Fallo inédito. Dos hermanos víctimas de violencia por parte de su progenitor acuden a la Justicia y hacen valer sus derechos, por sí mismos, con la asistencia letrada de un/a «abogado/a del niño» de su confianza. Comentario al fallo de la abogada que ejerció dicho rol, Dra. María Paula González Tomassini

Autor: González Tomassini, M. Paula

Fecha: 6-abr-2018

Cita: MJ-DOC-13504-AR | MJD13504
Sumario:

I. Introducción. II. Prólogo. III. Desarrollo

Doctrina:

Por M. Paula González Tomassini (*)

I. INTRODUCCIÓN

El fallo que se va a comentar tiene muchos ingredientes para analizar y es riquísimo en contenidos y / o simultáneamente adolece de erróneas interpretaciones de ciertos derechos de la infancia, que deben ser tenidos en cuenta a la hora de un desarrollo doctrinario, o de una crítica constructiva de dicho desarrollo, pero he decidido tomar los aspectos más relevantes, a los fines de delimitar la «temática» por tratar en dos ejes fundamentales, que son los siguientes:

1. «El rol del abogado del niño, como garante para la efectivización de los derechos y garantías de la infancia».

2. «Un contenido específico que hace a los derechos sociales de la infancia, dentro de la definición abierta «Interés superior del niño: la elección del centro de vida» que desde ya adelantamos, que la misma implica, el ejercicio de la libertad en la elección a una vida sin violencia, a una educación, a una nacionalidad, a vivir una vida en familia y dentro de un proyecto familiar, el respeto por la identidad de los menores de edad, entre otros, contenidos que se pusieron de relieve y que fueron motivo de discusión en estos autos comentados.

II. PRÓLOGO

Siguiendo el orden de ideas indicado «ut supra», para un desarrollo ordenado, comenzaré con el rol del «Abogado del niño y Adolescente», función que, quien suscribe, ejercí en este proceso, de ambos hermanos, niño y adolescente.

No puedo comenzar, sin decir que fue un verdadero privilegio, poder coadyuvar en la efectivización de derechos y garantías de quienes resultan más vulnerables en nuestra sociedad, no solo por su minoría de edad, sino también por su condición de víctimas de violencia infantil intrafamiliar (1).

Hace muchos años que abogo y lucho por la defensa y efectivización de los derechos de los NNA (2), y me desempeño en mi rol de «abogada del niño» en diferentes procesos.Tanto en mi experiencia personal, coincidente, con la de otros colegas especialistas en el tema, como así también con la opinión de los grandes maestros doctrinarios y la jurisprudencia misma, coincidimos que mi función, este rol de ser abogada/o del Niño, es al mismo tiempo «tan necesario como resistido».

Desentrañando el análisis de este primer eje, iré analizando subtemas que se presentan y se plantean constantemente en la práctica y que son motivo de discusiones y de diferentes posturas doctrinarias

1. La pregunta es la siguiente: ¿por qué la figura del abogado/a del Niño es tan necesaria como resistida? Respondiendo el primer interrogante, es muy necesario, porque es uno de los medios más importantes y eficaces, para efectivizar el derecho del niño a «ser efectivamente escuchado» y «que su opinión sea primordialmente tenida en cuenta» en un proceso que lo afecta. Como sabemos, el derecho de todos los niños a ser escuchados, y tomados en serio constituye uno de los valores fundamentales de la Convención. El Comité de los Derechos del Niño («el Comité») ha señalado el art. 12 como «uno de los cuatro principios generales de la Convenció», junto con el derecho a la «no discriminación, el derecho a la vida y el desarrollo y la consideración primordial del interés superior del niño», lo que pone de relieve que este artículo no solo establece un derecho en sí mismo, sino que también debe tenerse en cuenta para interpretar y hacer respetar todos los demás derechos (3), porque si bien, el inalienable «Derecho a ser Escuchado» y -aquí a posteriori, voy a realizar un distingo, entre «escuchar y oír» -es mucho más amplio, y diversas las formas para llevarlo a cabo, la propia ley de protección de la infancia, establece que una de las formas a través de las cuales los NNA, pueden ejercer ese derecho es a través de un «abogado de su confianza», y en mi opinión personal, es donde se marca una verdadera diferencia, en los procesos.Como ocurre, con las personas mayores de edad, no es lo mismo, que concurran y se presenten en un juicio sin abogado, o con un defensor de oficio, a que lo hagan con un profesional de su confianza, que represente y defienda sus propios «intereses». La diferencia es sideral.

Esto no significa que siempre los NNA van a necesitar de la asistencia letrada especializada para ser escuchados y que su opinión sea tenida en cuenta, y sus derechos respetados, y que el ISN sea realmente el rector en tales procesos. Ojalá esto ocurriera sin la necesidad de la existencia de este auxiliar de la justicia, pero es por algo que la ley ha contemplado la necesidad de su existencia, y la realidad cotidiana así lo ratifica.

