte de orden civil. La denunciante trataba -con esta denuncia- de que no se cumpliera la orden de retorno ya decidida por la CSJN (2).

La denunciante alegaba que podía quedar detenida en el Estado de Virginia al viajar con sus hijas, y ello no era un retorno seguro. Solicitando así la suspensión de la medida ordenada por la CSJN de retorno, ya que si ella regresaba iba presa.

2.El Juzgado de Primera Instancia

El Juzgado de Primera Instancia se refirió a que la misma CSJN había decidido que la orden de arresto en los Estados Unidos no resultaba óbice para no cumplir la obligación de restituir las niñas. En ningún momento la CSJN dispuso que la restitución segura a la que hizo alusión la denunciante debía estar sujeta a aquella orden de arresto, como pretendía hacerse valer.

También en su denuncia hizo saber que, en una fecha anterior prevista, el padre de las niñas había cancelado los vuelos y la reserva del hotel que había solicitado el juez de primera instancia en lo civil. Remarcó el juzgado que la parte actora en la restitución había dejado entrever que la cancelación del hotel y de los pasajes fue un acto dilatorio más de la denunciante, máxime cuando todas las reservas estaban a nombre de la denunciante y ella era la única que podía modificarlas.

El Juzgado adujo que la documentación utilizada desacreditaba por completo los hechos denunciados que eran parcializados con asistencia letrada. Así, lo actuado en el proceso civil trastocaba la realidad tratando la denunciante de conseguir de este tribunal la suspensión de la medida decidida por el más alto tribunal.

3. Ratificación por la Cámara

La Cámara, ratificando los argumentos del tribunal inferior, agregó que la denunciante debía hacer los planteos pertinentes no en la Argentina sino en los Estados Unidos. Además reafirmó la Cámara que el solo motivo de la denunciante no era más que dilatar algo que se había decidido por la CSJN.

4. La figura del hábeas corpus en la Argentina

El hábeas corpus es una garantía dentro del proceso penal. Su fundamento está en el art. 18 de la CN, cuando dice lo siguiente:«Ningún habitante de la nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso, ni juzgado por comisiones especiales, o sacado de los jueces designados por la ley antes del hecho de la causa. Nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo. Es inviolable la defensa en juicio de la persona y de los derechos»

La Ley 23.098 solo preserva la libertad ambulatoria cuando la afectación proviene de una autoridad pública. Su art. 3 dice que corresponderá el procedimiento de hábeas corpus cuando se denuncie un acto u omisión de autoridad pública que implique lo siguiente: 1. Limitación o amenaza actual de la libertad ambulatoria sin orden escrita de autoridad competente; 2. Agravación ilegítima de la forma y condiciones en que se cumple la privación de la libertad sin perjuicio de las facultades propias del juez del proceso si lo hubiere. Por otra parte, el art. 10 de la ley dice que el juez rechazará la denuncia que no se refiera a uno de los casos establecidos en los arts. 3 y 4 de esta ley; si se considerara incompetente, así lo declarará.

En pocas palabras, lo que está en juego no es más que la libertad ambulatoria. Ahora bien si en este caso la denunciante cometió un acto que llevó a un tribunal civil foráneo a dictar una orden de arresto estatal en los Estados Unidos, nada tiene en realidad que hacer un proceso de hábeas corpus en la Argentina, no hay ni jurisdicción ni competencia. Los actos procesales se deben dirimir en el Estado cuyos ilícitos se cometieron o en el país donde se solicita su detención si fuera el caso. La Argentina nada tenía que ver con esto.

III.EL NO ACOMPAÑAMIENTO DEL NIÑO POR LA MADRE AL ESTADO REQUERIDO

En un caso donde se ordenó la restitución de un niño a los Estados Unidos desde Austria, se decidió que la separación del niño de la persona más importante de su vida no califica necesariamente para excepción del art. 13 b de la CH 1980, ya que solo trata de colocar las cosas en el estado en que se encontraban antes de la retención o traslado ilícito, nada más (3).

En otro caso, una madre llevó a su hija desde Australia hasta Sudáfrica, alegó que la menor enfrentaría un grave riesgo de daño porque la madre no deseaba -y en realidad no podía- regresar a Sudáfrica. Esto se debía a que, cuando llegó a Australia, dio a luz a una segunda hija a la que estaba amamantando. Además, su nuevo compañero se negaba a permitir que su nueva hija recién nacida fuera a Sudáfrica. El tribunal sostuvo que la situación en la que se encontraba la madre era, en gran medida, algo que ella misma había generado. El hecho de que la madre enfrentaba un dilema incómodo no conducía a la conclusión de que ordenar la restitución de la hija menor expusiera a dicha menor a un grave riesgo de daño (4).

