Los peritos designados ‘ad-hoc’ no tienen derecho a una equiparación de haberes, ya que no son designados oficialmente

Partes: Mac Gregor Diego Alberto y otros c/ Estado Nacional – Poder Judicial de la Nación – Corte Suprema de Justicia de la Nación – Resol 1200/10 (expte 5206/09) y otro s/ empleo público

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal

Sala/Juzgado: IV

Fecha: 26-dic-2017

Cita: MJ-JU-M-108346-AR | MJJ108346 | MJJ108346

La equiparación de haberes pretendida es improcedente pues los actores no son peritos oficiales, sino que fueron designados ‘ad-hoc’.

Sumario:

1.-Corresponde hacer lugar al recurso del Estado Nacional y revocar la sentencia que ordenó al Poder Judicial de la Nación – Corte Suprema de Justicia a abonar a los actores en forma retroactiva las diferencias salariales existentes entre los cargos por los que perciben haberes y el de perito psicólogo, que vienen desempeñando ‘ad hoc’, toda vez que los actores no pueden pretender una situación distinta a la que se encuentran en este momento cuando, teniendo la posibilidad de presentarse a los respectivos concursos, no lo hicieron o no fueron seleccionados por no obtener el puntaje suficiente.

2.-No procede la equiparación de los haberes de los actores con el de los peritos oficiales, toda vez que del reclamo administrativo y de la demanda no surge que hubieran impugnado la validez de la Acordada CSJN 40/09 o de la Res. CSJN 538/09, sino que sólo peticionaron que se reconociera su labor como peritos desde la fecha en que efectuaron su primer peritaje, que se los regularizara mediante su designación directa en esos cargos y que se les abonaran las diferencias salariales entre los cargos administrativos que ocupan y el de perito; máxime siendo que lo accionantes aceptaron ejercer la función de peritos ‘ad-hoc’.

3.-Toda vez que las designaciones de los actores fue ‘ad-hoc’ y se puntualizó que ellas no generaban derecho remuneratorio alguno ni privilegios a efectos de la cobertura definitiva de los cargos, se juzga que la equiparación de haberes con el de los peritos oficiales es improcedente.

Fallo:

En Buenos Aires, a 26 de diciembre de dos mil diecisiete, reunidos en Acuerdo los señores jueces de la Sala IV de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, para conocer los recursos interpuestos en autos “MAC GREGOR, Diego Alberto y otros c/ EN-PJN – CSJN – Resol 1200/10 (expte 5206/09) y otro s/ Empleo Público”, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?

El señor juez de Cámara Marcelo Daniel Duffy dijo:

1º) Que, por sentencia de fs. 464/470, el señor juez de la instancia anterior hizo lugar parcialmente a la demanda mediante la cual ordenó al Poder Judicial de la Nación – Corte Suprema de Justicia a abonar a los actores en forma retroactiva las diferencias salariales existentes entre los cargos por los que perciben haberes y el de perito psicólogo, que vienen desempeñando “ad hoc”, desde mayo de 2011 y, en lo sucesivo, a pagarles las sumas correspondientes a este último cargo. Dispuso que los intereses se calcularan a la tasa activa que percibe el Banco de la Nación Argentina, habida cuenta de la naturaleza del crédito, desde que cada uno se devengó. Impuso las costas en el orden causado, en función del resultado del proceso. Para así decidir, puntualizó que, sin perjuicio de que con anterioridad a la designación de los actores como “peritos – ad hoc” del Cuerpo Médico Forense aquéllos ya realizaban tareas similares a esa función, sólo a partir de ese nombramiento les fue exigible un plexo de deberes y obligaciones que son propios de la labor pericial. Aclaró que no existían dudas de que ellos habían cumplido con el oficio de peritos psicólogos toda vez que de los propios actos de designación surgía que el nombramiento era a los fines de cumplir con aquellas funciones hasta tanto se crearan los cargos respectivos y que esto era consecuencia del gran incremento de pericias solicitadas por los magistrados.Manifestó que aun cuando la CSJN tiene dicho que las designaciones “ad hoc” no generan derecho remuneratorio alguno, el fundamento de esta doctrina es la transitoriedad de tales nombramientos. En ese contexto, indicó que desde la fecha en que se desestimaron los reclamos formulados administrativamente transcurrieron cinco años sin que se modificara la situación de los accionantes, circunstancia que descartaba la transitoriedad en el cargo. Por ello, consideró que correspondía hacer lugar al reclamo en lo que respecta a la actualización de la remuneración que percibían los actores en función de los principios de retribución justa y de igual remuneración por igual tarea, ambos consagrados en la Constitución Nacional. Por otro lado, desestimó la pretensión tendiente a que se los designase formalmente en el cargo de perito psicólogo y a la adecuación escalafonaria en función de que esos nombramientos requieren que se efectúe un concurso.