Partiendo del nuevo paradigma que ya hace más de 25 años se marcó a nivel mundial, con la Convención de los Derechos del Niño, que posee jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22 , de la CN), se trasladó a nuestro país y se convirtió en ley con la promulgación de la Ley 26.061 y a nivel de la provincia de Santa Fe con la Ley 12.967 y recientemente ya con casi tres años de vigencia, nuestro Código de Fondo, Civil y Comercial de la Nación, expresamente se contempla, que los NNA son «sujetos de derechos, con capacidad progresiva, titulares de tales derechos y garantías, no son más objetos de protección, no son más incapaces, el interés superior del niño es el principio rector en todo proceso de familia, que tienen derecho a ser escuchados y su opinión primordialmente tenida en cuenta, y a contar con una asistencia letrada: un abogado/a del niño».

Es decir que, a nivel teórico y normativo, tendríamos prácticamente las cosas claras, digo así, porque aún faltan algunas reglamentaciones, como, p.ej., en nuestra provincia que no está reglamentada aún esta figura a pesar de diferentes propuestas que se han efectuado, y existen lagunas que la jurisprudencia y la doctrina deben ir llenando con la práctica, y la Legislatura con las reglamentaciones que falten. No obstante ello, somos conscientes de que del dicho al hecho existe un gran trecho, es decir, en la práctica, como siempre ha ocurrido, y esto no es exclusivo del derecho de la infancia, los cambios son procesuales, graduales y requieren de mucho tiempo y, como todo cambio, son resistidos.

He aquí la respuesta al segundo interrogante, existe mucha resistencia de la figura del abogada/o del niño porque existe, intrínsecamente, mucha resistencia a este nuevo paradigma, a esta nueva visión de la infancia y la adolescencia, existen muchos falsos conceptos, prejuicios, muchos miedos también. Una frase que se aplica muy bien en este caso, no es de mi autoría, sino de una famosa pediatra y psiquiatra infantil Francoise Dotto, que dice lo siguiente: «El niño es el talón de Aquiles del adulto». Y agrega lo siguiente: «El más fuerte en apariencia tiene miedo de quedar desarmado ante este ser de verdad» (4). Hago mías estas palabras en el presente, dado que son muy ciertas, los niños hablan, son escuchados, y muchas veces dicen verdades que los adultos -padres, maestros, abogados y los mismos jueces- no sabemos qué hacer con ellas. El primer paso es escucharlos, pero, luego, con esa escucha «hay que hacer algo», hay que peticionar, y hay que «resolver». Y esa no es tarea nada fácil. Y para ello se necesita, no solo mucho sentido común, sino también -como dice el nuevo Código Civil y Comercial-, capacitación, especialización y un trabajo interdisciplinario, y «despojado de todo tipo de prejuicios», ese es un agregado de quien suscribe.Capacitación y especialización, no solo en lo legal, sino también en psicología evolutiva, grafología infantil, pedagogía, etcétera.

La especialización y capacitación, de los profesionales que trabajamos en esta área del derecho, es la clave del éxito, pero esto solo es la mitad, que se completa y complementa, con un ejercicio específico y continuo, es decir, con práctica.

A escuchar se aprende escuchando, como a caminar caminando, uno estudia y comprende el mecanismo, pero si no lo practicamos y tenemos las herramientas personales y profesionales, la aptitud y la actitud, que son dos cosas diferentes, pero íntimamente relacionadas entre sí, difícilmente podamos poner en práctica, es decir, efectivizar el derecho que todos los NNA tienen a ser escuchados, y como dije antes, hablo de escuchar y no simplemente de oír, porque son dos verbos absolutamente distintos, aunque ambos involucren el aparato auditivo. La diferencia radical se encuentra en que «el oír», solamente se involucra, exactamente ello, la audición. Mientras que, en la «escucha», entra a jugar también el razonamiento y el resto de los sentidos, la vista, el tacto, el olfato, la observación, la «comprensión e interpretación de lo que escuchamos», si solo habláramos de oír, una persona o un niño mudo nunca podría ser oído, ¿no es así?; sin embargo, esa persona / ese niño, sí puede hablar y sí puede expresarse, a través de su lenguaje corporal, sus dibujos, los colores que utiliza, el lugar del papel que usa, los gestos, sus miradas, sus silencios, sus omisiones, sus reacciones, todo ello es expresarse, y hablar, pero para que su mensaje sea escuchado, se necesita de un interlocutor válido y preparado que lo escuche. Esa es la base de toda comunicación: emisor, receptor, mensaje. Si uno de los tres elementos falla, el mensaje no es recibido, no llega.

