La lesión en el uréter que sufrió el paciente no configura mala praxis si era susceptible de ocurrir

Partes: F. C. E. c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/ daños y perjuicios

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil

Sala/Juzgado: B

Fecha: 13-dic-2017

Cita: MJ-JU-M-108770-AR | MJJ108770 | MJJ108770

La lesión en el uréter que sufrió el paciente no configura mala praxis si se trata de un evento susceptible de ocurrir.

Sumario:

1.-Corresponde rechazar la demanda resarcitoria iniciada por un paciente que sufrió una punción o lesión del uréter durante un acto quirúrgico ya que si bien medió relación de causalidad puramente material entre la lesión y el obrar de los médicos intervinientes, lo que significa decir que la mentada injuria es de origen atrogénica, el análisis de la prueba permite concluir que el obrar de los médicos no puede considerarse culposo en sentido jurídico, considerando la existencia de una importante estadística que indica que tales eventos son susceptibles de suceder y que además en gran proporción pasan inadvertidos para los cirujanos, por lo cual no puede ser calificado sino como un error excusable y, por ende, no constitutivo de culpa.

2.-Toda vez que durante la vigencia del CCiv. , el consentimiento informado estaba sujeto a la libertad de formas y podía acreditarse por cualquier medio de prueba, puede concluirse que el paciente contó con la información adecuada en relación al procedimiento médico decidido y, en particular, que tenía el conocimiento indispensable sobre la patología que padecía, de la intervención a la que debía someterse y cuáles eran sus alcances, si en otro proceso concluido por caducidad de instancia efectuó manifestaciones en tal sentido, dando cuenta de las causas de su internación y de la intervención a la que sería sometido.

3.-La obligación que asumen los médicos en sus prestaciones es de medios, y no de resultado, en atención a que el galeno no es un garante de la salud del paciente, máxime considerando que la Ley 17.132 prohíbe a los profesionales ‘anunciar o prometer la curación’ y ‘anunciar o prometer la conservación de la salud’ (art. 20, incs. 1° y 2° ).

4.-El obrar de los médicos se ha de apreciar con un criterio severo, lo que significa decir que se ha de exigir una diligencia máxima teniendo en cuenta la mayor capacidad de previsión del profesional, el que en todo tiempo debe tener una posición de prevención, con el deber de adoptar todos los recaudos que resulten indispensables para atender a la seguridad del paciente.

5.-Para decretar la responsabilidad de los hospitales y clínicas no es necesario sostener que la obligación que pesa sobre ellos es de resultado, pues aunque nos ubiquemos en el ámbito de las obligaciones de medios, es exigible al ente asistencial una prestación diligente, idónea y técnicamente irreprochable.

Fallo:

Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 13 días del mes de diciembre de dos mil diecisiete, reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala B, para conocer en los recursos interpuestos en los autos caratulados: “Fariña, Carlos Eduardo c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/ Daños y Perjuicios” respecto de la sentencia de fs. 520/544 el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Es ajustada a derecho la sentencia apelada?

Practicado el sorteo resultó que la votación debía efectuarse en el siguiente orden:

Señores Jueces Doctores MAURICIO LUIS MIZRAHI.- CLAUDIO RAMOS FEIJOO – ROBERTO PARRILLI –

A la cuestión planteada el Dr. Mauricio Luis Mizrahi, dijo:

I. Antecedentes

La sentencia de primera instancia, obrante a fs. 520/544, dispuso hacer lugar a la demanda promovida por quien en vida fuera Carlos Eduardo Fariña contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires. En consecuencia, condenó a este al pago de una suma de dinero a favor de los herederos (Sres.

Noemí Delia Seri, Julio Hernán Fariña, Pablo Carlos Fariña y Daniela Alejandra Fariña), con sus respectivos intereses y las costas del proceso; y ello a raíz de la intervención quirúrgica practicada a Carlos Eduardo Fariña en el Hospital Dr. Cosme Argerich, perteneciente a esta ciudad.

La causa tiene su origen en la demanda de fs. 2/26 por mala praxis médica, promovida el 8 de noviembre de 2007. En dicha oportunidad, Carlos Eduardo Fariña afirmó que con fecha 17 de junio de 2004 se lo intervino quirúrgicamente por revasculariación de miembros inferiores, reemplazo aórtico endoaneurismático by pass aortoilíaco pimitivo distal derecho y femoral común izquierdo debido a que presentaba como antecedente claudicación intermitente hasta 50 metros desde 3 años atrás y un aneurisma infrarrenal de aorta abdominal asintomático de 4 cm. o 5 cm. de diámetro.Señaló que en dicha intervención quirúrgica se efectuó laparatomía mediana suprainfraumbilical, clampeo aórtico infrarrenal, apertura del aneurisma y, finalmente, by pass aortoilíaco primitivo distal derecho y femoral común izquierdo. La intervención estuvo a cargo del Dr. Adrián Fernández y, como ayudantes, participaron los Dres. Seicone y Mónaco.

Refirió el afectado que fue dado de alta el 8/07/2004 y que reingresó al mismo nosocomio 5 días después; es decir, el 13/07/04 por presentar astenia, episodios repetidos de lipotimia, náuseas postprandiales, hiporexia, y escasa tolerancia oral; que mediante TAC de abdomen y pelvis se le identificó colección abdominal izquierda, extrayéndosele 500 cm3 de líquido citrino por intermedio de punción. Que con fecha 17 de julio se le realizó una nueva TAC de abdomen donde se observó colección abdominal en flanco y fosa ilíaca, por lo que se le practicó una nueva punción bajo guía ecográfica y se obtuvo 1.200 cc. de líquido citrino. A continuación, el día 18 del mismo mes, el Dr. Diez le informó que evolucionó con colección en retroperitoneo compatible con orina. El día 19 se le realizó pielografía ascendente comprobando desviación de sustancia opaca y en el mismo acto se procedió a la colocación del catéter de doble “J” entre pelvis renal y vejiga. Mediante control radiográfico se comprueba, lamentablemente, el desplazamiento y descenso del catéter doble “J”.

Posteriormente, el 22/07/04, se le realizó nueva cirugía a cielo abierto, se extrajo el catéter de doble “J” y por intermedio de pielografía ascendente izquierda se comprobó sustancia de contraste que pasa desde el nivel del uréter medio distal hacia el retroperitoneo. Que en la exploración retropeitoneal se visualizó colección urinosa mayor a un litro. En dicha práctica se identificó a la prótesis observándose una lesión uretral a 2 mm. de la prótesis con proceso fibroso que comprometía todo el uréter.Allí le efectuaron ligadura proximal del uréter entre ambos extremos para posterior realización de nefrostomía, que ante el fracaso de dicha anastomosis quirúrgica por la aparición de hidonefrosis izquierda y colección líquida en flanco izquierdo por debajo del riñón, el 28/07/04 se le practicó nefrectomía izquierda.

En definitiva, el accionante viene a reclamar en estos actuados los diversos daños y perjuicios que le habría generado la cirugía protésica del aneurisma abdominal, considerando que dicha práctica era inapropiada y no urgente. Que debido a maniobras quirúrgicas inadecuadas sufrió la lesión perforativa o fistulosa del uréter izquierdo que no fue detectada en el campo quirúrgico; y que, ante el intento fallido de su reparación, culminó con la nefrectomía del riñón agravando su estado de insuficiencia renal.

En su demanda el actor también reprocha que no se le brindó el debido consentimiento informado acerca de los riesgos y consecuencias que la práctica quirúrgica aparejaba, ni que el formulario que firmó cumpliera con los requisitos previstos legalmente para configurar su validez.

Es interesante destacar que la emplazada, en el responde de la demanda, niega su responsabilidad, rechazando de plano que los médicos intervinientes hubieren actuado con impericia. En verdad su estrategia defensiva se sustenta en que la lesión al uréter que sufrió el enfermo no aconteció en el acto quirúrgico, sino después; en el post operatorio y como consecuencia de un proceso inflamatorio. Sin perjuicio de ello, advierte la accionada que dicha injuria al uréter constituye un riesgo propio de la cirugía; aunque insiste enfáticamente que eso no es lo que ha acontecido en el caso de autos (ver fs.154 vta./155, punto VI.C).

Lo que se acaba de señalar lo destaco especialmente pues la encartada, en sus agravios y como enseguida se verá, no hace hincapié en el origen post operatorio de la lesión, sino que afirma que se trató de “un riesgo propio del procedimiento quirúrgico, que de ningún modo revela necesariamente una impericia del cirujano” (ver fs. 584 vta).