2º) Que, contra tal pronunciamiento, ambas partes interpusieron recurso de apelación, el Estado Nacional a fs. 471 y la parte actora a fs. 472, concedidos libremente a fs. 473. A fs. 484/494 y 477/481 expresaron sus agravios, respectivamente. Sólo la actora contestó el traslado de su contraria a fs. 496/497vta.

3º) Que, el demandado, en sustancial síntesis, se queja de que para ocupar los cargos pretendidos los accionantes deben someterse a un concurso abierto de antecedentes y oposición, tal como lo estipulan las normas reglamentarias. A su vez, sostiene que esto es fundamental ya que está vinculado con el mandato constitucional del art. 16 que prevé la idoneidad como única condición para ser empleado público. Considera que esta aptitud se evalúa únicamente con un proceso de oposición y prueba que lo respalde y no mediante una designación arbitraria que vulnera al principio de igualdad ante la ley. Señala que la Corte federal designó a los accionantes peritos “ad-hoc” a fin de que cumplieran esas funciones sin que ello generara derecho remuneratorio alguno, ni privilegio al momento de cubrir los respectivos cargos.Asimismo, dejó constancia de que se llamaría a concurso en el momento en que se crearan e incluyeran las vacantes en el presupuesto del organismo. Aclara que hubo dos oportunidades para que los actores se presentaran a concurso para ocupar los cargos de perito psicólogo y sólo lo hicieron unos pocos. Indica que únicamente dos obtuvieron el cargo (Foschini y Herrán) y que algunos de los que se presentaron no fueron electos (Cerutti Picasso y Castelao). Afirma que en función del principio de igualdad previsto en la Constitución Nacional no puede considerarse en las mismas condiciones a quienes ganaron un concurso formalmente en el Cuerpo Médico Forense de aquéllos que no lo hicieron, por lo que no tendrían derecho a ser titulares de los respectivos cargos, ni tener igual remuneración. Por otro lado, manifiesta que en función de la doctrina de los actos propios, quien se sujeta sin reserva alguna, de manera voluntaria a un régimen jurídico, no puede impugnarlo, porque el consentimiento que aquella sujeción importa comprende la renuncia a toda objeción posterior. Finalmente, cita jurisprudencia de esta Cámara y de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que avalan su postura.

4º) Que, por su parte, la actora se agravia de tres cuestiones. La primera refiere al momento a partir del cual el a quo computó el reconocimiento de los derechos de los actores. Sostiene que el magistrado debió hacer lugar a las pretensiones desde las fechas en que aquéllas fueron reclamadas ya que él reconoce que antes de su designación como peritos “ad hoc” aquellos realizaban dichas tareas. Manifiesta que el único cambio que se produjo con esa designación formal fue “una suerte de reconocimiento y regularización de una situación de hecho que ya se venía dando”. Explica que si se tuviera en cuenta una tesis contraria no podría tener valor probatorio toda la prueba pericial que produjeron en los numerosos expedientes en los que intervinieron y sobre las que los jueces apoyaron sus sentencias.La segunda alude al rechazo de la efectivización de los actores en el cargo de perito mediante designaciones directas. Manifiesta que el fin de los concursos es probar la idoneidad de los postulantes y, que en el caso, “estaba sobradamente probada, dado que ese “concurso” lo dieron durante años en sus labores periciales”. Infiere que la CSJN cuenta con las atribuciones reglamentarias por las que excepcionalmente se resuelven situaciones supuestamente transitorias una vez transcurrido un tiempo excesivo. Ejemplifica con el Reglamento de la Justicia Nacional por el cual se estipula que el personal contratado debe ser efectivizado después de desempeñarse cinco años en un mismo cargo. Por último, se queja respecto a la forma en que fueron impuestas las costas y solicita que sean soportadas en su totalidad por la demandada ya que, de lo contrario, se convalidaría “una suerte de enriquecimiento sin causa; puesto que los actores han cumplido con sus labores periciales y no han recibido de su empleador la contraprestación que efectivamente les corresponde”.