Y a esto se le agrega, el «canal de la comunicación», el medio; sin uno apropiado, propicio, y apto, la comunicación fracasa.Esto ocurre en toda comunicación humana, aún más se resalta cuando hablamos de infancia vulnerada, maltratada, violentada, donde tanto cuesta hablar y expresar las cosas, que tanto daño le hicieron a cada niño, de las personas, que tanto lo lastimaron, no es fácil para un adulto, menos para un niño, en pleno proceso de desarrollo, donde esa violencia, muchas veces trunca, y daña severamente dicho desarrollo, y el trabajo terapéutico debe ser muy eficiente y oportuno, para que las secuelas no sean tan gravosas, y que efectivamente se pueda elaborar el trauma, y que no quede un niño estigmatizado por su pasado y ese pasado teñido de dolor no condicione su futuro. Por ello, se dice -y comparto- que el «abogado del niño» en su función social es un promotor de resiliencia. Ese conjunto de capacidades para hacer frente a los desafíos de la existencia, incluyendo experiencias con contenido traumático manteniendo un proceso sano de desarrollo, en la práctica a esta capacidad se la denomina «resiliencia primaria». Para distinguir de aquella que emerge en niños y jóvenes que no han conocido una parentalidad adecuada, pero no obstante logran salir adelante en la vida, gracias a la afectividad y al apoyo social que les han brindado adultos de su entorno. Además estos adultos, les han brindado la posibilidad de resignificar sus experiencias, entre otras, las de malos tratos, producidos por las incompetencias de sus progenitores, a este fenómeno se lo denomina «resiliencia secundaria» (5). Justamente, en el caso «sub examine», mis representados, fueron víctimas de graves violencias por parte de su progenitor, y la primera acción donde intervengo como su abogada es justamente la demanda de «violencia familiar», para ello, previamente escuché muy atentamente, a ambos por separado, todo conforme el protocolo de Unicef, tal como este lo indica, y trabajando interdisciplinariamente con los profesionales que los asistían en la cuestión psicológica, pedagógica y pediátrica.Se produjo a lo largo de los años, lo que es mi principal objetivo, el empoderamiento del niño, y poder así avanzar en otros ámbitos de su vida, todo es producto de un trabajo en equipo, de estos profesionales conmigo y de la contención familiar que recibieron por parte de su propia madre, y también de su padre afín, que se basa fundamentalmente en «saber escuchar». Habiendo operado en estos hermanos una resiliencia primaria y secundaria. Habiendo llegado a esta instancia, en un juicio de venia para poder peticionar ante la justicia, el cambio de su centro de vida a España, el interés propio de cada uno de ellos, y el cual forma parte de un proyecto familiar también.

Y la cuestión de que mi participación, mi función, fuera tan resistida, como lo fue, y surge a las claras en el fallo comentado, es porque justamente, el abogado del niño, verdaderamente lucha para efectivizar los derechos de sus mandantes, y obviamente, en lugar de que el niño / adolescente, sea escuchado una sola vez, por lo general, cuando en cada proceso, se designa una escucha de un menor, cuando el menor es parte, el niño y / o adolescente, tiene la posibilidad de ser escuchado constantemente, en cada escrito presentado, en cada etapa procesal, en cada petición esgrimida y en cada recurso deducido, es decir, realmente, su participación es activa, es un protagonista, y no un mero espectador, de lo que ocurre en el proceso.El Tribunal de Familia en pleno, en el fallo comentado, hace constante referencia a la abogada de los menores, y me nombran por mi apellido, o sea la suscribiente, en lugar de referirse a los verdaderos y propios actores, que son el niño y el adolescente, y hasta es algo contradictorio dicho fallo, dado que al principio del mismo, comienza diciendo que los actores son los hermanos y aclara muy bien, que la madre de los mismos no es parte en este proceso, pero luego esa postulación no es sostenida; tal es la resistencia de la figura «sub examine» que siempre hacen referencia a lo que la abogada de los hermanos dijo o hizo y no a ellos mismos, esto es «no reconocerles plenamente su carácter de sujetos de derechos», no se refiere a los actores, sino a su representante legal, como si el derecho o interés defendido fuera el de la abogada, y no es así, el interés y derecho que postulé y que defendí fue -y es- el del niño y del adolescente, muy raramente, y hasta resulta inapropiado, se observe en una sentencia, que el judicante haga referencia expresa con nombre y apellido al abogado de la parte actora y / o demandada, p. ej.: «. el Dr. . dijo o hizo o presentó tal o cual escrito o pretensión, o dedujo tal recurso», siempre se habla en los considerandos lo que postuló la parte actora y / o la parte demandada, ya que justamente, el abogado de uno y otra, no es parte del proceso, sino que actúa en nombre y representación de su cliente, cuyo interés es el que está en juego. La petición es del NNA, no del abogado, y no reconocer esto, es una vulneración a los derechos de los NNA.

Pero, como dice Juan Octavio Gauna, «hay que insistir, la 26.061 va a costar, porque esta es la lucha por el derecho.(.) Lo cierto es que hay que luchar por el derecho». Y hay que luchar para que los NNA puedan efectivizar sus derechos, y que ellos no queden en una mera nómina escrita, sino que estos realmente sean respetados y puestos en práctica, y una de las mejores y más efectivas herramientas que el derecho les da a los NNA, para este fin, es contar con un «abogado del niño de su confianza, que luche por sus intereses». Nada más ni nada menos que lo que hice en el caso de marras.

2. Fundamento normativo del abogado del niño

El derecho de los niños, niñas y adolescentes a ser oídos/as y a ser representados/as por un abogado encuentra su fundamento en normativa nacional e internacional.

