La expresión «mala praxis» es un título vacío de contenido

Autor: López Miró, Horacio G.

Fecha: 7-feb-2018

Cita: MJ-DOC-12358-AR | MJD12358

Sumario:

  1. El uso popular del término. II. El origen de la expresión en el derecho anglosajón. III. Esas desmedidas ansias de copiar todo lo foráneo. IV. Generalmente se demanda a un médico, o institución de tal naturaleza, pero el responsable puede no serlo.

Doctrina:

Por Horacio G. López Miró (*)

  1. EL USO POPULAR DEL TÉRMINO

 

La palabra «praxis», según la definición del vocablo en el Diccionario de la Real Academia Española (1), significa «práctica, en oposición a teoría o teórica». Así entendida, la expresión «mala praxis» solo significaría «mala práctica», es decir: hacer algo mal, de manera defectuosa.

 

De tal manera, si un carpintero hiciera mal su trabajo, incurriría en «mala praxis», como también lo haría el zapatero que hiciera mal su labor, y así indefinidamente, cada vez que alguien se equivocara en realizar un trabajo o hiciera mal su tarea, pues de ninguna manera surge del Diccionario que la expresión esté reservada solo para los profesionales. Distinto sería si se dijera, por ejemplo, «mala praxis abogadil» (mala práctica abogadil), significando que el abogado ha practicado mal su profesión.

 

Por tanto, decir simplemente que alguien ha incurrido en «mala praxis» no significa nada y denota una expresión vacía de contenido específico, pues ella no aclara la persona, la ocupación, el oficio o la profesión del sujeto en cuestión. Sin embargo, la expresión «mala praxis» ha sido popularmente adoptada como sinónimo de «mala práctica del profesional médico», lo que -técnicamente- es un error.

 

  1. EL ORIGEN DE LA EXPRESIÓN EN EL DERECHO ANGLOSAJÓN

 

Tal como lo adelantáramos en una obra anterior (2), de entre las numerosas obras que tratan el tema, hemos elegido el tomo 36 de la 3.a edición de la colección «Cal Jur» (3), por considerarla la más útil como fuente de consulta de jurisprudencia en el derecho anglosajón de los Estados Unidos, para el punto en cuestión.

 

En nuestra propia traducción, la obra citada dice, a partir de la p. 352, qué debe entenderse y en qué consiste la «medical malpractice» (mala práctica médica).

 

Texto original:«Malpractice, is thus defined as the neglect of “a practitioner of a healing art”, to have and apply that degree of skill and learning in treating a patient, that is customarily applied in treating the sick or wounded similarly afflicted, in the same community and under the same circumstances» (4).

 

Nuestra traducción:

 

«Malpractice, es así definida como la negligencia (el descuido, la falta de diligencia) de “un practicante en el arte de curar” (también: arte de sanar), en tener y aplicar aquel grado de destreza (habilidad) y aprendizaje al tratar un paciente, que es habitualmente aplicado al tratar los enfermos o heridos similarmente afectados, en la misma comunidad y bajo las mismas circunstancias».

 

Hemos remarcado que la jurisprudencia del Common Law se refiere a los «practicantes del arte de curar», y no a los médicos. Luego, y más allá de la justeza, o no, de la expresión contenida en la sentencia a que referimos, queda claro que, tal como está emitido, el fallo (y el concepto) no son directamente aplicables en la Argentina, donde la legislación no se refiere a los «practicantes» del arte de curar, sino que a los médicos -«profesionales del arte de curar» (5)-, con título universitario que así lo acredite.Quien no lo fuera, no podría ejercer la medicina.

 

En la misma línea de pensamiento del Tribunal que emitió el fallo citado, el «practicante del arte de curar» atiende un conjunto de pacientes, conjunto de personas que es considerado como su «práctica» («his / her practice»). Así, se dice que aquel «practicante« tiene una nutrida «práctica» («large practice») cuando atiende un numeroso grupo de personas, o que su «práctica» es pequeña («small practice») porque, por ejemplo, recién ha abierto su consulta.

 

Luego, es fácil deducir que cuando este «practicante» comete un error durante la atención de un paciente, su conducta, su «práctica» -«his practice» (6)- ha sido errónea, mala, a raíz de lo cual puede ser demandado por «mala práctica» (por haber «practicado» mal), es decir, «malpractice». La idea en sí no es aplicable al derecho argentino, pues en nuestro país, el concepto es que el médico no tiene una «práctica», sino grupo de pacientes, y su conjunto no lleva aquel nombre.