Sin embargo, paradójicamente, y este punto también se detallará, resalto que la consultora técnica de la demandada y los médicos intervinientes, al declarar en esta sede (ver el acápite VI), vuelven sobre su tesis relativa a que la afección al uréter fue posterior a la intervención quirúrgica, y a raíz de una inflamación que padeció el paciente (ver fs. 613/621).

II. Los agravios.

Límites en su análisis Contra la sentencia dictada por la juez de grado se alzó la parte actora, expresando agravios a fs. 573/9; y la parte demandada, cuyas quejas obran a fs. 580/595, contestadas a fs. 596/602.

La emplazada se agravia de la atribución de responsabilidad dispuesta en la primera instancia. Manifiesta que la sentencia es arbitraria y que carece de fundamento de acuerdo a las constancias de la causa y que sustenta su decisión en una afirmación errónea de la experticia médica. Destaca que se omitió considerar el concepto de riesgo quirúrgico y de lesión iatrogénica, y que respecto de esta última es contrario a lo que afirmó la perito quien dictaminó que hubo por parte de los médicos un proceder imperito.

Invoca que se hizo un análisis sesgado de la prueba rendida en la causa, como así también, del estado de salud previo del paciente; y que la cirugía que se le practicó al Sr. Fariña fue de acuerdo a la técnica habitual.Que se encuentra acreditado que la lesión al uréter es una complicación y un riesgo propio del procedimiento quirúrgico, lo que permite determinar que la lesión sufrida por el paciente no le es reprochable a un obrar negligente de los médicos que lo intervinieron.

Como ya fue anticipado en el acápite I de este voto, no se insiste con la tesis desarrollada en el responde de la demanda de que la injuria al uréter tiene un origen post-operatorio.

En cuanto al consentimiento informado, se precisa que su firma se realizó después de brindar al paciente una adecuada explicación de los riesgos que la intervención traía aparejada y que las leyes citadas por la perito médica no se encontraban vigentes en el momento en que se realizó la práctica cuestionada.

A su vez, ambas partes impugnaron los montos otorgados por incapacidad sobreviniente y daño moral.

Por último, la encartada se agravió porque los intereses sobre el capital de condena se dispusieron liquidar conforme a la tasa activa; y también se queja del plazo de cumplimiento de la misma.

Antes de ingresar en la consideración de las cuestiones referidas, considero indispensable señalar que en el estudio y análisis de los agravios he de seguir el rumbo de la Corte Federal y de la buena doctrina interpretativa. En efecto, claro está que los jueces no están obligados a analizar todas y cada una de las argumentaciones de las partes, sino tan sólo aquéllas que sean conducentes y posean relevancia para decidir el caso (ver CSJN, “Fallos”: 258:304; 262:222; 265:301; 272:225; Fassi Yañez, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Comentado, Anotado y Concordado”, T° I, pág. 825; Fenocchieto Arazi. “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación Comentado y Anotado”, T 1, pág. 620). Asimismo, en sentido análogo, tampoco es obligación del juzgador ponderar todas las pruebas agregadas, sino únicamente las que estime apropiadas para resolver el conflicto (art.386, in fine, del ritual; CSJN, “Fallos”: 274:113; 280:3201; 144:611).

III. La sanción del Código Civil y Comercial de la Nación

No hay cuestionamiento de las partes respecto del la decisión de la juez de grado de aplicar al caso la normativa prevista en el Código Civil anterior. Sin perjuicio de ello, diré que de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 1° de la ley 27.077 (B.O n° 33.034 del 19-12-2014), que modificó el art. 7 de la ley 26.994, el Código Civil y Comercial de la Nación aprobado por esta última, que fuera promulgada por decreto 1795/2014 (B.O. n° 32.985 del 8-10- 2014), ha entrado en vigencia el 1º de agosto del año 2015 por lo que, dada la cuestión relativa a la vigencia de las normas sucesivas en el tiempo, se hace necesario determinar los alcances del n uevo texto legal en el presente caso.

Al respecto el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación fija en su artículo 7° las reglas a seguir en estos casos estableciendo que: “A partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplican a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes. La leyes no tienen efecto retroactivo, sean o no de orden público, excepto disposición en contrario. La retroactividad establecida por la ley no puede afectar derechos amparados por garantías constitucionales. Las nuevas leyes supletorias no son aplicables a los contratos en curso de ejecución, con excepción de las normas más favorables al consumidor en las relaciones de consumo”.

Como se aprecia, en materia de derecho intertemporal, con excepción de las normas más favorables al consumidor en las relaciones de consumo y salvedad hecha de la evidente omisión incurrida en el primer párrafo del adverbio “aún”, el nuevo cuerpo legal ha decidido mantener el mismo texto y sistema que el derogado art.3° del Código Civil, según reforma de la ley 17.711.

De este modo, con las aclaraciones ya realizadas en materia contractual, el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación es aplicable a las relaciones y situaciones jurídicas futuras; a las existentes a la fecha de su entrada en vigencia, tomándolas en el estado en que se encuentren -en este caso regirá los tramos de su desarrollo no cumplidos- y también, a las consecuencias no agotadas de relaciones y situaciones jurídicas constituidas bajo el amparo de la antigua ley.

Pues bien, al ser el daño un presupuesto constitutivo de la responsabilidad (cfr. arts. 1716 y 1717 del Código Civil y Comercial de la Nación y art. 1067 del anterior Código Civil), aquél que diera origen a este proceso constituyó, en el mismo instante en que se produjo, la obligación jurídica de repararlo.

En consecuencia, dicha relación jurídica, al haberse consumado antes del advenimiento del actual Código Civil y Comercial de la Nación, debe ser juzgada -en sus elementos constitutivos y con excepción de sus consecuencias no agotadas-de acuerdo al sistema del anterior Código Civil – ley 17.711 (ver en este sentido, Luis Moisset de Espanes, “Irretroactividad de la ley”, Universidad de Córdoba, 1975, en especial p. 22 y 42/43, p. IV, apartado “b”).

Esta es la solución que siguió este Tribunal en pleno, in re, “Rey, José J. c. Viñedos y Bodegas Arizu S.A.” del 21/12/1971, publicado en La Ley on line, AR/JUR/123/1971, cuando luego de sancionarse la reforma de la ley 17.711 se produjeron resoluciones contradictorias respecto de la aplicación temporal de ésta.Allí, la mayoría entendió que el hecho ilícito se produce instantáneamente, no quedando sometido a acción alguna del tiempo, por lo cual corresponde atribuir a la ley antigua la regulación de los presupuestos de existencia de la obligación de reparar el daño causado, así como su contenido, inclusive la extensión del daño y su avaluación (cfr. Belluscio Augusto C.- Zannoni Eduardo A., “Código Civil y leyes complementarias.”, Buenos Aires, 1979, tomo 1, p. 28).

Lo expuesto no significa que no participemos de la opinión de que todo lo atinente a la aplicación temporal del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación debe seguirse una hermenéutica que no limite su efectiva vigencia.

Es que, como con acierto lo recordaba Vélez Sarsfield en su nota al viejo art. 4044 -luego derogado por la ley 17.711- “el interés general de la sociedad exige que las leyes puedan ser modificadas y mejoradas, y que las leyes nuevas, que necesariamente se presumen mejores, reemplacen cuanto antes a las antiguas, cuyos defectos van a corregir”. Sin embargo, por las razones antes expuestas, en este caso puntual ha de regir la limitación ya señalada por aplicación del principio consagrado en el art. 7 del mismo cuerpo legal.

De todos modos, con Código viejo o nuevo, la interpretación que guíe esta decisión, y cualquier otra, no puede desconocer la supremacía de la Constitución Nacional, ni los tratados de derechos humanos en los que la República sea parte, no ya solo porque lo recuerde el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación (art. 1º y 2º), sino porque así lo manda la Constitución Nacional (cfr.art 31 y art 75 inciso 22°). Sin duda, tampoco pueden soslayarse los valores que inspiran nuestro ordenamiento jurídico; los que se sintetizan en el mandato de “afianzar la justicia”, contenido en el Preámbulo de nuestra Constitución, que no es letra vana.

En suma, son las previsiones del Código Civil derogado las que aquí han de regir.

IV. Encuadre jurídico de la responsabilidad médica

A los fines de la determinación de la responsabilidad que se imputa en los presentes actuados, resulta indispensable expresar primeramente cuales han de ser los criterios que se han de aplicar en relación a la actuación de los galenos, clínicas y entidades que prestan servicios médicos.