En la Argentina, se han aprobado diversas normas, tanto en el ámbito nacional como local, que reconocen el derecho del niño/a contar con un abogado de su confianza. La Ley Nacional de Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes 26.061 consagra la figura del abogado del niño en el art. 27, inc. C , según el cual «el niño tiene derecho a ser asistido por un letrado preferentemente especializado en niñez y adolescencia desde el inicio del procedimiento judicial o administrativo que lo incluya». El Decr. 415/07, reglamentario de dicha norma, dice lo siguiente: «El derecho a la asistencia letrada previsto por el inciso c del artículo 27 incluye el de designar un abogado que represente los intereses personales e individuales de la niña, niño o adolescente en el proceso administrativo o judicial, todo ello sin perjuicio de la representación promiscua que ejerce el Ministerio Pupilar». Aquí ya se ve claramente que existe una diferencia entre el «abogado del niño y el defensor / asesor de menores».

El novel Código Civil y Comercial de la Nación (Ley 26.994) reconoce en el art. 26 el derecho de los niños a la asistencia letrada. Dice lo siguiente:«La persona menor de edad ejerce sus derechos a través de sus representantes legales. No obstante, la que cuenta con edad y grado de madurez suficiente puede ejercer por sí los actos que le son permitidos por el ordenamiento jurídico. En situaciones de conflicto de intereses con sus representantes legales, puede intervenir con asistencia letrada».

3. Procedencia del abogado del niño: ¿siempre o solo en casos de conflictos?

La norma comentada en el punto anterior establece que la designación del abogado/a puede realizarla el niño por sí mismo, siempre que cuente con la edad y grado de madurez suficiente.

Sin embargo, la norma restringe el derecho a la asistencia técnica a los casos en que exista conflicto de intereses. Si bien, como se ha sostenido, en la práctica estos serán los casos más frecuentes, no sería respetuoso de los derechos de los niños establecer límites que no encuentran sustento constitucional (6). En ese sentido, el derecho a la defensa se encuentra amparado por normativa constitucional y legal, y deberá respetarse atendiendo a la autonomía progresiva del niño. García Méndez, opinión a la cual adherimos, al comentar la redacción del Anteproyecto de Código Civil, sostuvo que el art. 26 «se limita a reconocer la figura del abogado del niño solo a casos de conflicto de intereses con los padres, lo que constituye una “contradicción con la normativa internacional y nacional que consagran la figura del abogado del niño con extensión a todos los supuestos en que se encuentren en juego sus derechos”» (7).

Además, tanto la Ley 26.061 como varias legislaciones provinciales sobre la figura del abogado/a del/a niño/a no hace referencia alguna sobre la necesidad de que exista un conflicto de intereses para determinar la procedencia de la asistencia letrada.

Por ello, entendemos que limitar la figura del abogado/a del / de la niño/a al caso estipulado se aparta de los estándares en materia de derechos humanos de los niños.En consecuencia, ante el eventual conflicto normativo entre las legislaciones provinciales y el nuevo Código Civil, debe imperar el principio «pro persona», el cual, en palabras de Mónica Pinto, constituye lo siguiente:

«. un criterio hermenéutico que informa todo el derecho internacional de los derechos humanos, en virtud del cual se debe acudir a la norma más amplia, o a la interpretación más extensiva, cuando se trata de reconocer derechos protegidos, e inversamente, a la norma o a la interpretación más restringida cuando se trata de establecer restricciones permanentes al ejercicio de los derechos o su suspensión extraordinaria» (8).

4. Función e importancia del «abogado del niño» y diferencias con el rol del «asesor del menores» y del «tutor ad litem». ¿Cómo se define la capacidad procesal para la intervención? ¿Existe una edad mínima para el ejercicio de esta garantía?

Los intereses del niño pueden no ser iguales a los de su representante legal, y aquí reside la importancia de la figura del abogado del niño, que permite que el NNA pueda actuar en un proceso por derecho propio, y contar con una asistencia letrada, es decir, el abogado del niño, representa los intereses del niño, este es parte procesal, el abogado ejerce su defensa técnica y es quien efectiviza la garantía del debido proceso y la tutela judicial efectiva, y no es el mismo el rol ni la función que tiene el asesor de menores ni el tutor «ad litem», como aclararemos más adelante.

Dado que la capacidad procesal es una manifestación de la capacidad de ejercicio, ¿se rige por las mismas pautas de la capacidad de ejercicio y, entonces, se aplica el paradigma de la autonomía progresiva o sigue sujeta a la antigua antítesis basada en criterios rígidos de edad?

Como objetivo, y a diferencia del derecho a ser oído, para que sea posible la actuación con defensa técnica, resulta coherente que la persona tenga un cierto grado de madurez.Antes de la sanción del Código Civil y Comercial, se discutió si esa madurez se encontraba sujeta a la edad fijada para realizar actos jurídicos lícitos (art. 921 del CCiv) o si debían aplicarse las reglas de la Ley 26.061 y de la CDN, haciendo operativa la valoración de la autonomía progresiva de la persona y su capacidad para intervenir en ese caso concreto (9). La doctrina autoral y jurisprudencial, ha desarrollado tres posturas, que someramente mencionaré a continuación:

– En un extremo se ubica la postura amplia, que admite la designación del abogado, cualquiera que sea la edad de ese niño; en el otro, la postura restringida, que exige discernimiento para los actos lícitos y se sustenta en el criterio cronológico. En el medio, buscando el equilibrio, la que se asienta en la valoración de la madurez del niño y su autonomía progresiva. A esta es a la cual adhiero.

