Rechazo de la pretensión de nulidad del acto administrativo por el que se dispone expulsar a un extranjero

 

Partes: L. B. c/ Dirección Nacional de Migraciones s/

Tribunal: Cámara Federal de Apelaciones de Rosario

Sala/Juzgado: B

Fecha: 18-oct-2017

Cita: MJ-JU-M-107816-AR | MJJ107816 | MJJ107816

Rechazo de la pretensión de nulidad del acto administrativo por el que se dispone expulsar a un extranjero.

 

Sumario:

1.-Corresponde confirmar la sentencia que ordenó la retención de la actora de nacionalidad china en los términos del art. 70 segundo párr. de la Ley 25.871, al solo efecto de cumplir con la expulsión de la extranjera, toda vez que, el recurso se sustenta en una mera reiteración de argumentos expresando su disconformidad, sin señalar vicio procedimental alguno que avale la revisión del pronunciamiento impugnado en esta sede judicial.

 

Fallo:

Rosario, 18 de octubre de 2017.

 

Visto, en Acuerdo de la Sala “B” el expediente nº FRO 26143/2017 “L., B. c/ Dirección Nacional de Migraciones s/ Nulidad de Acto Administrativo” (del Juzgado Federal Nº 1 de Rosario), del que resulta.

 

Vienen los autos a conocimiento de este Tribunal, a raíz del recurso de apelación interpuesto por la actora (fs. 44/49) contra la resolución del 02/06/2017 que rechazó el recurso interpuesto por B. L., y ordenó la retención de la nombrada, nacida el 15/12/1983, pasaporte nº G687259, de nacionalidad China (República Popular China), con ultimo domicilio en calle Kennedy 2149 de la ciudad de Rosario, provincia de Santa Fe, en los términos del art. 70 segundo párrafo de la Ley 25.871, al solo efecto de cumplir con la expulsión de la extranjera, según disposiciones SDX nº 191243, del 30 de septiembre de 2016, debiendo proceder a la expulsión una vez que las mismas se encuentren consentidas y firmes (fs. 38/43).

 

Concedido el recurso, de los fundamentos se corrió traslado a la contraria (fs. 50), los que fueron contestados (fs. 60/65).

 

Elevados los autos a la alzada y radicados en esta sala “B”, quedaron en estado de ser resueltos (fs. 71).

 

El Dr.B

ello dijo:

 

1º) La apelante dijo que el resolutorio puesto en crisis, vulnera el principio in dubio pro reo, el de inocencia y del derecho a transitar libremente el país de todo habitante sea nacional o extranjero, por lo que debe ser dejado sin efecto.

 

Solicitó que se revoque y se ordene la nulidad de todo lo actuado en el trámite administrativo de expulsión y se ordene su adecuada y legal inscripción como ciudadana residente.

 

Refirió respecto a la admisibilidad del recurso.

 

Titulado como antecedentes, entendió que -a su criterio- yerra el juez a-quo en la ponderaci

ón de los argumentos vertidos en su decisorio, y por tal razón lo resuelto es contrario a derecho, debiendo revocarse en su totalidad.

 

Señaló que su defendida reviste constitucionalmente del derecho a transitar y permanecer en territorio argentino, derecho este que sólo puede ser destruido mediante sentencia firme basado en proceso legal y en normas ajustadas a la Constitución Nacional y Tratados de Jerarquía Constitucional. Es decir, que debe presumirse la legalidad de la estadía, residencia y permanencia de extranjeros en el país, siempre y cuando no se pruebe la ilegalidad de su estadía, residencia y permanencia.

 

La ilegalidad a que se hace referencia debe ser probada con elementos objetivos introducidos legalmente al proceso y no meras presunciones como se pretende en este caso.

 

Como motivo de agravios, expresó que no es correcto arribar a esa conclusión sin razonar con las normas de la Constitución Nacional y Tratados de rango constitucional, que señalan todo lo contrario.Que en consecuencia, las normas que se aplicaron a fin de sostener su resolutorio son inconstitucionales y deben ser dejadas sin efecto.

Indicó que se debió abordar la cuestión con toda la normativa vigente internacional y no sólo el decreto reglamentario 70/2017, impidiendo a la ciudadana china residente en argentina un adecuado acceso a la justicia.

 

Sostuvo que el rechazo de la pretensión cuando ello es violatorio de derechos constitucionales de acudir a la jurisdicción y recibir adecuada respuesta jurisdiccional en tiempo y forma, fundada en hechos y derecho.