Como conclusión, podemos aseverar que ya sea que la figura de un posible arresto se plantee antes o después de una sentencia, los tribunales tienden a hacer prevalecer la CH de 1980 sobre cualquier otra situación o ley aplicable.

IV. EL REFUGIO

1.La situación

En otro caso de restitución internacional de menores por el Convenio de La Haya (5) donde una madre debía restituir a su hijo a los Estados Unidos, con sentencia firme de la CSJN, solicitó primero en la Comisión Nacional para los Refugiados (CONARE), órgano de composición interministerial creado por la Ley 26.165 en el ámbito del Ministerio del Interior, refugio, el que fue rechazado. Luego de ello, recurrió al fuero contencioso administrativo federal para que no se retornara el menor a los Estados Unidos (6).

El pretexto fue la contradicción supuesta entre lo ordenado por la CSJN con la Ley 26.165, cuyas disposiciones resguardan los derechos de quienes solicitan se les conceda calidad de refugiado. La aquí actora, reiteró su pedido para que se otorgue una medida urgente que impidiera la salida de su hijo del país. Sostuvo que en el proceso de restitución del menor se ordenó su regreso a los Estados Unidos con fecha 21/5/2016.

Destacó que la resolución en crisis colisionaba concretamente con el principio de no devolución contenido en el art. 7 de la Ley 26.854 dado que la inminente devolución del niño ponía en riesgo su derecho a la vida digna y a su libertad.

2. Decisión judicial

La Cámara Contenciosa Administrativa refirió a que la decisión de admitir el pedido de restitución del niño formulado por su padre y adoptada por la Sala E de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil fue confirmada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación el día 21 de diciembre de 2010. Asimismo, mediante el pronunciamiento dictado el 22 de diciembre de 2015, el Máximo Tribunal emitió una serie de medidas que debían cumplirse antes de concretar el retorno del menor a su país de origen.En consecuencia, siendo que, el más alto Tribunal de la República ha confirmado la decisión que admitió el pedido de restitución formulado por el padre del menor e inclusive dispuso medidas para llevar a cabo el retorno, con conocimiento de la promoción de esta acción, cabe concluir que el planteo de la recurrente carece de verosimilitud en el derecho.

La Cámara sostuvo que no se había acreditado el perjuicio que esa medida pueda ocasionar al interés superior del niño, a la luz de las mencionadas sentencias dictadas sobre el asunto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

V. LA LEY 26.165: RECONOCIMIENTO Y PROTECCIÓN AL REFUGIADO

A los efectos de esta ley, el término «refugiado» se aplica a toda persona que: a. Debido a fundados temores de ser perseguida por motivos de raza, religión, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social u opiniones políticas, se encuentre fuera del país de su nacionalidad y no pueda o no quiera acogerse a la protección de tal país, o que, careciendo de nacionalidad y hallándose, a consecuencia de tales acontecimientos, fuera del país donde antes tuviera residencia habitual, no pueda o no quiera regresar a él. b.Ha huido de su país de nacionalidad o de residencia habitual para el caso en que no contara con nacionalidad porque su vida, seguridad o libertad han sido amenazadas por la violencia generalizada, la agresión extranjera, los conflictos internos, la violación masiva de los derechos humanos u otras circunstancias que hayan perturbado gravemente el orden público (7).

En este caso, el menor por el cual se le pedía el estatus de refugiado es argentino y americano, solo debía regresar a los Estados Unidos, ningún pe ligro lo abordaba, por lo tanto la misma no debía aplicar y así lo había decidido la CONARE oportunamente (8).

Un refugiado, de acuerdo con la Convención de Ginebra sobre el Estatuto de los Refugiados, es una persona que «debido a fundados temores de ser perseguida por motivos de raza, religión, nacionalidad, pertenencia a un determinado grupo social u opiniones políticas, se encuentre fuera del país de su nacionalidad y no pueda o, a causa de dichos temores, no quiera acogerse a la protección de su país; o que careciendo de nacionalidad y hallándose, a consecuencia de tales acontecimientos fuera del país donde antes tuviera su residencia habitual, no pueda o, a causa de dichos temores no quiera regresar a él» (9).

Como se puede observar querer colocar una etiqueta de un refugio en un caso de restitución internacional, donde el niño debía retornar a los Estados Unidos y era titular de dos nacionalidades argentina y americana era totalmente inviable.