La posición más amplia sostiene que el derecho de defensa técnica constituye una garantía del debido proceso legal que protege a todos los niños y adolescentes. En este contexto, la designación de un abogado es siempre procedente, con independencia de la edad y madurez. En consecuencia, todo niño que se ve afectado por un proceso judicial tiene derecho a contar con un abogado de su confianza. En caso de que no lo designe él mismo, el Estado le deberá asignar uno de oficio (10).

Para esta línea de pensamiento, no habría diferencias con el ejercicio del derecho a ser oído. En ambos casos, deben ser cumplidos, cualquiera que fuera la edad del niño; solo cambia la consideración subjetiva del juzgador y no la viabilidad de tales derechos.Si el niño no puede dar instrucciones, la función del abogado es asumir la defensa de sus derechos y garantías (11); por ello, es muy importante que sea un profesional especializado (12).

– En el otro extremo, se afirma que para poder intervenir con un abogado, el niño debe tener capacidad para los actos lícitos. Antes de esa edad, el sujeto no puede dar mandato ni indicaciones y, por lo tanto, no puede ser parte en el proceso ni contar con la asistencia de un abogado (13). En estos casos, la representación corresponde a los padres, el tutor o el asesor de menores (14). Esta posición cuenta con el respaldo de algunos precedentes de la Corte Federal (15).

– Por último, la postura intermedia busca el equilibrio entre ambos extremos; rechaza la fijación de límites etarios excluyentes y aconseja dejar librado a la decisión judicial la procedencia o no de la designación. Parte del reconocimiento de la subjetividad de los niños, que exige considerar las posibilidades de cada uno, determinadas por sus propias circunstancias de maduración y desarrollo. Esta visión viene de la mano del reconocimiento de la autonomía progresiva (16) que rechaza la aplicación de criterios rígidos fundados en la edad.

III. DESARROLLO

1. ¿Cómo se ejerce esta garantía en los casos en los que los niños no han alcanzado la edad o el grado de madurez suficiente?

Tanto el criterio restrictivo como el flexible sostienen que toda vez que exista conflicto de intereses entre el niño (sea por su edad en el caso de la postura rígida (17), o por su falta de desarrollo y madurez en la intermedia), debe designarse un tutor «ad litem». En verdad, ambas figuras no son idénticas.

El tutor «ad litem» es un instituto de protección que procede sin perjuicio de la intervención del Ministerio Público. Representa los intereses particulares del niño en conflicto con sus padres -conf. art.109 -, pero actúa exclusivamente para ese acto único y sin desplazarlos en las restantes esferas de la vida del hijo. Defiende el interés del niño de acuerdo con su leal saber y entender, desde la mirada adulta, quedando mediatizada o directamente desconocida cuál es su verdadera opinión (18).

El «abogado del niño», en cambio, lo patrocina, lo escucha e interviene presentando la postura de su patrocinado. Expresa «los intereses personales e individuales de los niños, niñas y adolescentes legalmente ante cualquier procedimiento civil, familiar o administrativo que los afecte, en el que interviene en carácter de parte, sin perjuicio de la actuación complementaria del Ministerio Público» (19).

El CCivCom se inclinó por un criterio flexible-mixto, que ofrece una variante muy razonable. Como regla, si se trata de un adolescente, su «edad y grado de madurez» se presume. Si es un niño, corresponderá al magistrado valorar en cada supuesto si cuenta con las condiciones necesarias para llevar adelante una participación autónoma.

Varias normas ejemplifican esta premisa: el art. 679 permite reclamar a los progenitores por sus propios intereses sin previa autorización judicial si cuenta con la edad, grado de madurez suficiente y asistencia letrada. Conforme el art. 677 , esa autonomía y madurez se presume (con carácter «iuris tantum»), porque desde entonces puede intervenir en el juicio de manera autónoma con asistencia letrada. En consecuencia, la edad de 13 años estaría indicando la capacidad para designar abogado. Los menores de esa edad, si cuentan con madurez suficiente previamente valorada por el tribunal, podrían actuar con patrocino propio. Caso contrario, deben contar con la asistencia de un tutor especial (conf. art. 1099 del CCivCom).

Un supuesto especial de intervención con carácter de parte se regula en el reclamo alimentario. El CCivCom confiere a la persona menor de edad legitimación activa para iniciar el proceso de alimentos (art.6619 ). En efecto, «los alimentos pueden ser reclamados no solo por el otro progenitor en representación del hijo, sino también por el hijo con grado de madurez suficiente, con asistencia letrada».

Este supuesto configura una «excepción», fundada en el principio de autonomía progresiva. No fija una edad mínima a partir de la cual el hijo está facultado para efectuar el reclamo; exige que tenga madurez suficiente, cuestión sujeta a prueba, aunque cabría presumirla por el solo hecho de formular la pretensión.