5º) Que, la materia traída a consideración de esta Alzada consiste en determinar si corresponde la equiparación salarial y la designación formal de los actores en el cargo de perito oficial del Cuerpo Médico Forense y, en su caso, la fecha a partir de la cual se debe computar este reconocimiento.

6º) Que, en primer lugar, corresponde declarar abstracta la pretensión en relación con los actores Claudia B. Norry, Silvia G. Castelao y Carlos D. Carini en lo atinente a su designación formal y adecuación escalafonaria, en función de que por las acordadas CSJN 2/17 y 25/17 se los designó como peritos psicólogos.

En tales condiciones, no cabe en el caso pronunciamiento alguno de este Tribunal pues la mencionada situación ha tornado inoficiosa la decisión pendiente.

7º) Que, antes del análisis de la cuestión de fondo, corresponde hacer una breve reseña de los hechos más relevantes del caso.En primer lugar, se debe aclarar que el cargo de perito psicólogo fue incorporado al decreto ley 1285/58, de Organización de la Justicia Nacional, por la ley 24.053, en 1992. Anteriormente, estos profesionales ejercían su función como “testistas” y debían ser supervisados por un médico psiquiatra. En el mismo año en que se incorpora la especialidad se nombran las primeras cinco peritos psicólogas. Posteriormente, el 14 de marzo de 2006, por res. CSJN 203/06, la Corte federal llamó a concurso a ocupar dos cargos de peritos psicólogos. Por otro lado, el 24 de junio de 2008, por acordada CSJN 16/08, se dispuso realizar una auditoría en el Cuerpo Médico Forense tendiente a verificar irregularidades de funcionamiento que se venían denunciando ante la Secretaría General y de Gestión de la CSJN. Cabe destacar que el 20 de abril de 2009, los psicólogos del Cuerpo Médico Forense ya habían presentado una nota a la Coordinadora del Departamento de Psicología con el fin de hacerle saber que les resultaba desconocido y discriminatorio el criterio de selección de peritos “ad hoc” dado que ello generaba una asimetría funcional respecto de aquéllos que integraban el cuerpo y no habían obtenido tal designación. A su vez, manifestaron que esos nombramientos debieron haber sido reconociendo la categoría remunerativa correspondiente. El 30 de mayo de 2009, por res. CSJN 538/09, la Corte Suprema atribuyó, a parte de los aquí demandantes, la función de perito psicólogo “ad hoc” para dar solución a las deficiencias del servicio hasta tanto se crearan los cargos respectivos, sin que ello generase derecho remuneratorio alguno ni privilegio al momento de procederse a la cobertura definitiva de los cargos. Señaló también que una vez obtenidos los nuevos cargos serían cubiertos mediante concurso de antecedentes y oposición.El 21 de octubre de 2009, mediante acordada CSJN 40/09, el Máximo Tribunal incorporó al resto de los accionantes como peritos “ad hoc” en los mismos términos de la resolución nombrada ant eriormente, ya que resultaban insuficientes los designados en aquella oportunidad. El 7 de abril de 2009, los accionantes interpusieron reclamo administrativo a fin de que se reconociera su labor como peritos desde la fecha en que efectuaron su primer peritaje, se los regularizara mediante su designación directa en esos cargos, y les abonaran las diferencias salariales entre los cargos administrativos que ocupan y el de perito, en forma retroactiva al momento en que cada uno comenzó a ejercer esa última función. El 4 de mayo de 2010, por res. CSJN 1200/10, la Corte expresó que la designación “ad hoc” era a los fines de mitigar el déficit existente, pero que esta mera asignación de funciones no generaba derecho remuneratorio alguno. Dispuso que la atribución de tareas estaba fundada en una situación de marcada excepcionalidad y no implicaba nombramientos en el cargo de perito para lo cual debía efectuarse el correspondiente concurso; por lo que los accionantes no podían pretender que se equiparara la asignación de funciones dispuesta a la designación como peritos, sin las formalidades requeridas por las normas vigentes.