 

Lo agravió el rechazo dado que hace oídos sordos a los planteos que efectúa una persona extranjera que quiere habitar este suelo y ha ingresado en paso fronterizo sin evitar el control migratorio, pero que por error u omisión de la administración pretende hacer cargar en cabeza de la recurrente los errores propios de esa administración. Que el hecho de no haber registros y no estar visado su pasaporte, ello por si solo no debe tomarse como ingreso ilegal y en consecuencia no habilitó la expulsión de B.L.

 

Que ello -señaló- es una mera presunción y debe fallarse in dubio pro reo y en tal sentido cobra vigenc

ia la pretensión de la actora.

 

Se quejó del rechazo de la pretensión basando su fundamento en lo normado por el decreto 70/2017, violando el principio de razonabilidad de los actos de gobierno, y de la orden de retención, desde que no existe sentencia firme y tampoco se dan supuestos extraordinarios que autorizan dicha retención previa a la firmeza de las resoluciones, lo que debe ser revocado.

 

Formuló reserva constitucional.

 

La parte demandada, contestó los agravios, peticionando la confirmación de la sentencia de primera instancia y formuló reserva del caso federal.

 

2º) De las constancias de autos se desprende que la actora interpuso recurso judicial en los términos del artículo 69 septies la Ley Nacional de Migraciones 25.871 solicitando la nulidad del acto y acta del 11 de abril de 2017 y fundó su pretensión en las violaciones al debido proceso y derecho de defensa.

En primera instancia se rechazó el recurso interpuesto por B. L. concluyendo “…que el acto cuya nulidad se pretende, carece de vicios. Tal como surge del análisis de las actuaciones nº 51107/2016 ante la Dirección Nacional de Migraciones, la Sra. B. tomó conocimiento del procedimiento desde la primera presentación ya que fue iniciado por la propia actora, fue notificada de las resoluciones, hizo uso de los recursos pertinentes, hasta el extremo del presente control judicial, todo ello hace justamente a la garantía del debido proceso. Por tanto, habré de concluir que el planteo de nulidad e impugnación de acto administrativo resulta inadmisible.” (fs. 41 vta./42), lo que motivó el presente recurso de apelación.

 

3º) El recurso fue interpuesto en función de lo normado por el art.69 septies la Ley Nacional de Migraciones 25.871 solicitando la nulidad del acto y acta del 11 de abril de 2017 que fue dictado por la Dirección Nacional de Migraciones, por encontrarse viciado de nulidad, y asimismo entiende que el expediente fue tramitado violándose el debido proceso y su derecho de defensa.

 

De las actuaci

ones administrativas nº 51107/2016 iniciadas por B. L. ante la Dirección Nacional de Migraciones, que pueden visualizarse por Sistema Informático Lex 100, se observa la solicitud de regularización migratoria por trabajo el 1º de abril de 2016 (folios 4/5).

 

El Director General de Migraciones el 30/09/2016 por Disposición SDX nº 191243, previo dictamen 011332 del 06/07/2016 (folios 80/81), declaró irregular su permanencia y ordenó su expulsión del Territorio Nacional, con prohibición de reingreso por el término de 5 años en los términos de los arts. 61 y 63 inciso b) de la ley 25.871 (folios 90/93).

Para tomar establecer esta medida, sostuvo “…que no cabe duda que el extranjero se encuentra comprendido en el impedimento previsto en el art. 29 inc. i) de la ley 25.871, toda vez que no se registra su legal ingreso al país en el Registro Naciones de Ingreso y Egresos al Territorio Nacional, ni tampoco surge de la documentación presentada por el extranjero. Por lo demás no se verifican en el caso ‘razones excepcionales de índole humanitaria, interés público o cumplimiento de compromisos adquiridos por la Argentina’ para autorizar el ingreso y permanencia del extranjero en el país (arg. art.34 párrafo segundo de la ley).” (dictamen folio 81).

 

Al folio 94 obra constancia de la que surge que la actora fue citada a los fines de notificarse de la resolución precedentemente mencionada.

 

Por medio del acta del 12/10/2016 compareció su apoderado, se notificó de la citada Disposición y dedujo recurso de reconsideración (folios 100/105).

Por dictamen SDX 023630 del 30/12/2016 se dijo que no habiendo argumentos que permitan revertir la medida dictada se debía estar a la Disposición nº 191243 (folio 109/110).

 

Por Memorándum del 27/02/2017, a raíz de la reforma introducida a la ley 25.871 por el Decreto 70/2017 (B.O. 30/01/2017) se readaptó la vía recursiva, disponiéndose que en todos los casos en trámites, se aplica la vía recursiva prevista por el este último Decreto (folios 114/115).

 

Es así que, el 11/04/2017 por Disposición SDX nº 068024 se rechazó el recurso jerárquico ordenándose que debía estarse a lo expresado en la disposición SDX nº 191243 (ver folios 120/122 y fs. 7/9 de este recurso judicial).