La continua complicación de los procedimientos exige los conocimientos «jurídicos de un abogado especializado a efectos de desarrollar una estrategia eficaz». Así, la garantía de la defensa consiste en asegurar la posibilidad de efectuar oportunamente y a lo largo del proceso, alegaciones y pruebas y contradecir las contrarias, con la seguridad de que serán valoradas en la sentencia.

El sentido de la defensa técnica reside en que, de lo contrario, de nada valdría el derecho de ser oído «si no se lo puede ejercer de modo útil y eficaz».

2. Segundo eje por analizar, el «centro de vida»

En el caso «sub examine», el derecho que se efectivizó, como se trató de una venia; es decir, un pedido para que el juez supla la voluntad negativa del padre, a otorgar la autorización, para que estos hermanos pudieran cambiar su residencia, su centro de vida, a otro país, a Barcelona, España. Si uno lo piensa rápidamente, es un cambio, importantísimo en la vida de toda persona y más en la de un niño, y sin lugar a dudas lo es, pero, no porque sea importantísimo, es algo trágico, o imposible, de hecho, este fallo demuestra justamente que no lo es, sino todo lo contrario, porque todas las cuestiones y sobre todo en familia, se deben analizar en el caso concreto, lo que tan bien conocemos como «equidad», la justicia del caso particular.Y he aquí, que nos vamos a detener en algunas disquisiciones terminológicas sobre qué se entiende por «centro de vida» y cómo la ley lo define y qué alcance le da. Desde ya debemos aclarar que «residencia» y «centro de vida» no son sinónimos.

El «centro de vida» es un concepto más amplio y abarcativo de la residencia, pero no se limita simplemente a esta.

El CCivCom, lo regula en la norma 7169 bajo el título «reglas de competencia»: «En los procesos relativos a los derechos de los niños, niñas y adolescentes (.) es competente el juez del lugar donde la persona menor de edad tiene su centro de vida», esta norma de fondo, es operativa en todo el territorio nacional y no cabe la prórroga de jurisdicción. Los procesos a los cuales hace referencia son en general «acciones de ejercicio de estado de familia». El código de fondo, no profundiza ni define el concepto, ni va más allá, de una regla de competencia.

La ley nacional de Protección Integral de la Infancia -Ley 26.061- en su art. 3, inc. F , hace expresa referencia a la noción «centro de vida», en el marco más general que privilegia el «interés del niño», el cual reza así: «A los efectos de la presente ley se entiende por interés superior de la niña, niño y adolescente la máxima satisfacción, integral y simultánea de los derechos y garantías reconocidos en esta ley. Debiendo respetar: (.) f. Su centro de vida», y continúa diciendo la norma: «. se entiende por centro de vida el lugar donde los NNA hubiesen transcurrido “en condiciones legítimas” la mayor parte de su existencia».

Esta norma va un poco más allá y pergeña una sucinta definición de lo que se entiende por centro de vida, que va más allá de una simple regla de competencia, y permite sustraer los dos elementos objetivo y subjetivo, que posee la noción.Lo legítimo (del latín «legitimus»), hace referencia a ‘algo auténtico, verdadero, genuino y que está de acuerdo con la razón, considerándolo justo y razonable, donde se ha hecho, elaborado y aprobado de una manera segura y estable por la ley o el derecho’.

El centro de vida, o como lo denomi na la Corte, «centro de gravedad», está constituido por un conjunto de sensaciones, sentimientos, vivencias, acerca de las personas, cosas o lugares, que permiten una construcción subjetiva.

Esta se traduce en sensación de bienestar, de seguridad, sentido de posesión, sentimiento de anclaje no solo en el lugar físico, sino en las cosas y, sobre todo, de las personas con quienes se relaciona el niño y adolescente.

Ahí debe enfocarse nuestra mirada cuando hablamos de «condiciones legítimas», si ese conjunto de sentimientos y vivencias, con las personas que los niños y adolescentes comparten y se relacionan, con las personas que viven, son genuinos, verdaderos y auténticos sobre todo «sanos». Independientemente del lugar físico donde residan, o del domicilio legal que tengan, ese niño/ adolescente tiene un centro de vida, un anclaje, un sentido de pertenencia y bienestar, asimismo también se puede afirmar, que puede haber personas que, aunque se encuentren relacionadas con ellos, por «ius sanguinis», no formen parte su centro de vida, porque la relación con las mismas no es auténtica, no es legítima, porque es dañina, es nociva y los pone en peligro, como es el caso, cuando personas que componen el grupo familiar ejercen violencia sobre los menores, estos dejan de tener sentido de pertenencia y sensación de bienestar, como en el caso de marras, que el padre biológico, no tenía con sus hijos, víctimas de sus abusos, una relación legítima, de padre a hijos, solamente legal, pero hacía años que no conformaba parte del centro de vida de sus hijos, lejos está la violencia de ser el anclaje, o centro de gravedad y protección que un hijo necesita para su crecimiento y desarrollo integral como persona.En la construcción subjetiva de su personalidad, estos hermanos tenían su centro de vida con su madre y el padre afín, como hoy en día lo continúan teniendo en otro lugar físico, o residencia, en el caso, España.