IV.1. Criterios respecto a la responsabilidad de los médicos

En lo que se refiere a los médicos, el eventual obrar culposo se juzgará conforme a los parámetros previstos en los artículos 512, 902 y 909 del Código Civil vigentes en la oportunidad respectiva. Sobre este punto, cabe precisar que si bien la culpa se apreciará en concreto, en tanto que se analiza el accionar del obligado en función de los hechos acontecidos y demás circunstancias, de todas formas podría sostenerse que nuestro sistema en materia de culpa es mixto en buena medida, dado que se confronta la actuación concreta del agente con un tipo abstracto; en el caso, cómo hubieran desempeñado su labor médicos prudentes. Vale decir que, para juzgar la diligencia o negligencia en un comportamiento, la comparación se realiza con un modelo que, por supuesto, no existe en la realidad y debe ser imaginado (ver Trigo Represas, Félix Alberto, “Responsabilidad civil de médicos y establecimientos asistenciales”, LL, 1981 D 133).

De lo delineado se desprende, en consecuencia, que la obligación que asumen los médicos en sus prestaciones es de medios, y no de resultado, en atención a que el galeno no es un garante de la salud del paciente.Por otra parte, la ley 17.132 prohíbe a los profesionales “anunciar o prometer la curación” y “anunciar o prometer la conservación de la salud” (art. 20, incisos 1° y 2°).

Sin perjuicio de lo descrito, es necesario aclarar que la diligencia y pericia que se exigirá a los médicos adquirirá una relevancia particular. Es que si bien hace ya más de un cuarto de siglo fue destacado que la ciencia médica tiene sus limitaciones y que siempre existe un álea que puede escapar a las previsiones más prudentes, se subrayó de todos modos que cuando está en juego la vida o la salud de las personas hay una natural predisposición a juzgar con rigor la actuación profesional (ver CNCiv., Sala E, 19 12 1977, LL, 1979 C 20, voto del Dr. Néstor D. Cichero).

Claro está, entonces, que el obrar de los médicos se ha de apreciar con un criterio severo; lo que significa decir que se ha de exigir una diligencia máxima teniendo en cuenta la mayor capacidad de previsión del profesional; el que en todo tiempo debe tener una posición de prevención, con el deber de adoptar todos los recaudos que resulten indispensables para atender a la seguridad del paciente (ver CSJN, 13-10-89, “Amante c. Asoc. Mutual Transp. Automotor”, ED, 136-679 , y JA 1990-II-126; esta Sala, “Simone de Del Moral, Emilia Rosa y otros c/ Granja, Miguel Angel y otro s/ daños y perjuicios” , del 18-03-2008, Expte. Libre Nº 488.465, JA, 2009-I, LLonline; íd., íd., “Martin, Alicia Irene c/ Obra Social Bancaria Argentina s/Daños y Perjuicios”, del 18-07-2008, Expte. Libre Nº 492.538, el Dial AA4B8C, JA, del 5-11-2008; íd., íd., “Berard de Meligrana, María Beatriz c/ Medicus S.A. y otro s/ daños y perjuicios”, del 08-04-2008, Expte. Libre Nº 472.151, ED, del 3-5-2010, LLonline; íd., íd., “Sinicalco, Elisabet Gladys y otros c/ Clínica Boedo SRL”, del 4-3-2009, Expte.Libre N° 502.255; íd., íd., “Devita de Varela, Alicia F. c/ Estado Nacional”, del 8-9-2009, Expte. Libre N° 518.481; íd., íd., 16-05-2011, “Gutiérrez Salazar, Jaime Ramiro c/ Clínica Bazterrica S.A.”, Expte. Libre N° 562.329; íd., íd., “Avalos de Olazábal, Alejo c/IOS”, del 21-10-2010, Expte. Libre. 570.202; CNCiv., Sala A, 29-8-1989, “Abraham, Julio c/ Covaro, Jorge A.”, libre N. 43.828; CNCiv., Sala H, 21-6-1995, “Gutierrez, María E. c/ Intermedics”, libre N.161.624; CNCiv., Sala A, 10-9-2001, “Romero, María Inés c/ M.C.B.A.”, libre N. 307.751; Cám. Fed., Civ. y Com., Sala I, 10-8-84, ED, 111-110 y LL, 1985-A- 612, 36.757, S; CNCiv, Sala F, 29-2-2008, “B., J. V. y otros c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires”, JA, 2008-IV, fascículo Nº 10, del 3-12-2008, p. 59).

Ahora bien, resulta claro que la sola existencia del daño -como el que aquí invoca la actora- no será suficiente para provocar la responsabilidad de la demandada. Y entonces entran en juego dos cuestiones que deben deslindarse cuidadosamente: la causalidad material, por un lado, y la causalidad jurídica, por el otro.

La relación de causalidad puramente material -la imputatio factise presenta cuando un determinado daño puede ser imputado objetivamente a una persona; sencillamente se verifica una relación causal entre un antecedente y un consecuente y, en función de ella, se determina entonces que el daño acontecido es consecuencia de un hecho determinado (ver Carranza Latrubesse, Gustavo, “Responsabilidad médica y causalidad”, LL, 2003-E-1031; Orgaz, Alfredo, “La relación de causalidad entre el acto ilícito y el daño, LL, “Páginas de Ayer”, Nº 4-2003, p.23 y sigtes.).

La imputatio facti comportaría -en el caso de la práctica médica- la llamada iatrogenia, entendida ésta no como la interpreta cierta doctrina (ver Costa, Enzo Fernando, “La interrupción del nexo causal en la responsabilidad médica”, ED, 159-1041), sino en un sentido amplio, como surge claramente del diccionario de la lengua y se corresponde con su etimología; o sea la alt eración del estado del paciente producida por el obrar del médico, cualquiera sea su causa (ver Real Academia Española, Diccionario de la Lengua Española, ps. 766 y 842, vigésima segunda edición, Madrid 2001; Moliner, María, “Diccionario del uso del Español”, t. II, p. 80, ed. Gredos, Madrid, 1991). Es por eso que si bien toda mala praxis en general lleva implícita una iatrogenia, ésta no necesariamente se ha de producir por aquélla. La patogenia o las consecuencias negativas que sufre el paciente podrán tener origen en los avatares propios del riesgo quirúrgico; en la propia predisposición del enfermo, constitución o sensibilidad; vale decir, en sus factores individuales, de manera que muchas veces sucede que la intervención del galeno lo que hace es disparar o poner en marcha elementos patológicos que hasta ese momento estaban latentes en aquél.

Sin embargo, desde un enfoque legal, es indudable que no alcanza la mera verificación de la causalidad material para responsabilizar a un sujeto pues, de lo contrario, la serie progresiva de los daños podría prolongarse en forma ilimitada. Es por tal motivo que es necesario que intervenga la causalidad jurídica -la imputatio iuris-, lo que significa destacar -como bien se sostuvo-que aparecerá en escena una valoración del magistrado, como la es el juicio de previsibilidad y el principio de normalidad, lo cual implicará recortar aquella causalidad fáctica para arribar finalmente a una causalidad que estará impregnada de una impronta propiamente jurídica.Se trata de una depuración que hay que efectuar con un prisma humano y arribar así al adecuado factor de atribución que, en nuestro caso, es desentrañar si medió o no un obrar culposo de los galenos que intervinieron en la práctica quirúrgica que se le realizó al actor en el Hospital Dr. Cosme Argerich (ver Bueres, Alberto, “Responsabilidad de los médicos”, ps. 297 y sgtes, ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1992; López Mesa, Marcelo, “Causalidad virtual, concausas, resultados desproporcionados y daños en cascada”, La Ley, ejemplar del 12-8-2013, p. 1 (2013-D).

En consecuencia, el concepto de causalidad jurídica nos permitirá delimitar hasta dónde deberá responder la persona por sus actos voluntarios; vale decir, qué consecuencias dañosas son las que deberán atribuírsele. Los hoy derogados arts. 520, 903, 904, 905 y 906 del Código Civil (pero aplicables al caso), claramente marcan cuáles son los límites en el responder. Así, con el deslinde que realizan los referidos dispositivos legales, el derecho argentino se aparta de la teoría de la equivalencia de las condiciones o de la conditio sine qua non; de manera que no todas las condiciones que conducen a un resultado son la causa de él; de modo que -con la mentada discriminación-se evita que la responsabilidad por un hecho determinado se extienda hasta el infinito, imponiéndose exagerada e injustamente el deber de resarcir aún a aquel que, digamos, solo ha contribuido a producir ese resultado con un alcance que solo puede calificarse de mínimo.

