Se omite la cobertura de un tratamiento con radiofármacos al no estar autorizado en Argentina y por encontrarse en etapa experimental

Partes: S. C. E. c/ OSDEPYM y otro s/ incumplim. de prest. de obra social/medicina prepaga

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal

Sala/Juzgado: I

Fecha: 20-dic-2017

Cita: MJ-JU-M-109140-AR | MJJ109140 | MJJ109140

La demanda por los daños y perjuicios derivados de la omisión de cobertura de un tratamiento con radiofármacos que el actor requería para realizarse en Brasil debe ser rechazada en tanto se trataba de un tratamiento que no estaba autorizado en Argentina y que se encontraba en etapa experimental.

Sumario:

1.-Corresponde confirmar la sentencia que rechazó la demanda contra una obra social por los daños y perjuicios derivados de la omisión de cobertura de un tratamiento con radiofármacos que el actor debió realizarse en Brasil, toda vez que al tiempo de los hechos el tratamiento no se realizaba en Argentina al no estar autorizado por ANMAT y la demandada se ofrecía a cubrir todos los tratamiento para la atención de la enfermedad del actor de acuerdo según las practicas autorizadas en nuestro país.

2.- A los fines de evaluar la cobertura de un tratamiento con radiofármacos que el actor solicitó a la demandada y que debía realizarse en Brasil debe tenerse en consideración el alto impacto financiero de un tratamiento a llevase a cabo en el extranjero y el riesgo médico de autorizar la cobertura de un procedimiento en etapa experimental, en un estadio en donde el agente de salud no está en condiciones de garantizar su seguridad y efectividad.

3.-Las costas derivadas de la intervención del Estado Nacional derivado de la citación como tercero por la obra social demandada por los daños y perjuicios derivados de la omisión de cobertura de un tratamiento con radiofármacos que el actor debió realizarse en Brasil, deben ser soportadas por esta, ya que ha sido un dispendio jurisdiccional enteramente subsidiario, pues la responsabilidad contractual deducida por el actor no le concernía.

Fallo:

En Buenos Aires, a los 20 días del mes de diciembre de 20.17, se reúnen en Acuerdo los jueces de la Sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo civil y comercial Federal y, de conformidad con el orden del sorteo realizado, la doctora María Susana Najurieta dijo:

1. La sentencia de fs. 663/666 rechazó la demanda promovida por el señor C. E. S. contra la Obra Social de Empresarios, Profesionales y Monotributistas, destinada a obtener el resarcimiento de daños y perjuicios por la omisión de cobertura de un tratamiento con radiofármacos que el actor debió realizarse en el Brasil. Para así resolver, el señor juez de primera instancia destacó que el amparo tramitado anteriormente por expediente n° 11.235/2008 había finalizado con la declaración de pronunciamiento abstracto, dado que el señor S. había concluido el tratamiento en el centro médico de San Pablo. En cuanto a la pretensión de resarcimiento deducida en esta causa, el magistrado estimó que, al tiempo del reclamo, el tratamiento indicado por el médico tratante estaba en fase de investigación y no había sido aprobado por las autoridades públicas del país, con lo cual no podía formularse reproche a la obra social que debía velar por las prestaciones a todos sus afiliados en condiciones de equidad y razonabilidad.

Consecuentemente, rechazó la demanda con distribución de costas en el orden causado.

A fs. 667 el. señor juez a-quo aclaró que la distribución de costas en el orden causado se refería a la totalidad de las relaciones y a fs. 677 una nueva aclaratoria precisó que el rechazo de la demanda comprendía a los sujetos citados como terceros al litigio.

2. La sentencia fue apelada por la parte actora y por el Estado Nacional- Ministerio de Salud de la Nación. El recurso de la actora fue concedido a fs. 67.1, el memorial de agravios corre a fs. 699/705 y recibió la contestación de fs.707/722 de Swiss Medical S.A, y de fs. 725/727 de OSDEPYM. Él Estado Nacional apeló a fs. 674 y su recurso fue concedido a fs. 675. El memorial consta a fs. 698 y fue contestado polla parte actora a fs. 723/724. Asimismo, se han deducido apelaciones en materia de honorarios, concedidas a fs. 669, 673, 680, 684, 686 y fs. 688.

3. En relación a la apelación del señor C. E. S., el tercero Swiss Medical S.A. ha solicitado a fs. 707 la declaración de deserción del recurso.