Es una situación fáctica, que tiene componentes, físicos, ambientales, psicológicos, emocionales, de calidad de vida y vinculares, entre otros. «No es la residencia habitual. Esta última, referencia al transcurso del tiempo que una persona permanece en un lugar determinado; otorgándole relevancia cuanto más prolongada sea esa permanencia. Pero la mayor cantidad de tiempo que una persona tiene su asiento en un lugar, no necesariamente, significa que constituya su centro de vida. Son dos conceptos diferentes, uno, nos remite al espacio físico y al transcurso del tiempo en él; mientras que el otro, hace referencia a las construcciones internas que se viven como propias de la individualidad.

No obstante ello, el Decr. 415/06 reglamentario de la Ley 26.061, señala en su art. 3 que el concepto de «centro de vida», del inc. f, del art. 3, se interpretará de manera armónica con la definición de «residencia habitual» del NNA contenida en los tratados internacionales ratificados por la República Argentina en materia de sustracción y restitución internacional de personas menores de edad». La CSJN ha dicho que la regla atributiva «fórum personae» hace referencia al lugar en donde los menores viven efectivamente y representa un punto de conexión realista, en tanto contribuye a la inmediación y se profundiza y refina en la noción «centro de vida» que hace suya la norma antes nombrada, como una derivación concreta del mejor interés del niño y al que recurre la Comunidad Jurídica Internacional cuando los asuntos de competencia afectan a la niñez (20).

El centro de vida tiene un elemento objetivo y uno subjetivo. El objetivo es el tiempo y el espacio. Respecto del tiempo de estancia en un lugar; si bien no es fundante el plazo, sí tiene que revestir ciertas características:la permanencia y el «animus stabilis». El elemento subjetivo del Centro de Vida está constituido por la percepción personal y la internalización que el sujeto hace del lugar donde se desarrolla su vida, de las personas que con él interactúan en ese lugar, etc., dotándolo de una significación que le es propia y distintiva. Para evaluar en el caso concreto el «Centro de Vida», se debe advertir que un lugar determinado, y no otro, junto con su gente, sus olores, sonidos, es vivido como propio, como natural.

Ya Vigotski en el año 1977 y Brunner en 1983, ponen énfasis en el rol que juega la interacción adulto / niño en la primera etapa para la construcción de la mente humana. Por lo tanto, hay bases científicas de la importancia de las primeras relaciones en la construcción de la inteligencia y de la competencia del ser humano.

Si la inseguridad es la atmósfera del vínculo, entonces, se paraliza la comunicación y el aprendizaje, presenciamos una Gestalt fija, estática y no dinámica que impide un ajuste, activo y creativo, a la realidad. Aquí podemos decir que los vínculos inter- e intrapersonales son disfuncionales, la función de la personalidad adquiere un carácter rígido y controlador para compensar una fragilidad interna (obsesiones, violencia, abusos, por ej.). La desintegración y la desestructuración amenazarán tanto los vínculos como la personalidad (fobias, crisis de angustia, etcétera).

Mas allá de las críticas que podrían seguir haciéndose de este fallo, y sus contradicciones, siempre es mi postura adoptar una visión positiva y superadora, de ver el vaso medio lleno y no medio vacío, como siempre digo, no importa si el avance es poco o es mucho, es avance al fín, y eso, ya es valioso.Y este fallo, marca un antes y un después, por las particularidades del caso, dos hermanos víctimas de violencia por parte de su progenitor, adoptan una conducta ejemplificadora, y a ser imitada, en lugar de enojarse, y vivir con bronca toda su vida, y presos de un pasado, eligieron acudir a la Justicia y hacer valer sus derechos, por sí mismos, no a través de un adulto que hable por ellos, sino constituyéndose actores de sus propios intereses, con la asistencia letrada de un/a «abogado/a del niño» de su confianza, y postularon una propuesta superadora al pasado de reiteradas violencias que vivieron durante años, sin poder hablar, y esto es nada más ni nada menos que «seguir adelante con sus vidas», querer seguir estudiando, querer vivir sin violencia ni miedos, querer ser parte de un proyecto familiar, de una familia ampliada de la cual forman parte, y los contiene, apoya, educa y ama, y poder elegir cambiar con profundos y serios fundamentos, su residencia y por lo tanto su Centro de Vida, a la ciudad de Barcelona, España, donde hoy viven, estudian, practican deporte, sociabilizan, y el mayor de ellos, a través de una gran resiliencia primaria y secundaria, está estudiando psicología, para poder ayudar a otros NNA, para que no vivan lo que ellos vivieron. Esta es una conducta para aplaudir, y propia de un Estado de Derecho, a pesar que el proceso fue muy difícil, y lleno de obstáculos, ellos depositaron su fe y esperanza en la justicia a través de su abogada, encomendándome este mandato, lo que fue un gran desafío, es por ello, que su resultado es aún más valioso y enriquecedor. Y esto solo el principio, la punta de lanza que rompe las rígidas estructuras preestablecidas.Como dice el poeta, «Caminante no hay camino se hace camino al andar, al andar se hace camino y al volver la vista atrás se ha de mirar la senda que no se volverá a pisar» (21).

