Cobertura de tratamiento ICSI con ovocitos donados, con la medicación necesaria, honorarios médicos y demás gastos que sean necesarios

Partes: P. M. V. y otro c/ Swiss Medical S.A. s/ incidente de apelación

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal

Sala/Juzgado: II

Fecha: 19-sep-2017

Cita: MJ-JU-M-108444-AR | MJJ108444 | MJJ108444

La empresa de medicina prepaga debe otorgarle a los actores un tratamiento ICSI con ovocitos donados con la medicación necesaria a tales efectos, honorarios médicos y demás gastos, todo ello conforme surge de las prescripciones médicas.

Sumario:

1.-Corresponde confirmar la sentencia que hizo lugar a la medida cautelar ordenándole a la demandada a otorgarle a los actores un tratamiento ICSI con ovocitos donados con la medicación necesaria a tales efectos, honorarios médicos y demás gastos que sean necesario, todo ello conforme surge de las prescripciones médicas, pues la cobertura de los medicamentos es integral para todos los sujetos intervinientes en el acto complejo de la fertilización asistida con gametos de donante y es acorde con el objeto de la mentada Ley 26.862 de garantizar el acceso integral a los procedimientos y técnicas médico asistenciales.

2.-En la medida de no innovar y en la medida cautelar innovativa existen fundamentos de hecho y de derecho que imponen al tribunal expedirse provisionalmente sobre la índole de la petición formulada, por lo que no corresponde desentenderse del tratamiento concreto de las alegaciones formuladas so color de incurrir en prejuzgamiento.

3.-En casos de prestaciones en donde está en juego la dignidad, la salud, la integridad física y psíquica, no se puede descartar la aplicación de una medida cautelar bajo pretexto de incurrir en prejuzgamiento, cuando existen fundamentos que imponen expedirse en forma provisoria sobre la índole de la petición formulada.

4.-El art. 8 del dec. 956/13 establece que en los términos que marca la Ley 26.862, una persona podrá acceder a un máximo de cuatro tratamientos anuales con técnicas de reproducción medicamente asistida de baja complejidad, y hasta tres tratamientos de reproducción medicamente asistida con técnicas de alta complejidad, con intervalos mínimos de tres meses entre cada uno de ellos, tanto sea para tratamientos con técnica de baja complejidad como de alta, la norma en cuestión establece un período de aplicación que es anual, porque el legislador empleó claramente una técnica con la que evitar la redundancia, pues si hubiera querido introducir otra limitación, lo hubiera hecho expresamente, ello así por la preeminencia interpretativa que el art. 2 del CCivCom. le otorga al sentido de las palabras contenidas en la norma del art. 8 del dec. 956/13, de acuerdo a sus finalidades y de un modo coherente con todo el ordenamiento que motivaron al referido decreto y a la Ley nro. 26.862 que reglamenta.

Fallo:

Buenos Aires, 19 de septiembre de 2017. AN

Y VISTO: la resolución de fs. 45/46, el recurso de apelación interpuesto en fs. 47, los fundamentos y el responde de fs. 64/73, y

CONSIDERANDO:

I- Que el Sr. juez de grado hizo lugar a la medida cautelar ordenándole a la demandada a otorgarle a los actores un tratamiento ICSI con ovocitos donados con la medicación necesaria a tales efectos, honorarios médicos y demás gastos que sean necesario, todo ello conforme surge de las prescripciones médicas de fs. 3/4.

II- La demandada se agravia en cinco aspectos: a) la medida cautelar se confunde con el objeto de la sentencia definitiva; b) no se desprende de los registros obrantes en su dependencia que la parte actora haya presentado alguna documentación que de respaldo a su pedido, lo que resulta un óbice a cualquier eventual cobertura; c) la ley 26.862 y su decreto reglamentario (art. 8) impone un límite cuantitativo al tratamiento de tres del tipo de alta complejidad , con intervalos mínimos de tres meses entre cada uno de ellos; d) de acuerdo al Programa Médico Obligatorio, debe cubrirse el 40% (y no el total) de los medicamentos, pues ese es el porcentaje previsto para la cobertura de medicamentos para los tratamientos y e) exige una caución real porque considera que la juratoria es insuficiente.

III. En primer lugar cuadra anticipar que en la medida de no innovar y en la medida cautelar innovativa existen fundamentos de hecho y de derecho que imponen al tribunal expedirse provisionalmente sobre la índole de la petición formulada, por lo que no corresponde desentenderse del tratamiento concreto de las alegaciones formuladas so color de incurrir en prejuzgamiento.