Diré en primer lugar que la petición debe ser desestimada pues, no obstante la falta de sistematización en la presentación de los reproches, se pueden individualizar con claridad al menos tres agravios, que están vinculados con las constancias de la causa y con los argumentos de la sentencia apelada. Ello desvirtúa la impugnación por insuficiencia formal y conduce a descartar la sanción prevista en el art. 266 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.

Concretamente, el actor solicita la revocación de la sentencia con sustento en lo siguiente : a) el juez equivoca la interpretación del Plan Médico Obligatorio, pues la jurisprudencia ha sostenido repetidamente que se trata de un piso prestacional, que no debe frustrar otras prácticas exigidas en casos individuales y orientadas a asegurar el derecho a la salud del paciente y el disfrute de una mejor calidad de vida; b) resulta irrazonable el cuestionamiento al tratamiento seguido y su descalificación como experimental, toda vez que se comprobó su efecto beneficioso sobre el paciente, como fue constatado por el experta Dra.Jacinta Krumecadyk en el expediente n° 11.235/2008, que verificó la efectiva reducción del tumor carinoide; y c) la sentencia omite que además del reintegro ha reclamado el resarcimiento de daños psicológicos y el costo del tratamiento correspondiente al sufrimiento y a la inestabilidad emocional ocasionados por la resistencia y el incumplimiento de la parte demandada.

4, Relataré sucintamente las circunstancias relevantes, que surgen, en su mayoría, del abundante material producido en el expediente n° 11.235/08 “S. C. A. c/ OSDEPYM s/amparo”.

El señor C. E. S. fue diagnosticado con “Síndrome Carcinoide” – carcinoma neuroeiidócrino bien diferenciado de duodeno, con metástasis- en el año 2006. El 26 de febrero de 2007 fue intervenido quirúrgicamente en el sanatorio Fleming, donde se le extirpó el tumor en el hígado, y tumores en ganglios y apéndice, pero sin poder avanzar sobre las lesiones hepáticas. Toda la cobertura de atención médica, cirugía y medicamentos estuvo a cargo de OSDEPYM, de quien es el afiliado n° 800006-0189199- 02-1064, siendo su prestador Swiss Medical S.A. El médico Dr. Roca indicó tratamiento con Somatuline 60 mg y, tras estudios realizados en abril de 2008, la reacción de la enfermedad no había sido favorable.

El médico tratante informó sobre el tratamiento con Lutecio Octeotrato (radiofármacos) y el actor se contactó con el Dr. Aron Belfer. que lo realizaba en el centro médico Albert Einstein de San Pablo, Brasil. El tratamiento comprendía cuatro aplicaciones con intervalos de 8 a 10 semanas. El señor S. reclamó la cobertura a su obra social por carta documento del 19/9/2008, cuyos términos fueron rechazados por la pieza despachada el 29/09/08.

En paralelo, el señor S.presentó denuncia en junio de 2008 ante la Superintendencia de Servicios de Salud, que suscitó la apertura del expediente n° 137.518/08, en el cual se emitió el dictamen del 17/9/2008 por parte de la Gerencia de Control Prestacional (fs.190). En ese acto se indicó que el equipo médico interdisciplinario que trataba al afiliado, más la Auditoría Médica de la obra social, debían elaborar un informe conjunto acordando el tratamiento conforme a los principios que rigen la medicina basada en evidencia (MBE). Esa vía no tuvo respuesta y tiempo más tarde las actuaciones administrativas fueron archivadas.

C. E. S. reclamó nuevamente la cobertura del tratamiento en el Brasil (carta documento del 20/10/2008), que fue rechazada por similar del 23 10- 2008, con sustento en el citado dictamen de la Gerencia de Control Prestacional de la Superintendencia de Servicios de Salud.

S. promovió demanda de amparo el 26/1.1/08 (expediente n° 11.235 08, que tengo a la vista) con pedido de medida cautelar innovativa (fs. 162) a fin de que se brinde en forma inmediata la cobertura. En esa oportunidad informó que, con fondos recaudados de la solidaridad pública, había podido realizar dos aplicaciones el 4/8/2008 y el 29/9/2008 y exigía la inmediata cobertura de la totalidad del tratamiento. El juez requirió al amparista que informe si había presentado a la Auditoría Médica de la obra social las autorizaciones y antecedentes correspondientes a entidades regulatofias de medicina nuclear que avalen el tratamiento con radiofármacos prescripto por el Dr. Enrique Roca (fs. 178). La respuesta dio cuenta de la imposibilidad de satisfacer este requerimiento pues el tratamiento no “se encuentra aprobado en nuestro país, menos aún existe la posibilidad de realizarlo en el territorio de nuestro país” (fs. 180).