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(1) 100 Reglas de Brasilia.

(2) Niñas, Niños y Adolescentes.

(3) Comité de los Derechos del Niño, CRC/C/12/. El derecho del niño a ser escuchado, 12 de junio 2009.

(4) DOTTO, Francoise: «La causa de los niños». Buenos Aires, Paidós, 2004, p. 113.

(5) BARUDY, Jorge, y DANTAGMAN, Maryorie: «Los desafíos invisibles de ser madre o padre. Manual de Evaluación de las competencias y la resiliencia parental. Gedisa, p. 48.

(6) LEONARDI, 2014.

(7) GARCÍA MÉNDEZ, 2012.

(8) PINTO, 1997.

(9) «Maldonado, Sergio Adrián s/ materia previsional s/ recurso de amparo», 23 de noviembre de 2004.

(10) Tribunal Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Río Negro, «Frank, Silvia», 30 de marzo de 2009.

(11) Se aclara que esta primacía no es «una regla definitiva, ya que la ponderación debe hacerse en el marco de un caso concreto».

(12) Juzgado de Primera Instancia en lo Contencioso administrativo N.° 1 de La Plata, «Asociación civil Miguel Bru y otros c. Ministerio de Desarrollo Social Pcia. de Bs. As. y otro/a», 10 de noviembre de 2008.

(13) Causa C. 111.870, «N.N. o U. ,V.Protección y guarda de personas», 6 de octubre de 2010.

(14) Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, Sala I, «Álvarez, Adriana Gabriela c/ OSDE s/ incidente de medida cautelar», 22 de diciembre de 2009.

(15) Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, Sala I, «Bongiorno Pellegrino, Agustina c/ Obra Social de la Unión del Personal Civil de la Nación s/ amparo», 6 de noviembre de 2008 y «Vocos Aleson, Donato c/ ASE Nacional s/ amparo», 30 de junio de 2009.

(16) Por lo demás, no es ocioso recordar que el Alto Tribunal ha sostenido que «”.los discapacitados, a más de la especial atención que merecen de quienes están directamente obligados a su cuidado, requieren también la de los jueces y de la sociedad toda, siendo que la consideración primordial del interés del incapaz, viene tanto a orientar como a condicionar la decisión de los jueces llamados al juzgamiento de estos casos” (cfr. Corte Suprema, in re “Lifschitz, Graciela Beatriz y otros c/ Estado Nacional”, del 15/6/04; en igual sentido, doctrina de Fallos 322:2701 y 324:122). De igual modo, es válido traer a colación que la Convención sobre los Derechos del Niño, encarece su tutela elevando el “interés superior” de los infantes al rango de principio (cfr. Corte Suprema, Fallos 318:1269; 322:2701; 323:2388; 324:112, entre muchos otros)», Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, Sala I, «Bongiorno Pellegrino, Agustina c/ Obra Social de la Unión del Personal Civil de la Nación s/ amparo», 6 de noviembre de 2008.

(17 ) Art. 4.

(18) Comité de los Derechos del Niño, CRC/C/15/Add. 187, Observaciones al informe de la Argentina, 9 de octubre de 2002, párr. 20.

(19) Se ha considerado que «constituye una limitación que la Constitución y los tratados de derechos humanos pertinentes imponen sobre los Poderes Legislativo y Ejecutivo a la posibilidad de reglamentación de los derechos económicos, sociales y culturales.La obligación veda al legislador y al titular del poder reglamentario toda reglamentación que derogue o reduzca el nivel de los derechos económicos, sociales y culturales de los que goza la población», V. Abramovich, Ch. Courtis, «Hacia la exigibilidad de los derechos económicos, sociales y culturales», en Contextos, (1997), 1, p. 52.

Las Directrices de Maastricht sobre Violaciones a los Derechos Económicos, Sociales y Culturales (1997) establecen lo siguiente: «Las violaciones a los derechos económicos, sociales y culturales también pueden resultar de la omisión o incumplimiento del Estado en relación con la adopción de las medidas necesarias derivadas de sus obligaciones legales. A continuación, se mencionan algunos ejemplos de dichas violaciones: «e. La adopción de cualquier medida que sea intencionalmente regresiva y que reduzca el nivel de protección de cualquiera de estos derechos (.). g. La reducción o desviación de un gasto público específico, cuando dicha reducción o desviación resulta en la imposibilidad del goce de estos derechos y no sea acompañada por la adopción de medidas adecuadas que aseguren a todos la subsistencia mínima».

(20) Del dictamen de la Procuradora Fiscal que la Corte hace suyo. CSJN. 20-8-2008, «Ferreyra Miguel Ángel», en LL, on line AR/ JUR/ 9080/2008.

(21) Antonio Machado.

(*) Abogada – Mediadora. Especialista en Derechos de la Familia, la Infancia y la Adolescencia.