8º) Que, en relación a la tarea realizada por los actores, corresponde señalar que en el expediente administrativo 601/99 adjuntado a la causa, obra un organigrama, del año 1999, en donde la Jefa del Servicio de Psicólogos individualiza los niveles de responsabilidad de los profesionales asignados al servicio así como sus cargos. De él se advierte que, en su momento, había cinco peritos psicólogas que respondían a requerimientos de la Justicia Penal Federal y también realizaban peritaciones en el fuero Civil.Por otro lado, había varios psicólogos auxiliares (todos licenciados aunque con distintos cargos) que realizaban estudios complementarios solicitados por los médicos forenses, informes en el fuero Civil vinculadas a causas de familia, protección de personas, violencia familiar y daños y perjuicios (fs. 7/8 del expte. cit.). Asimismo, ante un requerimiento del Director General de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, la Jefa del Servicio de Psicología puntualizó que sólo los peritos realizaban estudios en el fuero Penal, mientras que los auxiliares lo hacían en el fuero Civil, y que si bien cumplían los requisitos para ser parte de los cuerpos técnicos previstos en los arts. 55 y 56 del decreto-ley 1285/58, no estaban incluidos en el art. 60 de ese ordenamiento normativo (fs. 16 del expte. adm. cit.). En ese sentido se expresaron los testigos aunque con diferencias de concepto, pues algunos declararon que lo que los actores realizaban antes de su designación “ad hoc” eran “estudios psicológicos”, mientras que otros señalaron que eran “pericias psicológicas” todo dentro del ámbito del fuero Civil (v. declaraciones testimoniales de fs. 137/139, 141/142, 147/149, 152/153, 420/421 y 430/431). Sin embargo, debe tenerse en cuenta también lo expuesto por el Decano del Cuerpo Médico Forense de la Justicia Nacional quien manifestó que no era labor estrictamente pericial la que se efectuaba como medio instrumental o reparativo, dispuesta por leyes especiales, en cabeza de equipos profesionales no periciales, como la intervención psicológica dispuesta por la ley 25.852, cuya finalidad es indagar la ocurrencia de los hechos mediante una modalidad técnicamente idónea; la regulada por la ley 24.417 (violencia doméstica); ni la evaluación psicológica de personas a solicitud de peritos médicos o psiquiatras, como estudio complementario del diagnóstico del cuadro clínico y a partir del cual se resuelven las cuestiones periciales planteadas.También señaló que mientras el perito centra su atención en aquellos aspectos necesarios para responder con fundamento técnico y certeza pericial las cuestiones determinadas por el órgano jurisdiccional, el auxiliar de la función pericial limita su exploración y análisis a un nivel descriptivo, genérico o ilustrativo pero nunca satisface puntos de pericia que permitan esclarecer los hechos controvertidos por las partes (fs. 187/189).