 

Ello, porque luego “…de analizar un análisis de las presentes cabe señalar que los fundamentos vertidos en la presentación realizada por el causante, resultan insuficientes e improcedentes. A más de ello, no surgen fundamentos de hecho ni alegación de derechos que admitan un nuevo análisis…” (Considerando III).

“En este entendimiento, habiendo analizado los argumentos esgrimidos en el recurso presentado, no se encuentra ninguno de peso que permita revertir las medidas dictadas; por lo tanto deberá estarse a lo resuelto mediante Disposición nº 191243 del 30/09/2016” (considerando IV), (fol

ios 109/110).

 

Dicha resolución fue notificada el 16/05/2017 al apoderado de Li (folios 123/124), interponiendo recurso judicial el 19/05/2017 (folios 125/135), agotada la vía administrativa, la actora inició la presente acción judicial (fs. 10/14 de autos) en función de lo normado por el art.69 septies la Ley Nacional de Migraciones 25.871 solicitando la nulidad del acto y acta del 11 de abril de 2017 que fue dictado por la Dirección Nacional de Migraciones.

 

4º) La ley 25.871 (B.O. 21/01/2004) y modificada por el decreto nº 70/2017 (B.O. 30/01/2017) , regula las cuestiones referidas a la Política Migratoria Argentina, así da tratamiento a los Derechos y Obligaciones de los extranjeros, atribuciones del Estado, la admisión de extranjeros a la República Argentina y sus excepciones, el ingreso y egreso de personas, las obligaciones de los medios de transporte internacional, la permanencia de los extranjeros, la legalidad e ilegalidad de la permanencia, y cuestiones de procedimiento.

Asimismo el artículo 83 de la norma citada contempla la aplicación supletoria de la ley 19.549, el Decreto N° 1759/72 y sus modificaciones.

 

El art. 84 dice que “Agotada la vía administrativa a través de los Recu rsos de Reconsideración, Jerárquico o Alzada, queda expedita la vía recursiva judicial.” El art. 89 establece que “El recurso judicial previsto en el artículo 84, como la consecuente intervención y decisión del órgano judicial competente para entender respecto de aquéllos, se limitarán al control de legalidad, debido proceso y de razonabilidad del acto motivo de impugnación”.

El acto administrativo que aquí se impugna, es la Disposición SDX nº 068024 del 11/04/2017 dictado por la Dirección Nacional de Migraciones, que rechazó el recurso jerárquico interpuesto por la extranjera de nacionalidad china, contra la Disposición SDX nº 191243 del 3

0/09/2016.

 

Esta última declaró irregular su permanencia en el Territorio Nacional, ordenó su expulsión en los términos del art.61 de la ley 25.871, prohibió su reingreso por el término de 5 años, y canceló la residencia precaria emitida a su favor, fundado ello, en que la extranjera no acreditó el ingreso legal al Territorio Nacional, no constando registros en el sistema informático, por lo que concluye que ella ha eludido el control migratorio o ingresado al país por paso no habilitado, enmarcando a tales hechos en el inciso i) del art. 29 de la ley 25.871.

 

El art. 29 establece cuales serán causas impedientes del ingreso y permanencia de extranjeros en territorio nacional. Así el actual inciso k) introducido por el Decreto 70/2017 (antiguo inciso i), dispone: “Intentar ingresar o haber ingresado al territorio nacional eludiendo los controles migratorios, o por lugar o en horario no habilitados al efecto;…”.

 

De conformidad a la Ley de Migraciones, el ingreso y egreso de personas al territorio nacional

se realizará exclusivamente por los lugares habilitados por la Dirección Nacional de Migraciones, sean éstos terrestres, fluviales, marítimos o aéreos, oportunidad y lugar en que serán sometidos al respectivo control migratorio (art. 34), y en el supuesto en que el extranjero que ingrese a la República por lugar no habilitado a tal efecto, o eludiendo cualquier forma de contralor migratorio, será pasible de expulsión en los términos

y condiciones de la presente ley (art. 37).

 

En tal contexto y habiendo analizado las constancias del expediente administrativo, resulta acreditado que el acto dictado por la administración cumple todos y cada uno de los requisitos esenciales del acto administrativo (artículos 7, 8 y 9 de la ley 19.549).

 

Ello por cuanto fue emitido por autoridad competente, no surgiendo arbitrariedad o ilegitimidad manifiesta que lo invalide, y la administración al dictar el acto que se impugna, expuso los fundamentos de su decisión, evaluando que la situación de la actora resulta violatoria de las disposiciones de ley 25.871 que regula la materia migratoria (art.29 inciso i, actual inciso k de la redacción anterior al Decreto 70/2017).