En diciembre de 2008, el señor S. acompañó al expediente una nota de la Autoridad Regulatoria Nuclear (fs. 205/206) donde se informó que la norma AR 10.1.1.Norma Básica de Seguridad Radiológica establece que se exige una licencia de operación para el uso de material radiactivo -como el Lutecio- en tratamiento v/o diagnóstico o para uso experimental con fines de investigación para tratamiento o diagnóstico, en la República Argentina, y que no se han otorgado licencias de esa naturaleza por el organismo competente, que es la ARN informante. El 29 de diciembre de 2008, el señor titular del Juzgado civil y comercial federal n° 6 rechazó la medida cautelar innovativa (fs. 208).

En abril, de 2009 se agregó al expediente n° 11.235/08 el informe de la Comisión Nacional de Energía Atómica, que hizo saber que ei responsable de la aprobación de radiofármacos para usos médicos es el Instituto Nacional de Medicamentos (INAME), dependiente de la ANMAT (fs. 387). En septiembre del año 2009 se agregó el informe de la ANMAT que dio cuenta de la inexistencia de antecedentes de registro ante esa Administración Nacional de especialidades medicinales con el principio activo denominado -Lutecio-octreotato (fs, 677).

Esta información se actualizó en mayo de 2010 (fs. 805), En ese mismo expediente v tramitado en el Ministerio de Salud se sugirió (en marzo de 2010) recabar información a la Autoridad Regulatoria Nuclear (ley 24.804) que es la dependencia competente para los “Permisos individuales para el empleo de material radiactivo o radiaciones ionizantes en seres humanos” (fs. 789).

Consta en el expediente n° 11.235/08 información proporcionada por el Centro Médico Albert Einstein, de San Pablo, según la cual el señor C. E. S. se realizó el tratamiento de cuatro aplicaciones con fechas 4 de agosto, 29 de septiembre, 24 de noviembre de 2008 y el 26 de enero de 2009 (fs. 321). Asimismo, se agregó el informe médico elaborado por el Dr. Aron Belfer (fs. 550/551), que da cuenta de mejoría al 20 de agosto de 2009.

En agosto de 2010 se produjo en esa causa el dictamen de la experta Dra.Jacinta Krumecadyk, especialista en medicina nuclear, clínica médica y neumonología (fs. 821/829). La profesional constató que el actor padece síndrome carcinoide e ilustró sobre la pertinencia del tratamiento quirúrgico en intestino delgado, incluso en caso de metástasis en hígado y otros órganos. A fs. 827 informó asimismo sobre otras técnicas tradicionales para favorecer la lenta expansión de los tumores en el hígado v/o la inhibición de su crecimiento. Informó que la radioterapia era útil como tratamiento de alivio del dolor, sobre todo cuando había compromiso del sistema óseo. En cuanto al tratamiento con isótopos radiactivos -como el Lutecio-, expuso que se utilizaba en centros médicos del exterior para estudios experimentales. Consideró que, en el caso del señor S., el tratamiento de cuatro aplicaciones había resultado beneficioso en la medida en que se advertía la reducción de la sintomatología y del crecimiento tumoral (fs. 829).

El señor juez de primera instancia declaró abstracta la acción de amparo (fs. 851/852) por cuanto de las pruebas producidas resultaba con claridad que el objeto de la acción se había agotado, dado que el señor S. había concluido su tratamiento en enero de 2009. Impuso las costas a la parte demandada. Al intervenir por apelación de la obra social, esta Sala modificó la decisión sobre costas, las que fueron distribuidas en el orden causado en ambas instancias (fs. 871).

5. En este expediente N° 2640/201.2 el actor demandó a la Obra Social de Empresarios, Profesionales y Monotributistas por resarcimiento por incumplimiento contractual, en atención a su vínculo jurídico de afiliado -desde el año 2006-, que le da derecho a acceder a las prestaciones médico, asistenciales y sociales que obligatoriamente debe brindar la obra social (conf. Caray O.E./Madies C.V., El régimen de Obras Sociales y del Seguro de Salud, en Garay Oscar Ernesto – Coordinador-, La Responsabilidad Profesional de los Médicos, La Ley, p. 1391, especialmente p.1420). Ei reintegro de gastos es uno de los rubros pretendidos del resarcimiento, qué incluyen daño moral, psicológico y lucro cesante. Corresponde examinar el primer presupuesto, que es la configuración de la conducta antijurídica por parte de la obra social demandada.