Más allá de esta diferencia, ambas son prácticas realizadas por profesionales con título habilitante y aptitud suficiente, circunstancia que descarta la invalidez de sus informes, dado que fueron realizados por expertos integrantes del Cuerpo Técnico Médico Forense, cuya condición de ingreso fue cumplir con los requisitos previstos en el art. 55 del decreto-ley 1285/58, citado anteriormente, que en su parte pertinente dispone que “Para ser miembro de los cuerpos técnicos se requerirá: ciudadanía argentina, veinticinco años de edad, tres años de ejercicio en la respectiva profesión o docencia universitaria”. Ello es así, en función de que según la Ley Orgánica no les está vedado realizar este tipo de tareas ya que según el art. 56 “Son obligaciones de los cuerpos técnicos y de los peritos: a) Practicar exámenes, experimentos y análisis, respecto de personas, cosas o lugares; b) Asistir a cualquier diligencia o acto judicial; c) producir informes periciales”. Por el contrario, lo que si hubiese sido inválido es que los actores hubieran firmados informes en calidad de peritos.

9º) Que, en relación a las designaciones formales de los actores como peritos oficiales resulta necesario tener en cuenta, en primer lugar, el informe presentado por el Director Pericial de la Corte Suprema, del 29 de octubre de 2008, por el que indicó que se estimaba pertinente elevar el número de peritos de los cinco que en ese momento prestaban funciones a diez, con esa categoría y con la asignación presupuestaria correspondiente (fs. 89 y vta. del expte. adm. cit). Posteriormente, por res.CSJN 795/13 la Corte creó 15 cargos de perito médico; por res. CSJN 491/14 (publicado en el B.O. el 14/04/14) asignó la especialidad de perito psicólogo a cinco de esos contratos y llamó a concurso abierto de oposición y antecedentes. En ese contexto, se advierte que frente, a las quejas de los recurrentes, administrativamente se fue llevando un proceso tendiente a disminuir las deficiencias y se aumentó el número de profesionales para así poder brindar un mejor servicio, tal como se había requerido. Tampoco puede soslayarse que el requisito de concurso no puede ser suplido de ninguna otra manera ya que se transgrediría toda la normativa que impone su obligatoriedad y que responde a la transparencia en la elección de los postulantes. Al respecto, el Máximo Tribunal tiene dicho que en la prestación del servicio de justicia cabe requerir a los funcionarios para cuya designación la ley o las reglamentaciones exigen título habilitante, habida cuenta de la importancia y delicadeza de la tarea, la necesidad de establecer criterios objetivos de evaluación a los aspirantes a esos cargos que tomen en consideración el recaudo de idoneidad previsto en el art. 16 de la CN, asegurando la designación de lo más aptos. Por esos motivos, estimó que sería obligatorio de manera previa un concurso de antecedentes y oposición. A su vez, dicha evaluación no obsta a que, de entre los idóneos, el órgano de administración y gobierno conserve el ámbito de discrecionalidad que le es propio, y que deviene de la necesidad de compatibilizar la capacidad demostrada con el logro de una adecuada administración de justicia (cfr. acordada CSJN 34/84 y 74/90). Asimismo, el Reglamento General del Cuerpo Médico Forense prevé que es obligación del Decano informar a la CSJN sobre la existencia de vacantes en cargos periciales y solicitar el llamado a concurso para la designación de reemplazantes (cfr. art.11 acordada CSJN 47/90); modalidad que fue reglada por la acordada CSJN 22/10 donde se establecieron los requisitos y condiciones para ser perito del cuerpo. En función de lo expuesto, los actores no pueden pretender una situación distinta a la que se encuentran en este momento cuando teniendo la posibilidad de presentarse a los respectivos concursos, en el año 2006 para ocupar dos vacantes y, ulteriormente, en el 2014 para cubrir cinco nuevos cargos, no lo hicieron o no fueron seleccionados por no obtener el puntaje suficiente. Debe tenerse presente que estos métodos de selección buscan que cualquier ciudadano que cumpla con los antecedentes y cualidades para las respectivas funciones pueda acceder al cargo y que ello quede demostrado mediante un procedimiento del cual surjan estas aptitudes y pueda discriminarse a los más aptos.