En resumidas cuentas, y por lo ya señalado, el derogado Código Civil, aplicable en la especie, adhirió a la doctrina de la causalidad adecuada (art. 906 y concordantes). Esto significa que se atribuye la categoría de causa jurídica solamente a aquella condición que generalmente es apropiada para producir el resultado. En este sentido, no todas las condiciones necesarias de un hecho determinado son equivalentes.Causa de un daño es solo aquella que, según el curso natural y ordinario de las cosas, es idónea para producir el resultado. Las demás condiciones, que no producen normal y regularmente ese efecto, serán sólo condiciones antecedentes o factores concurrentes. Por lo tanto, sólo corresponderá atribuir la entidad de causa idónea de un hecho la que, según un juicio de probabilidad, lo que ocurre habitualmente y conforme a la experiencia de la vida (principio de normalidad), produce u ocasiona el daño que, de esa manera, se ha de atribuir a aquel evento (ver Bustamante Alsina, Jorge, “Teoría general de la responsabilidad civil”, novena edición, p. 270, Nº 590; Orgaz, Alfredo, “El daño resarcible”, ed. Marcos Lerner, p. 43; esta Sala, 5- 4-1999, “Tarrio Cabanas de Ludovico, Mercedes c/ Cabanne, Ana María s/ Daños y Perjuicios”, Expte. libre Nº 255.011; íd., íd., 23-11-2005, “Ayam, Alicia Mónica c/ Fernández Humble, Raúl s/ Daños y Perjuicios”, Expte. libre Nº 390.230, “La Ley Online”, Gaceta de Paz, Año LXXI, nº 3406, 27/4/2006, p. 1 y ss.; Infobae.com, del 13/2/2006; elDial.com AA3133; Uol Noticias, del 13/2/2006; Cifuentes, Santos, en Belluscio-Zannoni, “Código Civil y Leyes complementarias”, t. 4, ps. 46 y sigtes., ed. Astrea, Buenos Aires, 1982).

Por supuesto que, para realizar el juicio de probabilidad, debe atenderse a una regularidad o habitualidad in abstracto, y no in concreto; pues, de lo contrario, no será posible llevar a cabo aquel juicio. A este efecto, el juez debe tener en cuenta patrones jurídicos y máximas de experiencia; reglas que tienen su basamento en el correcto entendimiento humano y en la observación, tras un conocimiento experimental de las cosas. Juega también su papel, desde luego, la lógica; lo que significa decir que la resolución a dictarse tiene que ajustarse a la aplicación de la sana razón (ver Couture, Eduardo J., “Fundamentos del Derecho Procesal Civil”, ps. 221/222, 4° edición, Ed.Bdef, Buenos Aires, 2005; Cifuentes, Santos, en Belluscio-Zannoni, “Código Civil y Leyes complementarias”, t. 4, p. 58, obra citada).

Con el precedente enfoque, en definitiva, habrá que determinar si los elementos analizados -relación causal y culpabilidad- se verifican en los presentes actuados; situación que conlleva a analizar si los galenos que atendieron al pretensor han extremado todas las previsiones y cautelas para evitar la lesión del uréter izquierdo y sus secuelas. En la dirección apuntada, entonces, se encaminará mi estudio.

IV. 2. La responsabilidad de los hospitales y clínicas

En lo que hace a los hospitales, clínicas y sanatorios, y por aplicación de los principios generales, su responsabilidad -en casos como el autos- recién surgirá cuando se acredite la culpa médica. Vale decir, que el responder de aquéllas necesariamente va a estar ligado al incumplimiento previo de los deberes que estaban en cabeza de los galenos que tuvieron a su cargo la atención del accionante; ello dicho más allá de la responsabilidad que pueda caber a estas entidades por una deficiente prestación del servicio por parte de su personal dependiente.

Es que en relación a los hospitales, sanatorios y clínicas, se reconoce sin mayores discusiones que pesa sobre ellos una obligación tácita de seguridad hacia quien acude a los servicios que brinda. Vale decir, que rige una cláusula sobreentendida de garantía que se traduce en atender a la seguridad del paciente, y que tiene su fundamento en el principio general de la buena fe (art. 1198, primer párrafo, del Código Civil hoy derogado pero aplicable al caso). En otras palabras, existe la obligación de la entidad hospitalaria o clínica de prestar asistencia médica, la cual lleva implícita una obligación tácita de seguridad de carácter general o accesoria para la preservación de la personas de los contratantes contra los daños que puedan originarse en la ejecución del contrato.Es que si el hospital se ha obligado a proporcionar asistencia médica, no solamente será responsable por el servicio que se ofrezca, sino también de que se preste en condiciones tales para que el paciente no sufra daños por una eventual deficiencia de la prestación prometida (Ver Vázquez Ferreyra, Roberto, “La obligación de seguridad”, suplem. especial La Ley, septiembre de 2005, p. 4; Bustamante Alsina, Jorge, “Teoría General de la Responsabilidad Civil”, p. 468, N° 1431 quáter, 5° edición, Buenos Aires, 1987; CNCiv., Sala A, del 2/6/2004, LL del 10/11/2004; Bueres, Alberto “Responsabilidad civil de los médicos”, p. 383/384, Buenos Aires, 1992; CNCiv., Sala G, del 25/6/1981, en autos “Abalo, Omar Ulises c/ Sindicato de Mecánicos y Afines del Transporte Automotor”, Expte. libre n° 269.599; CNCiv. Sala H, 21-6-1995, “Gutiérrez, María E. c/ Intermedics Inc.”, libre N° 161.624).

Adviértase que para decretar la responsabilidad en estos supuestos ni siquiera es necesario acudir a sostener que la obligación que pesa sobre los hospitales y clínicas es de resultado, como lo han sostenido pronunciamientos de nuestro fuero (ver, en tal sentido, CNCiv., Sala E, del 25/11/1980, LL 1981-D-133; CNCiv., Sala C, del 9/2/1984, LL, 1985-C-638, s. 36.846; CNCiv., Sala C, del 5/9/2000, in re “Parisi, Roberto J. v. Girado, Juan M.”, voto del Dr. Alterini, JA, 2001-II-571; CNCiv., Sala M, del 5/6/2001, en autos “González de Toloza, Perla c/ Armada Argentina”, Lexis Nexis n° 1/70005627-1; etcétera). Aunque nos ubiquemos en el ámbito de las obligaciones de medios, se verá que es exigible al ente asistencial una prestación diligente, idónea y técnicamente irreprochable (ver Trigo Represas, Félix, “Responsabilidad civil de médicos y establecimientos asistenciales”, LL, 1981-D-133; esta Sala, “Simone de Del Moral, Emilia Rosa y otros c/ Granja, Miguel Angel y otro s/ daños y perjuicios”, del 18-03-2008, Expte.Libre N°488.465; íd., “Martin, Alicia Irene c/ Obra Social Bancaria Argentina s/Daños y Perjuicios”, del 18-07-2008, Expte. Libre N°492.538).

V. Las experticias en la responsabilidad médica

Merece destacarse especialmente que en este tipo de juicios la prueba pericial deviene relevante ya que el informe del experto no suele ser una mera apreciación sobre la materia del litigio, sino un análisis razonado con bases científicas y conocimientos técnicos (CNCiv., Sala D., en autos “Yapura, Gregoria Erminda c/ Transporte Automotor Riachuelo S.A. s/ Ds. y Ps.”, expte. libre n° 77.257/98, del 8/10/02; íd., “Fiorito, José Luis c/ Petersen, José y otro s/ Ds. y Ps”, expte. libre n° 105.505/97, del 20/09/91). La función de la prueba p ericial es de asesoramiento, pues se trata de cuestiones ajenas al derecho respecto de las cuales el Juez no tiene conocimientos específicos. No será el perito quien defina el pleito, pero es indudable que -fundando debidamente su informe- esta actuación, por su peso y envergadura, desplaza por lo regular y quita valor convictivo a otros elementos que no resulten definitorios. Al respecto, es oportuno aclarar que la mera opinión de los litigantes no puede prevalecer sobre las conclusiones de los expertos, en especial si se advierte que no hay argumentos valederos para demostrar que las mentadas conclusiones fueron irrazonables. La solvencia técnica que se desprende de cada profesión indica que la prueba pericial es la más adecuada, pues ella es el fruto del examen objetivo de las circunstancias de hecho, de aplicación a éstas de los principios científicos inherentes a la especialidad, y de los razonamientos que siguen para dar respuesta a los temas sometidos al dictamen (ver CNCiv., Sala “D”, en autos “Quiros de Delgado, Nélida c/ Ferrocarriles Metropolitanos S.A. s/ Daños y Perjuicios”, expte. libre nº 25.403/93 del 27/12/96. Ver, además, mi anterior voto in re “Chomsky c/ Palavecino s/ ds.y ps.” , del 15/12/2005).

Sin embargo, a pesar de lo expresado, corresponde advertir que las experticias en cuestión se han de evaluar según las reglas de la sana crítica (art. 477 del ritual) y la libre convicción del juez; labor intelectual que tiene que estar sustentada, desde luego, en patrones jurídicos y máximas de experiencia.