Es de toda evidencia que al tiempo de los hechos el tratamiento del síndrome carcinoide con aplicación de isótopos radiactivos no se realizaba en la República Argentina -no estaba autorizado por la ANMAT ni existía ningún centro médico habilitado por la Autoridad Regulatoria Nuclear-. También se ha demostrado que OSDEPYM había cubierto y ofrecía continuar la cobertura integral de todos los tratamientos para la atención de la enfermedad del actor según las prácticas autorizadas y realizadas en nuestro país (fs. 829vta.).

Tiene razón la parte actora cuando sostiene que el Plan Médico Obligatorio -que se impone tanto a las obras sociales como a las empresas de medicina prepaga en los términos de las leyes 24.754 y 26.682-, debe ser entendido como un “piso prestacional”, es decir como la enunciación no taxativa de la cobertura mínima que los beneficiarios están en condiciones de exigir a las obras sociales (doctrina de esta Sala, causa 8548 del 6/11/2001, citada por el Estado Nacional a fs. 366; causas 630/2003 del 15/4/2003; 14/2006 del 27/4/2006; 5087/2017 del 12/12/2017 y muchas otras).

En este expediente la Superintendencia de Servicios de Salud ha informado que las prácticas normalizadas en el Plan Médico Obligatorio están en actualización constante sobre la base de la evidencia disponible (fs.562).

Es oportuno señalar que la jurisprudencia de esta Cámara sostiene que los agentes del seguro de salud están facultados para ampliar los límites de la cobertura de acuerdo a las necesidades individuales de sus beneficiarios, esencialmente cuando se verifica que está afectado el derecho a la salud y a la vida; de ello se deriva que el bloque normativo local debe ser interpretado a la luz de los derechos constitucionales y de los tratados internacionales de derechos humanos (art. 75. inciso 22, Constitución Nacional; art. 12, inc. 2, ap. d. del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; esta Sala causa 53/01 del 15/2/01; 2038/03 del 10/7/2003; 4592/16 del 22/8/2017, entre otras). Indudablemente, la operatividad de los derechos fundamentales obliga a razonamientos específicos para cada caso determinado, puesto que cuando está comprometida la calidad o la posibilidad de vida de la persona humana, no cabe tolerar comportamientos indiferentes (doctrina de Fallos 312: 1953).

Precisamente, las constancias del expediente administrativo N° 137.518/08, que aparece fotocopiado en el juicio de amparo, revela que la Gerencia de Control.

Prestacional de la SSS propuso una profundización conjunta de la Auditoría Médica de la obra social y del equipo médico interdisciplinario que trataba al actor (y proponía el tratamiento con radioisótopos) a fin de profundizar la investigación y llegar a un acuerdo sobre el tratamiento más apropiado. Este camino fue abandonado por el señor S. y, obstante, revela el interés de la obra social y del organismo de control del Estado Nacional-Ministerio de Salud, por encauzar el tratamiento del paciente con grave enfermedad, que reclamaba la cobertura de la aplicación de medicina nuclear (radio núclidos) que solamente no estaba habilitada ni se realizaba en el país, sino que se encontraba en fase experimental.

Destaco dos obstáculos:el alto impacto financiero de un tratamiento a llevarse a cabo en el extranjero, y el riesgo médico de habilitar la cobertura de un procedimiento en etapa experimental, es decir, en un estadio en donde el agente de salud -que será responsable- no está en condiciones de garantizar las condiciones de seguridad y de efectividad. Ninguno de los obstáculos es desdeñable y, si bien el segundo escapa de la esfera de competencia profesional de los jueces y los extremos necesitan ser probados por las partes en el expediente, es oportuno resaltar respecto del primero el alto valor que representa la protección del interés general en custodiar y comprometer de manera incierta los fondos de las obras sociales, que pertenecen a la totalidad de los afiliados, en condiciones de igualdad y solidaridad. En efecto, tal como lo ha establecido la Corte Suprema de Justicia de la Nación, el principio de solidaridad exige una correcta y cuidadosa administración de las finanzas de la obra social, ya que, de no ser así, tal solidaridad se tornaría ilusoria (Fallos 313: 425; 324: 3988).