Debe señalarse también que, tal como se estableció en el art. 54 del decreto-ley 1285/58, por el cual se modificó la ley de Organización de la Justicia Nacional, los integrantes de los cuerpos técnicos son designados y removidos por la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

10°) Que, respecto a la equiparación de los haberes de los actores con el de los peritos oficiales, cabe poner de resalto que del reclamo administrativo y de la demanda no surge que los recurrentes hubieran impugnado la validez de la acordada CSJN 40/09 o de la resolución CSJN 538/09, sino que sólo peticionaron que se reconociera su labor como peritos desde la fecha en que efectuaron su primer peritaje, que se los regularizara mediante su designación directa en esos cargos y que se les abonaran las diferencias salariales entre los cargos administrativos que ocupan y el de perito. Tampoco puede desconocerse que lo accionantes aceptaron y ejercen la función de peritos “ad- hoc” y en esas designaciones se puntualizó que ellas no generaban derecho remuneratorio alguno ni privilegios a efectos de la cobertura definitiva de los cargos.También se dispuso que obtenidos los nuevos cargos de peritos psicólogos serían cubiertos mediante concurso de antecedentes y oposición, circunstancia que se instrumentó mediante las resoluciones CSJN 795/13 y 491/14. En este sentido, es coincidente la jurisprudencia al señalar que nadie puede colocarse en contradicción con sus propios actos, ejerciendo una conducta incompatible con otra anterior deliberada, jurídicamente relevante y plenamente eficaz. Esta doctrina -de los actos propi os- impide al otorgante ponerse en contradicción con su anterior conducta, o cambiar a discreción la postura exteriorizada y sirve para descalificar ciertos actos que contradicen otros anteriores en tanto una solución opuesta importaría restar trascendencia a conductas que son jurídicamente relevantes y plenamente eficaces (Fallos 316:132; 315:865; 327:5073 , entre muchos otros). Por otro lado, se debe recordar que los actos administrativos emanados regularmente de autoridad competente gozan de una presunción de legitimidad (art. 12 de la ley 19.549), por lo que se presume que toda la actividad de la administración guarda conformidad con el ordenamiento jurídico, presunción que subsiste en tanto no se declare lo contrario por el órgano competente (Fallos: 319:1476 , 316:1833). Todo acto administrativo define una situación jurídica que por presumirse conforme a la legalidad provoca que el destinario resulte titular del derecho o de la obligación definida por la Administración, por la fuerza misma de la declaración. Entonces, es al interesado a quien incumbe, en función del desplazamiento de la carga impugnatoria, promover la pertinente impugnación si es que discrepa con la legalidad del acto. De lo cual inmediatamente se deduce que el incumplimiento de la carga impugnatoria suscita la firmeza del acto y -salvo supuestos excepcionales- su legalidad definitiva (cfr. Sala V, “Matsuo Muneo y otro c/ Prefectura Naval Arg. – Resol.DPSJ nº 173 a/94”, sentencia del 23.08.95).

11°) Que, a mayor abundamiento, se debe señalar que las designaciones “ad hoc” deben entenderse como una asignación de funciones dispuesta por las respectivas autoridades de superintendencia en uso de sus facultades exclusivas que no genera derecho remuneratorio alguno (Fallos 301:1172 y 307:1133).

12°) Que, respecto a las costas, corresponde que sean distribuidas por su orden en atención a que la naturaleza y complejidad de las cuestiones debatidas pudieron hacer creer a las partes con el derecho a litigar como lo hicieron (art. 68, segunda parte, del CPCCN).

Por las consideraciones expuestas, VOTO por: Hacer lugar al recurso del demandado y revocar el pronunciamiento apelado. Con costas a los vencidos (art. 68, primera parte, del CPCCN). El señor juez de Cámara Rogelio W. Vincenti adhiere al voto que antecede.

En virtud del resultado que informa el acuerdo que antecede, el Tribunal RESUELVE: Hacer lugar al recurso del Estado Nacional, revocar el pronunciamiento apelado. Con costas en el orden causado, atento a la naturaleza y especialidad de las cuestiones debatidas (art. 68, segunda parte, del CPCCN). Se deja constancia que el señor juez de Cámara Jorge Eduardo Morán no suscribe la presente por haberse aceptado su excusación a fs. 499. Regístrese, notifíquese y devuélvase.

MARCELO DANIEL DUFFY