En casos de prestaciones en donde está en juego la dignidad, la salud, la integridad física y psíquica, no se puede descartar la aplicación de una medida cautelar bajo pretexto de incurrir en prejuzgamiento, cuando existen fundamentos que imponen expedirse en forma provisoria sobre la índole de la petición formulada (conf. arg. in re “Camacho Acosta, M.c/Grafi Graf SRL y otros” del 7.8.97, Fallos 320:1633).

IV- En orden al segundo agravio relativo a la falta de reclamo previo se advierte que en fs. 5 copia obra una instrumental que daría cuenta de la exigencia inicial a la demandada de la cobertura, y cuya autenticidad dependerá de la evaluación de las contingencias procesales. Sin perjuicio de ello, la invocada omisión del requerimiento administrativo, eventualmente, incidirá en la distribución de costas, pero el cuadro clínico y la necesidad del tratamiento surgen acreditados de las constancias médicas agregadas en fs. 3/4.

V- Sobre el porcentaje de cobertura de los medicamentos esta Sala tiene dicho que ella es integral para todos los sujetos intervinientes en el acto complejo de la fertilización asistida con gametos de donante cumple y es acorde con el objeto de la mentada ley 26.862 de garantizar el acceso integral a los procedimientos y técnicas médico asistenciales, y en tal sentido sigue lo prescripto científicamente por la ORGANIZACION MUNDIAL DE LA SALUD (OMS) en orden a la cobertura integral e interdisciplinaria del abordaje, el diagnóstico, los medicamentos y las terapias de apoyo y los procedimientos y las técnicas de reproducción médicamente asistida (confr. párrafos 1 y 6 del “considerando” del decreto Nº 956/13, reglamentario de la ley 26.862).

Las consecuencias de la falta de reglamentación de algún eventual porcentaje que limite la cobertura por parte del organismo estatal, no pueden ser cargadas a los sujetos intervinientes en el acto legislado. Y si bien también reviste ese carácter la Obra Social demandada, lo cierto es que la “integralidad” prevista en la Ley de Fertilización y su decreto reglamentario, debe ser interpretada en favor del consumidor del servicio de salud, de acuerdo a las finalidades de dicha normativa y a los principios protectorios que le otorga el Derecho del Consumidor (Ley 24.240, texto con las modificaciones de las leyes 26.994, 26.631 y 27.077) (confr.esta Sala II, causa 2.860/2016 del 27.3.17). Por lo tanto, ante la falta de reglamentación por parte de la autoridad de aplicación, este tribunal no tiene otra alternativa que confirmar lo resuelto en la anterior instancia.

VI- En otro aspecto, la demandada cuestiona el decisorio porque considera que el límite legal a la cantidad de tratamientos corresponde a tres en forma total y definitiva.

Es preciso recordar que el art. 8 del decreto 956/13 establece que: “en los términos que marca la ley 26.862, una persona podrá acceder a un máximo de cuatro tratamientos anuales con técnicas de reproducción medicamente asistida de baja complejidad, y hasta tres tratamientos de reproducción medicamente asistida con técnicas de alta complejidad, con intervalos mínimos de tres meses entre cada uno de ellos.

Tal como se advierte, la lectura del texto legal transcripto, permite inferir que en ambos casos, es decir tanto sea para tratamientos con técnica de baja complejidad como de alta, la norma en cuestión establece un período de aplicación que es anual. Lo expresado es así, porque el legislador empleó claramente una técnica con la que evitar la redundancia, pues si hubiera querido introducir otra limitación, lo hubiera hecho expresamente.” (Esta Sala II, causa Causa n° 4585/2012 del 25.8.14).

Esa conclusión está basada en la preeminencia interpretativa que el art. 2 del Código Civil y Comercial de la Nación le otorga al sentido de las palabras contenidas en la norma del artículo 8 del dec. 956/13, de acuerdo a sus finalidades y de un modo coherente con todo el ordenamiento que motivaron al referido decreto y a la ley nro. 26.862 que reglamenta (esta Sala II, causa 30/2013/ca3, del 13.5.16).

VII- El grado de verosimilitud del derecho que da cuenta el tratamiento del recurso y el decisorio que se confirma, torna innecesaria la fijación de una contracautela real.

En virtud de lo expuesto, esta Sala RESUELVE: Confirmar la resolución recurrida, con costas a la demandada vencida (art. 68 del Cód. Procesal Civil y Comercial de la Nación).

El Dr. Alfredo Silverio Gusman no suscribe en virtud de hallarse en uso de licencia (art. 109 del R.J.N.).

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

RICARDO VÍCTOR GUARINONI

EDUARDO DANIEL GOTTARDI