En este aspecto, téngase presente que las normas adjetivas no acuerdan el carácter de prueba legal al dictamen de los peritos (ver esta Sala, in re “Tarrio Cabanas de Ludovico, Mercedes c/ Cabanne, Ana María”, expte. libre N° 255.011, del 5/4/1999).

VI. Labores cumplidas en la Alzada

En orden a como quedó planteada la cuestión a decidir, aclararé que mediante el decisum de fs. 604 se resolvió dejar sin efecto el llamado de autos a sentencia y se dispuso en los términos del art. 36, Inc. 4) b), del Código Procesal la comparecencia personal a este Tribunal de las siguientes personas: perito médica Dra. María Nely Majul, de la consultora técnica de la parte demandada, Dra. Jimena Daniela Frasso; y de los testigos Marisa Lezcano y Adrián Jorge Luján Fernández. Veamos a continuación las declaraciones brindadas en esta alzada de acuerdo al orden en que han sido recabas.

En primer lugar, se recibió la deposición de la consultora técnica de la parte demandada, Dra. Jimena Daniela Frasso. Esta sostuvo que de acuerdo a lo que consta en el parte quirúrgico, la cirugía que se le practicó a Carlos Eduardo Fariña fue bastante extensa; y que, “de haberse producido en el intraoperatorio la lesión del uréter esto hubiera sido evidenciado macroscópicamente en el mismo acto o a las pocas horas.Remarcó que al decir macroscópicamente se refiere a que no se necesita de un estudio complementario para poder evidenciarlo, que solamente con los ojos se puede ver”. Agregó que “durante el proceso operatorio se le pasan por vena diversos líquidos al paciente, por lo que con más razón debió haberse evidenciado dado que el uréter filtra ese líquido”. Afirmó que es real que puede haber una lesión iatrogénica, pero que en este caso, de haber sido así debió haberse evidenciado en el acto intraoperatorio (v. fs. 613/613 vta.). A continuación respondió que está de acuerdo con que la lesión se produjo con el roce de la prótesis, aseveró que “el cuerpo en cicatrización siempre reacciona de una manera inflamatoria.que la reacción inflamatoria se produce en la zona quirúrgica: ella fue la aorta abdominal, la ilíaca derecha, y la femoral izquierda.

Sobre ellas se colocó un bypass que es una prótesis, y por lo tanto el organismo naturalmente produce una respuesta inflamatoria, siempre”. Añadió que “. al apoyar y rozar esa rama ilíaca protésica generando la respuesta inflamatoria y así su consecuente lesión del uréter.” (v. fs. 614/614 vta.).

Manifestó que la lesión del uréter que presentó el actor es infrecuente y que a su entender aconteció por el severo proceso inflamatorio y la situación del organismo. Para concluir descartó por completo que se haya producido por una falla técnica en las maniobras que efectuaron los cirujanos intraoperatoriamente (v. fs. 614 vta.).

En segundo lugar se recibió la declaración de Marisa Lescano, médica que participó del acto quirúrgico cuestionado. Esta ratificó no estar de acuerdo con la conclusión a que arribó la perito Dra. Majul al referirse que la lesión al uréter es un caso de mala praxis por impericia.Indicó que no puede hablarse de lesión porque eso hubiera acontecido dentro de la cirugía, que “. lo que se constató en una reoperación fue inflamación exagerada del uréter en donde estaba todo adherido a la prótesis que se le había puesto en su momento, y que por un tema de fricción entre la uréter y la prótesis se le hace un agujero chiquito en el uréter que es una fístula.” (v. fs. 617).

Acto seguido dijo que “en la práctica quirúrgica se tiene mucho cuidado de separar el uréter de la arteria para evitar lesionarlo y que lo que no se pueden evitar es el proceso inflamatorio que experimenta cada paciente con posterioridad a la intervención”. Explicó que “.anatómicamente el uréter pasa por encima de la arteria ilíaca, sitio donde ellos trabajan para llevar a cabo este tipo de cirugías, que la técnica quirúrgica descripta en los libros es separar el uréter de la arteria ilíaca primitiva y repararla”. Dijo que “.es una técnica quirúrgica que se debe hacer con mucho cuidado y es como la llave para llegar a esa arteria sin lastimar el uréter.”. Advirtió que “.cuando se tocan órganos, tejido celular, piel, se genera una inflamación que depende de cada paciente.” (v. fs. 617/617 vta.). Afirmó que “.el uréter se lesionó por un proceso inflamatorio posterior propio del paciente.”; que descarta la lesión intraoperatoria porque al ser una cirugía larga, se hubiera constatado la orina en el momento; y porque dentro de las 24 horas hubiera tenido el abdomen con 2 o 3 litros de colección de orina y el paciente fue dado de alta en perfectas condiciones (v. fs. 617/8).

Con posterioridad a la Dra Lescano, declaró el Dr. Adrián Jorge Lujan Fernández quien participó en el acto quirúrgico que se practicó a Fariña aquél 17/06/04. Este galeno también se pronunció en contra de lo afirmado por la perito Majul.Aseveró que no hubo impericia ni tampoco lesión directa en el momento de la cirugía. Señaló que “.lo que se complicó fue el uréter izquierdo y que este se ubica en el retroperitoneo, que lo que hay que hacer en este tipo de cirugías es separar el uréter de toda la grasa retroperitoneal y de la arteria ilíaca; se lo identifica, se le pasa un lazo para tenerlo identificado durante toda la cirugía para no perderlo. Después se le hizo el bypass.desde la aorta hasta la arteria femoral izquierda y a la ilíaca derecha.”. Ratificó que no hubo lesión itraoperatoria porque es fácil de advertir y que antes de cerrar el retroperitoneo se hace una revisación y es allí donde se hubiera advertido la lesión (v. fs. 619/619 vta.). Expresó, también, que la lesión del uréter como posibilidad existe pero que sería imposible no darse cuenta en el momento y la pérdida de orina se confirmaría en la cirugía. Sostuvo que no descarta la posibilidad de que haya habido un rozamiento entre la prótesis y el uréter debido al movimiento del abdomen (v. fs. 619/621).

Finalmente se contó con la declaración de la perito médica designada de oficio, Dra. María Nely Majul, quien al emitir su dictamen en la instancia de grado afirmó que la lesión al uréter había ocurrido durante el acto quirúrgico configurándose una impericia por parte de los cirujanos que intervinieron en la práctica (v. fs.430/436). En este Tribunal de alzada la experta respondió que “la verdadera dimensión de la lesión es imposible de saber y que es confuso lo que hizo contar en la historia clínica el cirujano urólogo; pero que es evidente que hubo una lesión al uréter que dio lugar a una fístula”. Expuso de manera categórica que “la gran mayoría de las lesiones traumáticas del uréter acontecen dentro del acto quirúrgico, mencionándose solo un 1 al 3% que estas lesiones pueden ser consecuencia de una herida por arma de fuego o arma blanca. Aclaró que estas lesiones en un 40% al 60% pasan desapercibidas durante el acto operatorio y que el tiempo que transcurre entre el momento que se produce y su expresión clínica es variable”.

Seguidamente dijo que “lo que aquí pudo haber sucedido es que la lesión haya sido una perforación que sólo permitió pequeños derrames de orina, que el paciente puede permanecer sin síntomas a pesar de que se produce la filtración de pequeñas cantidades de orina pero que estas quedan encapsuladas. Destacó que el pegote del uréter con la prótesis, cuando intervino el equipo de urología, obedece a una reacción inflamatoria”.

También dilucidó que “para que se produzca una acumulación de litros de orina en el momento de la operación o en el inmediato se estaría hablando de una sección del uréter y no de una punción como parece haber sucedido en el presente caso. Aclaró que es muy posible que acontezca la lesión sin ser advertida por los cirujanos a pesar de que hagan el control de la hemostasia previo al cierre de la pared”. Asimismo aseguró que no existen constancias en la historia clínica y ni en la bibliografía que acompañó a las actuaciones, que la fístula se haya provocado por el movimiento abdominal (v. fs. 629/632).

Ante el traslado conferido por el Tribunal (ver fs.632, in fine), lo desarrollado por la experta mereció cuestionamientos por la parte demandada, quien nuevamente vuelve a sostener que la lesión se produjo en el marco del proceso posoperatorio que experimentó el propio paciente y no en el curso de la cirugía (v. fs. 645/649). La actora, por su lado, evacúa el traslado a fs. 650/652 .

VII. Estudio de los agravios En la experticia obrante a fs. 430/436 la perita médica designada de oficio sostuvo que existe evidencia médico-legal razonable que permite inferir que la lesión del uréter acaeció durante el acto quirúrgico, acarreando la nefrectomía consecutiva, lo cual configura per se un acto de mala praxis (ver respuestas a las preguntas 50 y 57, e) formuladas por la actora). Precisamente, el fallo en crisis se sustenta en esa afirmación de la perita (ver fs. 535, anteúltimo párrafo) para disponer su condena. Por su lado, como ya lo dije, la experta designada de oficio mantiene su posición al ser citada en esta Alzada (ver fs. 629/632).