VI. EL REFUGIO UTILIZADO COMO DEFENSA DEL ART. 13 B O 20 DE LA CH 1980

No se han visto en la Argentina casos en que se invocara el estatuto de refugiado o el pedido de asilo político entrelazado con la restitución internacional de niños. Sin embargo, existen algunos casos en otros países que pasaremos a relatar.

1. Estado requirente México. Estado requerido Estados Unidos

Tres niños mexicanos, nacieron y fueron criados en México. Vivían con su madre y su novio.Los tíos de los menores los llevaron a Texas, Estados Unidos de América, sin el consentimiento de la madre y sin que ella lo supiera. Tras varios pedidos de la madre para que los menores regresaran, la tía los llevó a la frontera entre Texas y México y les ordenó que cruzaran a México, donde su madre y su novio los estarían esperando.

Los niños se presentaron ante autoridades gubernamentales de los Estados Unidos de América, declararon que no querían regresar a México porque le temían al novio de su madre, el cual tenía fuertes vinculaciones criminales. El Departamento de Seguridad Nacional resguardó a los menores, y la madre regresó sola a México. La custodia de los niños pasó a la Oficina de Reasentamiento de Refugiados, y fueron colocados en acogimiento por los Servicios Baptistas del Niño y la Familia (Baptist Services Child and Family Services). A los menores se les asignó un abogado pro bono que solicitó la protección en su nombre y se opuso al traslado de los menores a México sobre la base de varios aspectos, entre ellos, el derecho al asilo. La madre de los niños solicita su restitución vía CH 1980 en el Tribunal de Primera Instancia del Distrito Oeste de Texas de los Estados Unidos de América. La solicitud fue hecha en contra de los tíos y en contra de los Servicios Baptistas.

El tribunal ordenó la restitución de los menores a México, pero suspendió la ejecución porque había un recurso de apelación pendiente. Poco tiempo después de que se presentó el primer recurso de apelación, los Servicios de Ciudadanía e Inmigración de los Estados Unidos de América les concedieron asilo a los menores (10).

2. Estado requirente El Salvador. Estado requerido Canadá

Se trataba de un varón y una niña, tenían 10 años y medio y 3 años y 4 meses, en la fecha de la supuesta sustracción ilícita.Habían vivido en El Salvador toda su vida. Los padres estaban separados. La madre tenía el derecho de custodia y el padre derechos de visita. El padre se llevó a los menores a los Estados Unidos y luego los llevó a Canadá. El Consejo de Inmigración y Refugiados de Canadá otorgó al padre la condición de refugiado.

Un tribunal salvadoreño otorgó a la madre la custodia de sus dos hijos. Un tribunal provincial de Ontario otorgó «inter alia» a la madre la custodia interina «ex parte». La madre luego solicitó el reconocimiento del fallo del tribunal salvadoreño y la restitución de sus hijos a su Estado de residencia habitual. La orden de custodia del tribunal salvadoreño fue reconocida y se ordenó la restitución de los menores. Estos no sufrirían un grave daño si se los enviaba de regreso (11).

3. Estado requirente Hungría. Estado requerido Canadá

La familia vivía en Hungría, se separaron, la madre trasladó al niño a Canadá sin el conocimiento del padre. Al llegar a Canadá, la madre reclamó en su nombre y en nombre del niño que se les otorgara la condición de refugiados. El fundamento de la demanda consistía en que la madre había sufrido de abuso físico y psicológico por parte del padre, que el niño había sido físicamente abusado por el padre, y el estado de Hungría no estaba capacitado o dispuesto a ofrecerle protección alguna a ella o al niño.

El padre requiere la restitución desde Hungría. La acción de la madre para conseguir la condición de refugiada no había sido determinada al momento en que fue considerada la solicitud de restitución presentada por el padre.

El Ministerio de Justicia de Hungría confirmó que el padre había sido condenado y sentenciado a seis años de prisión, que existían órdenes de detención pendientes para el padre, y que se desconocía su paradero.La restitución fue denegada; el traslado era ilícito, pero existía un riesgo grave de que la restitución expusiera al menor a un daño psicológico y a una situación intolerable (12).

4. Estado requirente California. Estado requerido Canadá

Una niña de apenas 4 meses de edad vivía en California con sus padres quienes detentaban la custodia. La madre viaja a Canadá y pide refugio conforme el «Immigration and Refugee Protection Act, S.C. 2001, c. 27». Canadá otorga refugio cuando existe temor a ser perseguido en caso de retornar al país de origen.