Por ello; la orden judicial que impone a la obra social o empresa de medicina prepaga a dar cobertura con prestadores ajenos sólo a sus respectivas cartillas sino a las prácticas médicas habilitadas y accesibles en el país, es una situación decididamente excepcional, que conduce a la ponderación por parte de los magistrados de las evidencias técnicas y científicas producidas en la causa, en balance con el principio de progresividad en la igualdad de los derechos y de equidad en el acceso a la salud de todos los afiliados (conf. esta Sala, causa 8721/2011 del 19/4/2012; Sala 2, causa 9798/08 del 28/6/2010, entre otras).

6. El tema central de este conflicto es que ninguna prueba producida ni en el expediente 11o 11.235/08 ni en esta causa n° 2640/2012 permite desvirtuar que el tratamiento con Lutecio está en una fase de estudios experimentales. Lo afirmó la Dra. Jacinta Krumecadvk a fs.821/829 del expediente donde tramitó el amparo. En esta causa, la ANMAT respondió el oficio el 27 de agosto de 2015 y nuevamente informó que no hay registro en el Registro de Especialidades Medicinales que concierna a Lutecio Octreotato (fs. 557). En fecha más reciente (agosto de 2016), el dictamen de la experta, médica legista y especialista en oncología, Dra. Viviana Inés Sánchez, informó lo siguiente: a) el tratamiento con radio núclidos no está disponible en el país; b) en los centros del extranjero en donde se realiza, se informan resultados de un 55% de estabilización de la enfermedad (estudios en Milán sobre 147 pacientes y en Rotterdam -no se informan pacientes-); d) es una alternativa paliativa y no curativa; y e) el tratamiento con Lutecio no está autorizado por la ENEA ni por la FDA (Food and Drug Administration).

En suma, puede concluirse que la conducta de la Obra Social de Empresarios, Profesionales y Monotributistas, al negar la cobertura del tratamiento solicitado por el señor C. E. S., respecto del cual se ha probado que superara el carácter experimental, haya sido antijurídica o irrazonable y, en consecuencia, no hay motivo jurídico para imputarle responsabilidad.

Esta conclusión conduce a desestimar el recurso de la parte actora y a confirmar el rechazo de la demanda contra OSDEPYM.

7. El recurso de apelación del Estado Nacional se refiere exclusivamente a la distribución de costas por su orden en relación a su intervención como tercero, citado por la obra social demandada. Recordaré que la parte actora dirigió su reclamo exclusivamente contra OSDEP YM y aceptó la citación como tercero de Swiss Medical S.A. pedida por la demandada (fs. 249), Por el contrario, resistió la intervención en el juicio del Estado Nacional y, filialmente, aceptó manifestando su voluntad de evitar dilaciones innecesarias (fs. 276). Al presentarse en el litigio, el Estado Nacional dedujo excepción de falta de legitimación pasiva (fs.360) y pidió expresamente la imposición de costas a la citante.

Entiendo que la citación del Estado Nacional por parte de la Obra Social demandada ha sido un dispendio jurisdiccional enteramente subsidiario pues la responsabilidad contractual deducida por el actor le concernía. En suma, no obstante haber resultado vencida la parte actora, propiciaré que las costas generadas por la intervención del Estado Nacional sean soportados por la OSDEPYM que lo trajo al juicio (art. 68, párrafo primero, y art. 69 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación; Cámara Nac. Apel. en lo Comercial, Sala E, 7/6/2000, publicado en El Derecho 195-285).

Por lo expuesto, propongo al Acuerdo el rechazo del recurso de la actora y el acogimiento favorable del recurso del Estado Nacional, modificando la sentencia exclusivamente en cuanto se imponen las costas de la intervención del tercero, Estado Nacional, a la Obra Social de Empresarios, Profesionales y Monotributistas, que lo citó a juicio. En Alzada, las costas se imponen a la actora en su recurso y a la OSDEPYM en el recurso del Estado Nacional (art. 68 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).

Los doctores Francisco de las Carreras y Fernando A. Uriarte adhieren al voto que antecede.

En atención a lo deliberado en el Acuerdo precedente, el Tribunal RESUELVE: rechazar el recurso de la actora y admitir el recurso del Estado Nacional, modificando la sentencia de primera instancia exclusivamente en cuan to se imponen las costas de la intervención de esa parte en calidad de tercero, a la Obra Social de Empresarios, Profesionales y Monotributistas, que lo citó a juicio. En Alzada las costas se imponen a la actora en su recurso y a la QSDEPYM en el recurso del Estado Nacional (art. 68 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).

Regístrese, notifíquese y pasen los autos a tratar la materia de honorarios.

María Susana Najurieta

Francisco de las Carreras

Fernando A. Uriarte