Para el debido estudio de los agravios me ocuparé separadamente de dos cuestiones que resultan cruciales para decidir. Una, es el tema de la relación de causalidad puramente material. La otra, es el punto relativo a la causalidad jurídica, la que involucra la determinación acerca de si hubo o no una actuación culposa de los galenos.

VII.1. La relación de causalidad puramente material

A esta altura, tras las actuaciones labradas en el expediente, ya no puede discutirse que la técnica operatoria que le practicaron los médicos al Sr. Fariña ha sido la correcta. La experta dictamina que “constituye uno de los métodos ampliamente aceptados para tratar este tipo de patología, que en este caso fue el que el cirujano estimó de elección”. Seguidamente, incluso, responde la perito afirmativamente cuando se le pregunta si la técnica antes mencionada es recomendable para ser utilizada en pacientes con enfermedades concomitantes graves y riesgo de alta morbilidad con la cirugía convencional (ver fs.433, primer párrafo y, en esa foja, la respuesta a la pregunta 24).

Despejado ese panorama, y tal como lo desarrollé en el acápite IV.1. de este voto, queda por determinar -en primer lugar-si en la lesión que sufrió el paciente en su uréter media la llamada imputati facti; esto es, una relación de causalidad puramente material con respecto al accionar de los médicos intervinientes. Para decirlo en otros términos, si la afectación del uréter lo podemos calificar como un acto iatrogénico; o sea, originado en el obrar de los galenos (sobre el sentido que le doy a la palabra iatrogenia me remito al ya citado acápite IV.1.).

Es aquí donde se plantea una fuerte discusión. Ya anticipé que la demandada adopta una postura ambivalente; pues tanto en la contestación de demanda, como en sus actuaciones de fs. 613/615 ante esta Alzada, reafirman su posición relativa a que la lesión aconteció con posterioridad a la intervención quirúrgica a consecuencia de un proceso inflamatorio. Sin embargo, esa tesis no parece desplegarse con claridad en sus agravios de fs. 580/595; pieza que está centrada en tratar de demostrar que la lesión del uréter es un riesgo propio del acto quirúrgico, con lo que -tal vez implícitamente-estaría aceptando que el daño a ese órgano tuvo lugar durante la operación.

Más allá de esos planteos dubitativos de la demandada, y tras un análisis detenido de la causa, arribo a la conclusión de que la injuria al uréter constituyó en este caso un acto iatrogénico; acontecido precisamente en el curso de la intervención quirúrgica. Para así postularlo, me he de guiar por lo desarrollado en la literatura especializada acompañada y en los informes concordantes de la perito de autos.En efecto, se precisa en la bibliografía médica que la anatomía del uréter lo expone a traumatismos durante las procedimientos quirúrgicos y que nada menos que el 75 % de la lesiones uretales son iatrogénicas; se agrega que en las operaciones que se practican el uréter, este es inadvertidamente dañado con frecuencia por su proximidad con la estructura pélvica; esto es, “que en operaciones complejas son frecuentemente dañados”; y que esas lesiones pueden ocurrir “después de la cirugía de bypass”; que fue concretamente lo que se le practicó al paciente de autos (ver fs. 2, 12, 13 y 15 de la documentación glosada por la experta y que se encuentra reservada en sobre 24581, según fs. 633, y que no ha merecido impugnación por las partes).

Lo que se acaba de precisar es lo que sostiene la perito de autos, la que reafirma que en un gran porcentaje estas lesiones se producen en el acto quirúrgico; aclarando que en este tipo de operaciones la posibilidad de lesionar el uréter es del 10 al 20 % (ver fs. 630 vta.).

Estimo inaudible lo que desarrollan los médicos intervinientes y la consultora técnica de la demandada respecto a que, de producirse la lesión durante el acto quirúrgico, se hubiera detectado a raíz de la pérdida de orina que se produciría en tal hipótesis (ver fs. 613/621). Es que la perito lo aclara bien de que no se trata de que los cirujanos hayan seccionado el uréter (como también equivocadamente lo sostiene la actora en su demanda). Lo que seguramente se produjo es una punción al uréter (no una sección). Es decir, que lo que pudo haber sucedido es una perforación que solo permitió “pequeñas extravasaciones” (derrames) de orina” (ver fs.630/631).

Precisamente, la demora en la aparición de los síntomas en el paciente nos habla de que lo que tuvo lugar es una perforación pequeña (ver, en igual sentido, CN Civ., Sala J, 17-4-2012, La Ley Online AR/JUR/14032/2012).

Para decirlo en pocas palabras, tanto los informes estadísticos que nos provee la literatura médica (arriba citados), como también lo dictaminado por la perito de oficio (en este punto no efectivamente rebatido por la emplazada), me conducen a estimar que ha mediado una relación de causalidad puramente material entre la lesión a uréter y el obrar de los médicos intervinientes; lo que significa decir que la mentada injuria es de origen iatrogénica.

Por supuesto que mi conclusión no reviste la condición de certeza absoluta. Es sabido las dificultades que se presentan en este terreno para la debida acreditación de la relación de causalidad; de manera que no queda otra alternativa que flexibilizar la prueba en relación a ella. Aclaro que he formado convicción sobre el origen iatrogénico de la lesión ateniéndome a lo que suele suceder en estos casos; tal como lo hemos visto con las estadísticas y estudios realizados por los especialistas médicos en la materia, avalados todos ellos por el informe pericial y las aclaraciones posteriores brindadas por la experta en la causa. Estamos, desde luego, ante verdades probables, verosímiles, y no ante certidumbres incuestionables (ver, en sentido concordante, CN Civ., Sala D, 22- 9-2015, “Juri, Daniel Horacio c/ Sanatorio Profesional Itoiz y otros”, Expte. n° 4905/2009; Cám. De Apel. en lo Civ. y Com. de Junín, 28-4-2011, La Ley Online AR/JUR/13862/2011; Tobías, José W., “La relación de causalidad en la responsabilidad civil médica”, en RCyS, n° 6, p.39 y sigtes.).

Ahora bien, como lo expusimos en el acápite IV.1., claro está que no alcanza la mera verificación de la causalidad material para determinar la responsabilidad de los galenos; y ello es así dado que a estos no se les impone una obligación de resultado ni se les exige infabilidad. Veamos entonces esta segunda cuestión.

VII.2. Análisis de la relación de causalidad jurídica

La cuestión de la responsabilidad La perito de autos -como ya fue anticipado- concluye en su dictamen que en la presente causa “se configura per se un caso de mala praxis por impericia” (ver fs. 434). Diré sobre la precedente afirmación que, más allá que las mentadas expresiones comportan introducirse en un tema jurídico (ajeno a la labor pericial), ya que el punto tiene que ser discernido por el Tribunal (y no por un perito), la realidad es que la experta -tanto en su dictamen, como también en sus declaraciones ante esta sede-no logra explicar el porqué los galenos actuantes habrían desempeñado su labor transgrediendo las reglas del arte de la medicina.

Pero es más. Paradójicamente, de las propias argumentaciones desplegadas por la perito, y muy en particular a tenor de sus dichos en esta Sala y conforme al material médico que acompaña (sobre 24581, ver fs. 633), se desprende una conclusión contraria a lo que dictaminó la experta en la citada foja 434 de este expediente. Estudiaré entonces las diferentes constancias para tratar de demostrar el precedente aserto.

Es sabido, como ya lo mencioné (ver el acápite IV.1), que para poder responsabilizar a los médicos es necesario que se verifique en la causa el adecuado factor de atribución, que no es otro que dilucidar si medió en la especie un obrar culposo e imperito de los galenos.He aquí el quid.

Veremos, por una parte, tal cual lo explicitamos, que la anatomía del uréter lo expone a traumatismos durante los procedimientos quirúrgicos y que con frecuencia es inadvertidamente dañado por su proximidad con la estructura pélvica. Repárese, tal como antes lo expuse, que el 75 % de las lesiones al uréter son iatrogénicas. A ello se le agrega, como si fuera poco, que no existe un método universalmente aceptado para prevenir las injurias uretales (véase el material médico glosado por la perito de autos, pág. 3, antes relacionado, sobre 24581).

Otro elemento crucial que no puedo dejar de evaluar, es que entre el setenta y el ochenta por ciento de los casos las injurias uretales no se pueden detectar por los médicos en el acto operatorio; lo que importa obtener como dato importante que la mayoría de estas lesiones pasan inadvertidas; y que en un 66 % de los casos el diagnóstico de los daños iatrogénicos son tardíos (ver fs. 2, 5, 13, 15 y 16 de la documentación aportada por la perito y que se encuentra reservada en sobre n° 24581).