El padre localiza a la madre y la hija y solicita la restitución. La madre alegó el art. 13 b de la CH 1980 y se refirió al asilo en curso. Se ordenó la restitución y se hizo caso omiso al asilo (13).

5. Estado requirente India. Estado requerido Inglaterra

La solicitud consistía en dos niños que habían nacido y vivido en la India. Sus padres eran indios. La madre llevó a los menores a Inglaterra por dos meses de vacaciones; la madre solicitó asilo para ella y sus hijos. Argumentó ser víctima de violencia familiar y violación conyugal. Por su parte, el padre emitió una orden de restitución de los menores fuera del Convenio. Si bien el pedido de asilo de la madre fue rechazado, se otorgó -a la madre y a los menores- una autorización excepcional para permanecer en el Reino Unido por cuatro años.

La «Family Division of the High Court» (Sala de Familia del Tribunal Superior) ordenó la restitución de los menores a la India. El juez de primera instancia concluyó que el pedido de asilo de la madre y la siguiente apelación era una estrategia para frustrar la restitución inmediata de los menores a la India. La restitución ordenada; las leyes de inmigración del Reino Unido aplicable a los solicitantes de asilo no la impidieron (14).

VII.COMENTARIOS FINALES

Si bien la creatividad de los abogados debe siempre mantenerse activa, es importante no crear falsas expectativas y al final del día evitar perjudicar a un niño, ya que en estos casos es lo que termina sucediendo.

Sin lugar a dudas casos donde una restitución internacional demora más de un término prudencial, es responsabilidad no solo de las partes con sus respectivos abogados, sino por hoy es de responsabilidad del estado, de los tribunales por no respetar un debido proceso en un tiempo razonable. Nada se parece tanto a la injusticia como la justicia tardía (15).

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(1) CIV 113978/2010/2/RHl y CIV 113978/2010/3/RH2. «Q., A. e/ C., M. V. y otro s/ reintegro de hijo».

(2) Juzgado Nacional Correccional 41, Secretaría 112, Expediente 18.421/2017.

(3) 4Ob1523/96, Oberster Gerichtshof Référence INCADATHC/E/AT 561.

(4) Director General del «Department of Families, Youth and Community Care and Hobbs», 24/9/1999, Family Court of Australia (Brisbane).

Referencia INCADATHC/E/AU 294.

(5) CSJ 4198/2015/CSl, «P.V.A. R., M. A. el F., M. B. s /reintegro de hijo».

(6) Cámara Contencioso Administrativo Federal, Sala II. 19294/2011 Incidente N.º 1, Actor: F. M. B. y otro Demandado: En Ministerio del Interior, Res. 642/11 (Exp. 890046/11, Conaref-59/11 y Otro s/ Inc. Apelación).

(7) Ley 26.165, art. 4.

(8) EN-Ministerio del Interior RESOL 642/11 (Exp. 890046/11, CONAREF, 59/11.

(9) Véase el siguiente enlace web: http://www.acnur.org/a-quien-ayuda/refugiados/quien-es-un-refugiado/.

(10) Nombre del caso «Sánchez v. R. G. L. ex rel. Hernández», 2014 U.S. App. LEXIS 14849 (5.th Cir. 2014).

Referencia INCADATHC/E/USf 1288.

(11) The Matter of the Children’s Law Reform Act: Between S. Del Carmen Miranda de Martínez v. G. Martínez-Jarquin (18 July 1990), transcript, Ontario Court; Provincial Division Referencia INCADATHC/E/CA 368.

(12) «Kovacs v. Kovacs» (2002), 59 O.R. (3d) 671 (Sup. Ct.) Referencia INCADATHC/E/CA 760.

(13) 2008 QCSC 4762, Superior Court of Québec (District of Montreal), N.°: 500-04-048266-085.

INCADAT ReferenceHC/E/CA 925.

(14) Re S. (Children) (Abduction: Asylum Appeal) [2002] EWCA Civ 843 Referencia INCADATHC/E/UKe 590.

(15) Séneca, filósofo latino (2 AC-65) Justicia.

(*) Abogada, Universidad Católica Argentina de La Plata. Máster en Derecho Comercial Internacional, Universidad de Tours, Francia. Máster en Derecho Comercial Internacional y en Derecho de Negocios Internacionales, Toulouse, Francia. Licenciada en Derecho, España (homologación de título). Ha presentado ponencias sobre su especialidad en distintos países.