 

Asimismo de los argumentos vertidos por la actora en su escrito de demanda y en sus agravios, se circunscriben de manera genérica a expresar una disconformidad, sin surgir acreditada la ilegalidad o arbitrariedad del acto.

 

Del análisis de

las constancias del expediente Nº 51107/2016 surge que el derecho de defensa se garantizó durante toda la tramitación del expediente administrativo, se notificaron debidamente las resoluciones dictadas por la administración (ver folios 94 y 123/124 del expediente administrativo), se presentaron todos los recursos previstos en la reglamentación que regula el proceso (ver folios 100/105 y 125/135 del expediente administrativo).

 

5º) Respecto al agravio de que al no existir sentencia firme, la medida ordenada es arbitraria, éste debe ser rechazado.

 

El art. 69 octies estatuye que “En caso de que la medida de expulsión sea recurrida en los términos del artículo 69 septies y no se hubiera dictado una retención preventiva, la Dirección Nacional de Migraciones, juntamente con la presentación del informe circunstanciado, podrá solicitar que a los fines de resolver la medida de expulsión dictada, el juez también se expida accesoriamente sobre la retención prevista en el artículo 70 de la presente Ley.

No será necesario iniciar expediente judicial de retención independiente del proceso recursivo judicial que se establece en el presente régimen.” Por su parte, el art. 70 dice “Firme la expulsión de un extranjero, la Dirección Nacional de Migraciones solicitará a la autoridad judicial competente que ordene su retención, mediante resolución fundada, al sólo y único efecto de cumplir aquélla. Excepcionalmente cuando las características del caso lo justificaren, la Dirección Nacional de Migraciones podrá solicitar a la autoridad judicial la retención preventiva del extranjero aun cuando la orden de expulsión no se encuentre firme, en virtud de las circunstancias particulares de hecho y de derecho en el caso concreto.Ante medidas expulsivas firmes, el plazo de retención para materializar la expulsión será de TREINTA (30) días corridos, prorrogables por disposición judicial por idéntico término. Ante medidas expulsivas no firmes, el plazo de retención será el estrictamente necesario para materializar la expulsión hasta que se encuentren agotadas las vías recursivas… (Artículo sustituido por art. 21 del Decreto Nº 70/2017 B.O. 30/01/2017. Vigencia: a partir del día siguiente al de su publicación en el Boletín Oficial)”.

 

Independientemente de que la Disposición cuestionada no se encontrara firme, gozaba de validez y presunción de legitimidad conforme lo estipula el art. 12 de la ley 19.549.

 

Es por tanto correcto lo señalado por el magistrado de primera instancia al expresar que “… Las circunstancias excepcionales de la 2da parte del art. 70 en relación a esta ciudadana china, entiendo, encuentran fundamento en que el ingreso irregular al territorio nacional, así con la falta de verificación ante el organismo en relación al tránsito en el país, sumado a la gravedad de la sanción de expulsión con la prohibición de reingreso al país por el termino de 5 años, hace presumir la probabilidad fuga.” 6º) Por lo tanto, en mérito de todo lo expuesto y el criterio expuesto por esta Sala “B” en el Acuerdo del 02/05/2017 dictado en el expte. nº FRO 34621/2016 “SHI, Li Yan c/ Dirección Nacional de Migraciones s/ Contencioso administrativo” (primer voto de la Dra. Vidal), en lo pertinente, propongo rechazar el recurso presentado confirmando la sentencia de primera instancia, que se sustentó en una mera reiteración de argumentos expresando su disconformidad, sin señalar vicio procedimental alguno que avale la revisión del pronunciamiento impugnado en esta sede judicial, con costas a la vencida (art. 68 del C.Pr.Civ.C.N.). Así voto.

 

El Dr. Toledo adhirió a los fundamentos y conclusiones del voto precedente.

 

Atento al resultado del Acuerdo que antecede, RESUELVE:

 

  1. I) Confirmar la sentencia del 2 de junio de 2017, en lo que ha sido materia de agravios, con costas a la recurrente vencida. II) Regular los honorarios de los profesionales intervinientes en la Alzada en el 25% de lo que se les regule en primera instancia. Insértese, hágase saber, comuníquese en la forma dispuesta por Acordada nº 15/13 de la C.S.J.N. y oportunamente, devuélvanse los autos al Juzgado de origen. No participa del Acuerdo la Dra. Vidal por encontrarse en uso de licencia. (expte. nº FRO 26143/2017).-

 

Fdo.:

 

José G. Toledo

 

Edgardo Bello- (Jueces de Cámara)

 

Nora Montesinos (Secretaria de Cámara).-