Por lo demás, esos criterios son coincidentes con lo afirmado por la perito designada por el tribunal; la que reafirma que “es muy posible que acontezca la lesión sin ser percibidas por los cirujanos, a pesar de que hagan el control referido” (ver fs. 630 vta./631).

Así las cosas, un pormenorizado análisis de estos actuados me convence que no puede calificarse como culposo -en el sentido jurídico- el obrar de los médicos. Téngase en cuenta que la culpa no es posible presumirla y, en este sentido, la actora no ha colectado un solo elemento, ni siquiera un indicio, que pudiere hacer pensar en un obrar imperito de los galenos (ver, en línea con lo aquí expuesto, CN Civ., Sala C, 20-10-1976, ED, 73-493; íd. íd., 10- 12-1981, ED, 98-577; íd., Sala J, 17-4-2012, La Ley, Online AR/JUR/14032/2012; íd.Sala E, 8-7-2014, La Ley Online AR/JUR/44816/2014; Cám. de Apel. en lo Civ. y Com., San Isidro, Sala segunda, 3-9-2013, “R. G. c/ N.R. s/ daños y perjuicios”).

La punción o lesión del uréter durante el acto quirúrgico, habida cuenta que -como hemos visto- existe una importante estadística que nos indica que tales eventos son susceptibles de suceder, y que además en gran proporción pasan inadvertidos para los cirujanos, no puede ser calificado sino como un error excusable y, por ende, no constitutivo de culpa. Se trata, ni más ni menos, de lo que habitualmente se denomina riesgo quirúrgico; de manera que pudo haber sido cometido -como es el caso- por médicos atentos y cuidadosos. Lo que ha acontecido en esta causa se lo puede calificar, entonces, como un accidente-riesgo; a mérito que el hecho ha tenido lugar a pesar de haber cumplido los médicos con las reglas del arte; esto es, siguiendo los pasos dictados por la ciencia médica.

Vale la pena insistir que las estadísticas antes mencionadas, que tornan como factible la posibilidad de que se realice una punción del uréter (sin poder ser percibidas por los cirujanos), es lo que convierte al hecho en excusable e inculpable; ya que precisamente tales estadísticas demuestran que estamos ante un error humano justificado, por constituir un accidente inherente a la actuación del galeno. He aquí, pues, el riesgo quirúrgico convertido en un casus, eximente de responsabilidad (ver, en sentido concordante a lo referido, CN Civ., Sala J, 17-4-2012, La Ley, Online AR/JUR/14032/2012; Cám. de Apel. en lo Civ. y Com., San Isidro, Sala segunda, 3-9-2013, “R. G. c/ N.R.s/ daños y perjuicios”; Fraraccio, José Antonio Vicente, “El peritaje médico legal en juicios por praxis médica”, La Ley, Online AR/DOC/905/2012; Vázquez Ferreyra, Roberto A., “Responsabilidad civil por error de diagnóstico médico”, JA, 1992-II- 740; Lorenzetti, Ricardo Luis, “Responsabilidad civil de los médicos”, t. II, p. 294/295, ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe).

Es verdad, tal como lo dije en el acápite IV.l. de este voto, que la diligencia de los médicos tiene que apreciarse con un criterio severo, y en particular en lo que se refiere a la actuación de los cirujanos, pero no es menos cierto que el rigor a aplicar debe tener un límite; y ello a los efectos de no transformar en una obligación de resultado la labor de los galenos.

De lo contrario, si no se estableciere ese límite, lo que exigiríamos a estos profesionales no sería una diligencia máxima sino un obrar infalible; con lo cual se entorpecería, mediante una constante amenaza que recaería sobre ellos, la normal prestación de este servicio tan noble que recibe la comunidad.

Para expresarlo tal vez más claramente, si en casos como el presente se condenara el accionar de los cirujanos, se tornaría en los hechos imposible el ejercicio regular de la medicina pues les impondríamos a los médicos un accionar infalible, a todas luces improcedente (ver, con igual orientación, CN Civ., Sala C, 10-12-1981, ED, 98-577).

En consecuencia, y por lo ya delineado, entiendo que en la presente causa no cabe imputar a los médicos intervinientes mala praxis alguna en la intervención quirúrgica que se le practicó al enfermo.

VII. 3. La discusión del consentimiento informado

Descartada la imputación de un actuar culposo a la conducta desplegada por los galenos dependientes del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, corresponde que me expida en relación al tema del consentimiento informado.

La exigencia del consentimiento informado no constituye una mera formalidad, sino todo lo contrario.Debe haber por parte del galeno una completa exposición de las ventajas de la intervención, por un lado, y de los posibles riesgos y complicaciones, por el otro. Tiene que tratarse de una información, previa al acto, que sea comprensible, clara y asequible, por lo que tienen que quedar excluidas las reticencias y las informaciones parcializadas; como tampoco tiene que estar dotada de un excesivo tecnicismo que no se encuentre al alcance de un lego. Otorgar el consentimiento informado hace al derecho inalienable del paciente de disponer de su propio cuerpo, a su autodeterminación, por lo que entraña el ejercicio de sus derechos personalísimos más valiosos.

La juez de grado sostuvo correctamente en su pronunciamiento que el caso no se encuentra comprendido en las previsiones de la ley 26.529 de Derechos del Paciente en Relación con los Profesiones e Instituciones de Salud y sus normas reglamentarias por haber tenido lugar el 17/6/2004; es decir, con anterioridad a la vigencia de la citada normativa, de manera que regía el principio de libertad de formas (art. 974 del Código Civil). Ante la ausencia de exigencia de que la información se brinde por escrito, el consentimiento informado puede acreditarse por cualquier medio probatorio. Esa parte del pronunciamiento ha quedado firme en tanto no fue cuestionada por las partes.

Nótese que la parte actora tuvo oportunidad de expedirse al respecto al contestar los fundamentos del recurso de la demandada que se expresó sobre este punto.

Tal como fue dicho, ningún precepto imponía la forma en que debía efectuarse el consentimiento informado, por lo cual habrá de estarse a la ya mencionada libertad de formas, según el también citado art. 974 del referido Código Civil; y ello en atención a que no existía imposición legal alguna al respecto.Sin embargo, y toda vez que el consentimiento informado resulta ser un elemento esencial en el contrato entre médico/institución y paciente, su prueba resultará fundamental al momento de analizar la eventual responsabilidad de los médicos en cuanto a su deber de información para con el enfermo.

Como quiera que sea, deberá admitirse en el caso la procedencia de cualquier medio probatorio (testigos, prueba de confesión) a fin de acreditar la información recibida por el paciente (Carlos A. Calvo Costa, “Responsabilidad civil de los médicos. Un fallo ejemplar respecto al consentimiento informado y a las presunciones “hominis” en materia probatoria”, publicado en Revista de Responsabildiad Civil y Seguros”, 2004; La Ley, Buenos Aires, ps. 3987 a 401).

Aunque, claro está, a partir de la sanción de la ya mencionada ley 26.529, sólo podrá probarse por escrito en caso de intervenciones quirúrgicas (art. 7, inc. b).

Sin perjuicio de las deficiencias que presenta el documento de fs. 34, podrá observarse que las explicaciones brindadas tanto por Lezcano como por Fernández, médicos que intervinieron en la operación del Sr. Fariña, dan cuenta que por aquellos tiempos en el nosocomio la información al paciente se brindaba de manera verbal luego de haber decidido la terapéutica aplicable en el ateneo médico, dejándose constancia de esto último en la historia clínica (ver fs. 227/229 y 282/295).

Las declaraciones de los testigos referidos fueron impugnadas por la actora a fs. 236/237 y 296/297 con fundamento en su carácter de dependientes de la demandada. Comparto las citas jurisprudenciales efectuadas por la juez de primera instancia en tanto establecen que en estos casos las declaraciones deben ser analizadas con mayor rigor y encontrarse respaldadas por otro medios probatorios, mas no la valoración negativa que hace de los declarantes mencionados.

Es que, tal como afirmaron los deponentes, surge de la historia clínica obrante en autos que la decisión terapéutica decidida en el ateneo se reflejó en la mentada historia (ver fs.34), lo cual brinda una presunción de veracidad a sus asertos.

Pero hay un elemento particular que considero de suma importancia para presumir que el paciente contó con la información adecuada en relación al procedimiento médico decidido y, en particular, que tenía el conocimiento indispensable acerca de la patología que padecía, de la intervención a la que debía someterse y cuáles eran sus alcances.