 

De todas maneras, observamos que, aun en el derecho anglosajón, la expresión que define la conducta culposa, en cualquiera de sus tres modalidades (negligencia, imprudencia e impericia), no es «malpraxis», sino «malpractice».

 

III. ESAS DESMEDIDAS ANSIAS DE COPIAR TODO LO FORÁNEO

 

Si vamos a copiar, copiemos bien (o mejorando), porque si además de copiar, lo hacemos mal, estamos como estamos. Hemos transportado un concepto propio del Common Law a nuestro derecho de origen latino (romano-francés), y lo hemos hecho mal, pues hemos escrito «praxis» en lugar de «practice». Peor, imposible.

 

En primer lugar, habremos de decir que estaremos demandando a un médico o institución de idéntica naturaleza, no a un «practicante» de nada. Luego, como el encuadre del reclamo podría ser civil o penal, aclararemos de cuál se trata.

 

Obviamente, lo que estaremos esgrimiendo es una pretensión basada en la responsabilidad civil del demandado durante el ejercicio de su profesión o actividad (dentro de la ciencia médica), de donde la expresión técnicamente correcta ha de ser:responsabilidad civil médica o, en el peor de los casos, «mala praxis médica», ya de naturaleza civil o penal.

 

  1. GENERALMENTE SE DEMANDA A UN MÉDICO, O INSTITUCIÓN DE TAL NATURALEZA, PERO EL RESPONSABLE PUEDE NO SERLO

 

No debemos dejarnos confundir por la expresión «responsabilidad civil médica» o «mala praxis médica», en el sentido de creer que ellas significan que se está accionando contra un médico.

 

La expresión es válida aun cuando la demanda vaya dirigida contra algún personal auxiliar del médico, tales como enfermeros/as, dependientes de los departamentos de estudios por imágenes, bioquímicos, o contra el nosocomio por lo actuado (u omitido) por sus empleados (7), etc. El concepto de «responsabilidad médica» refiere no solo a los médicos, sino también a todos aquellos involucrados en la prestación de ese tipo de servicios.

 

Visto desde este ángulo, no deja de ser correcta la definición brindada en el fallo citado en la primera página de este trabajo (nota al pie N.° 4), en cuanto dicho concepto abarca a los profesionales de la medicina como a todos los demás que participen en la atención al paciente, es decir: los «practicantes» del arte de curar (8).

 

Finalmente, y como en tantos otros casos de neologismos que han adquirido el carácter de «doctrina recibida», la tarea de «corregir» -a través de la enseñanza- es un camino cuesta arriba. Nosotros, como abogados, tenemos el deber de expresarnos con el mayor tecnicismo y propiedad (9).

 

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(1) Vigésima Primera Edición, t. 2, p. 1652, Madrid, 1992.

 

(2) LÓPEZ MIRÓ, Horacio G.: Responsabilidad Civil Médica. Cómo preparar una demanda; Cap. I, p. 15 y ss. Rosario, Zeus, agosto de 2001.

 

(3) California Jurisprudence, Third Edition, Bancroft-Whitney Co., San Francisco, CA, USA 1982, Capítulo de «Healing Arts and Institutions», «Liability of Healers, Malpractice», desde la p. 336.

 

(4) Decidido en «Valentin v.La Societe Francaise de Beinfaisance Mutuelle»; 76CA2d 1; 172 P2d 359; Lamb v Moore, 178CA2d 819, 3CalRptr 507.

 

(5) Ley 4931 de la provincia de Santa Fe, y Ley 17.132 de la Nación, arts. 1 y 5 respectivamente.

 

(6) Al emplear la expresión «su» práctica, nos estamos refiriendo tanto a «su» de él, como de ella, por lo que debe leerse tanto «his» como «her» practice.

 

(7) Por ejemplo, si fuera dicho personal administrativo quien tuviera a su cargo obtener el consentimiento informado del paciente, y no lo hace.

 

(8) Nos queda la duda de considerar como «responsabilidad médica» la de un personal de limpieza de un nosocomio, que daña al paciente, mientras efectúa sus tareas bajo la supervisión de la Jefa del Piso, y también la duda en relación con una conducta culposa obrada por un profesional psicólogo, a quien se convoca para que asista al paciente mientras está internado.

 

(9) En palabras de Adolfo Alvarado Velloso, «el lenguaje jurídico debe ser preciso y precioso». Adherimos.

 

(*) Abogado litigante. Se dedica exclusivamente a casos de responsabilidad civil médica, por la actora. Abogado argentino con título revalidado ante la Corte Suprema de Justicia del Estado de California, de los Estados Unidos.