En efecto, de acuerdo a lo manifestado por propio Sr. Fariña a fs. 10 de los autos “Fariña, Carlos Eduardo c/ Hernández, Néstor y otro s/ Daños y Perjuicios”, Expte. n°: 50.389/2005 -que concluyeron por caducidad de instancia- surge que “el día 31/3/2004 me internaron en el Hospital Agudos Cosme Argerich por claudicación de miembros inferiores intermitente y aneurisma aorta abdominal para ser intervenido quirúrgicamente. El Dr. Adrián Fernández me informó en esos días que me colocaría una prótesis que abarcaría el aneurisma y las ilíacas (como si fuera una Y griega)”.

La apuntada afirmación, a mi entender, resulta una presunción relevante para concluir que el médico le explicó a su paciente el procedimiento que iba a llevar a cabo y, lo que es determinante, lo hizo de con expresiones llanas, de manera que el afectado pudiera entender los alcances del procedimiento al que iba a ser sometido. Es corroborante, además, de lo afirmado por los médicos tratantes en cuanto que informaron verbalmente al Sr. Fariña la operación, los alcances y riesgos de dicha intervención.

En resumidas cuentas, considero que en el caso el paciente contó con la información previa necesaria para tomar una decisión informada respecto de la operación a la que fue sometido.

Empero, aun dejando de lado lo que se acaba de desarrollar, en la causa se presenta un elemento clave que, al menos, quita fuerza a la discusión acerca del consentimiento informado.Obsérvese que el sentido de este recaudo es que el paciente pueda ejercer libremente la opción de someterse o no la intervención quirúrgica; acudiendo a otras alternativas.

Empero, sucede que en el caso de autos esas alternativas no existían dada la gravedad del esta do del Sr. Fariña; lo que determinaba que la operación que se le practicó resultaba ineludible (me remito a lo expuesto en el acápite VII.1. de este voto, y al dictamen allí volcado de la perito de autos).

Al respecto, obsérvese que el enfermo presentaba claudicación invalidante de tres años de evolución y, además, un aneurisma de aorta abdominal de 5 cm. de diámetro (ver el informe pericial a fs. 430). Entonces, como dice la experta, la severidad del cuadro clínico “tornaron ineludible la estrategia quirúrgica”; vale decir, que resultaba imperioso “enfrentar un mayor riesgo por patología coronaria e insuficiencia renal” que afectaban al paciente; agregando después la perito que se le practicó “una técnica recomendable” (ver fs. 432/ 434).

Quiero decir, en definitiva, que la eventual duda que se pudiera tener acerca de si el consentimiento informado se cumplió en todo su rigor, queda claramente neutralizada atento la falta de opciones que tenía el Sr. Fariña por su grave estado de salud.

VIII. Las erogaciones causídicas

Por lo dicho hasta aquí, la propuesta al Acuerdo ha de ser el rechazo de la demanda; lo cual genera la dilucidación del tema de las costas del proceso. Como es sabido, la 2° parte del art.68 del ritual señala que “el juez podrá eximir total o parcialmente de esta responsabilidad al litigante vencido, siempre que encontrare mérito para ello, expresándolo en su pronunciamiento, bajo pena de nulidad”.

Este párrafo de la ley importa una sensible atenuación al principio del hecho objetivo de la derrota y acuerda a los jueces un margen de arbitrio que debe ejercerse restrictivamente y sobre la base de circunstancias cuya existencia, en cada caso, torne manifiestamente injusta la aplicación del mencionado principio (Palacio, Lino, Derecho Procesal Civil, T. III, pág. 373). Al decir de Morello, Sosa y Berizonce, lo relativo a la existencia de mérito para disponer la eximición queda librado, en cada caso concreto, al prudente arbitrio judicial (auts. cits., “Código Procesal., t. II B, pág. 52).

En función de lo expuesto, dadas las particularidades que presenta el caso, y habida cuenta que los actores pudieron considerarse con derecho a litigar, es que considero que las costas de ambas instancias deberán ser soportadas por su orden (art. 68, segundo párrafo, del CPCCN).

IX. Conclusión

A tenor de las consideraciones fácticas y jurídicas desplegadas a lo largo del presente voto, propongo al Acuerdo revocar el pronunciamiento de grado y rechazar la demanda promovida contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires. Las costas de ambas instancias se impondrán en el orden causado.

Los Dres. Ramos Feijóo y Parrilli, por análogas razones a las aducidas por el Dr. Mizrahi, votaron en el mismo sentido a la cuestión propuesta.

Con lo que terminó el acto:

MAURICIO LUIS MIZRAHI

CLAUDIO RAMOS FEIJOO

ROBERTO PARRILLI.-

Es copia fiel del Acuerdo que obra en la Pág. n° a n° del Libro de Acuerdos de esta Sala B de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil.

Buenos Aires, 13 de diciembre de 2017.

Y VISTOS: Por lo que resulta de la votación que instruye el Acuerdo que antecede, se resuelve: revocar la sentencia de grado y rechazar la demanda, con costas en el orden causado (art. 68, 2da.parte, del CPCCN).

Tiene resuelto esta Sala que, en los casos en que ha sido rechazada la demanda, la base regulatoria se halla configurada por el monto reclamado en el escrito de inicio con más sus intereses (conf. Plenario “Multiflex S.A. c/ Consorcio Bartolomé Mitre 2257 s/ sumario” del 30/9/75, E.D. 64-250; id., C.N.Civ., esta Sala, RN° 18.557/00 del 20.09.10; id., HN° 38.971/08 del 22.06.11; id., HN° 62.872/08 del 05.07.11, entre otros).

Sin embargo, en orden a la falta de agravio respecto de la integración de los intereses en la base regulatoria, habrá de tomarse el quantum reclamado en el escrito de inicio (conf. C.N.Civ., esta Sala, HN° 29.360/06 del 10.08.11; id., HN° 8.320/07 del 14.09.11; id., LHN° 40.323/06 del 15.09.11; id., LHN° 30.951/07 del 30.11.11; id., LHN° 64.733/04 del 30.12.11; id., LHN° 116.771/03 del 09.03.12, entre otros).

En consecuencia, teniendo en cuenta el interés económico comprometido; labor desarrollada, apreciada por su naturaleza, importancia, extensión, eficacia y calidad; que a efectos de meritar los trabajos desarrollados por los expertos se aplicará el criterio de la debida proporción que los emolumentos de los peritos deben guardar con los de los demás profesionales que llevaron la causa (conf. C.S.J.N., Fallos 236:127; 239:123; 242:519; 253:96; 261:223; 282:361; CNCiv., esta Sala H.N.° 11.051/93, in re: “Hernández c/ Jaramal s/ daños y perjuicios” , del 17/12/97; id., H.N.° 44.972/99, in re: “Alvarez c/ Sayago s/ daños y perjuicios, del 20/3/02; id., H.N.° 363.134 in re: “Patri c/ Los Constituyentes s/ daños y perjuicios”, del 23/6/04; id., H.N.° 5810/05, in re: “Morandini c/ TUM S.A. s/ daños y perjuicios”, del 28/12/07; id., H.N.° 42.689/05, in re:”Godoy c/ Kañevsky s/ ordinario”, del 6/3/08; id., H.N.° 87.303/04, in re: “Barrios Escobar c/ Transportes s/ daños y perjuicios”, del 24/9/08; id. H.N.° 40.649/02, in re: “Mazzeo c/ Romero s/ daños y perjuicios”, del 9/6/10; id. H.N.° 108.802/04, del 21/2/11, entre otros), así como la incidencia que las mismas han tenido en el resultado del pleito y de conformidad con lo dispuesto por el art. 478 del Código Procesal, se modifican los honorarios regulados a fs. 544, fijando los correspondientes a la perito médica Dra. M.N.M., en la suma de ($.); los de la perito psicóloga Licenciada M.N., en ($.) y los de la consultora técnica de la parte demandada, Dra. J.D.F., en ($.). Con respecto a los honorarios de la Dra. Marcela Alejandra Rodríguez y del Dr. Mauro Labombarda, toda vez que se han regulado honorarios al Dr. Juan Francisco López Martínez, quien no ha tenido intervención en estas actuaciones y no se han regulado estipendios a favor del Dr. Gonzalo Fidel Sánchez Gómez, a la Dra. Nilda Irma Bertoli de Di Santo, Dra. Natalia Paola Pintos y Dr. Francisco Eugenio Chirichella, difiérese la adecuación prevista en los términos del art. 279 del Código Procesal, así como la determinación de los honorarios correspondientes a la tarea desplegada en la Alzada, hasta tanto se efectúen en autos la totalidad de las regulaciones de honorarios.

Regístrese, protocolícese y notifíquese. Oportunamente publíquese (conf. C.S.J.N. Acordada 24/2013). Fecho, devuélvase.