Manipular durmientes acreditan la realización de esfuerzos idóneos con aptitud causal lesiva de la columna, aún sin prueba pericial de higiene y seguridad

Partes: H. C. A. c/ As. ART S.A. s/ sent. accidente y/o enfermedad trabajo

Tribunal: Cámara de Apelaciones en lo Laboral de Rosario

Sala/Juzgado: 2

Fecha: 9-ago-2017

Cita: MJ-JU-M-107887-AR | MJJ107887 | MJJ107887

Manipular durmientes entre otras labores, aún cuando no exista una prueba pericial de higiene y seguridad, acreditan la realización por el actor de esfuerzos idóneos con aptitud causal lesiva de su columna.

Sumario:

1.-Cabe receptar el recurso de apelación parcial interpuesto por el actor, en su lugar, revocar la sentencia venida en revisión y receptar la demanda respecto a los siniestros por enfermedad laboral y accidente de trabajo, y condenar a la demandada para que en el término de 5 días abone al actor el monto que arroje la fórmula polinómica con más un interés consistente en dos veces el promedio mensual de la tasa activa, sumada, que fija el BNA para las operaciones de descuento de documentos a 30 días desde que la suma fue debida y hasta el efectivo pago con capitalización mensual en caso de incumplimiento practicada que fuere la planilla correspondiente (arts. 767 , 770 inc. C ) del CCivCom.

2.-A los fines indemnizatorios debe determinarse el IBM -l art. 12 , Ley 24.557-, y una vez obtenido el capital se le aplicará desde que la suma fue debida y hasta su efectivo pago, dos veces el promedio mensual de la tasa activa, sumada, que fija el BNA para las operaciones de descuento de documentos a 30 días, con capitalización mensual en caso de incumplimiento practicada que fuere la planilla correspondiente (arts. 767, 770 inc. c) del CCivCom.

3.-Si bien la pericial médica no acredita el nexo de causalidad sino que la misma necesita de una apreciación jurídica, las pruebas producidas bastan para comprobar que las tareas que enunció el actor durante sus doce primeros años de relación laboral fueron el origen de la patología columnaria que en este ítem se analiza; no resulta necesario en el presente exigir la prueba pericial técnica que requiere el sentenciante, toda vez que el tiempo de relación laboral sumado a los testimonios producidos, los que si bien técnicamente no acreditan que un trabajo sea pesado, es una apreciación que, por sentido común podría hacer hasta el menos técnico, si de manipular ‘durmientes’ se trata, se tiene por acreditado sin más el nexo causal.

Fallo:

En la ciudad de Rosario, a los 09 días del mes de agosto del año dos mil diecisiete, se reunieron en Acuerdo las Sras. Juezas Dras. Lucía María Aseff, Roxana Mambelli y Adriana María Mana, Vocales de la Sala Segunda de la Cámara de Apelación en lo Laboral, para resolver en autos “H., C. A. c/ As. ART S.A. s/ Sent. Accidente y/o Enfermedad Trabajo” (Expte. N° 387/2016), el recurso de apelación parcial interpuesto por el actor contra el fallo Nº 927 del 28 de octubre de 2015, dictado por el Juez de Primera Instancia de Distrito en lo Laboral de la 9na. Nominación de esta ciudad (Dr. Gustavo Burgio). Hecho el estudio del juicio, se resolvió plantear las siguientes cuestiones:

1.- ¿Es justa la sentencia recurrida?

2.- ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?

Practicado el sorteo de ley, resultó que la votación debía realizarse en el siguiente orden: Dras. Mana, Aseff y Mambelli.

A la primera cuestión: la Dra. Mana dijo: La sentencia Nº 927 dictada el 28 de octubre de 2015 a cuyos fundamentos de hecho y de derecho me remito en mérito a la brevedad, resolvió lo siguiente: “1) Declarar la inconstitucionalidad del art. 46 inc. 1 de la LRT, por lo que no resulta aplicable al caso y por lo cual este Tribunal resultó competente para entender en estos obrados; 2) No hacer lugar a las demandas interpuestas por el Sr. C. A. H. en el expte. 380/09, y su conexo 2099/09, conforme los fundamentos expuestos en los considerandos precedentes; 3) Imponer las costas del proceso al actor vencido -art. 101 del CPL-; 4) A la regulación de honorarios una vez que resulte firme la presente y se establezca la cuantía del pleito; 5) Líbrense por Secretaría el, ó los, oficios correspondientes a la ley 11025” (cf. fs. 237 vta.).

Contra la sentencia de fs. 231/237 vta. se alzó en apelación parcial el actor a fs. 238. Concedido el recurso y elevadas las actuaciones, la recurrente expresó sus agravios a fs.256/265 los que fueron respondidos por la demandada a fs. 267/275; quedan los presentes en estado de resolver.

Los agravios

Los agravios de H. se concretan en cuestionar que el sentenciante, respecto a la enfermedad profesional columnaria: 1) consideró que su parte debió sumar (a las testimoniales, a la pericial médica y a las pruebas informativas y documentales rendidas) una prueba pericial en higiene y seguridad con el fin de acreditar la realización por el actor de esfuerzos idóneos con aptitud causal lesiva de su columna; 2) quitó toda relevancia probatoria a la prueba informativa evacuada por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social (MTSS) de la provincia ya que se constataron “irregularidades referidas a higiene y seguridad en la Municipalidad de Carcarañá”; 3) consideró que los antecedentes del actor en referencia a que hubiera recibido atenciones o controles médicos relacionados con dolencias columnarias son escasas y muy anteriores a la interposición de la demanda lo que no denota un cuadro progresivo de mayor compromiso; 4) asignó entidad probatoria a lo que designó como “el propio reconocimiento del demandante (acto propio)” en el sentido de que el día del accidente se encontraba efectuando sus tareas habituales y las describe de la misma manera que en la demanda del primer expediente lo que indica que su parte siempre se encontró en estado de salud práctica; 5) estimó que si no se ha demostrado la naturaleza antihigiénica de las tareas con la prueba pertinente significa que al momento del segundo siniestro que se reclama estaba cumpliendo con su faena cotidiana lo que significa que todavía se encontraba en estado de salud práctica por lo que no habría incapacidad real; En cuanto al accidente laboral sufrido:1) concluyó que el galeno de oficio no había analizado el nexo de causalidad ni había explicado porqué debía considerarse la dolencia como achacable al accidente y por ende la atribución de incapacidad; 2) le asignó mayor relevancia a lo dictaminado por una Comisión Médica que jamás tomó contacto personal con su parte a lo manifestado por el perito quien lo sometió a una minuciosa revisación persona que bien describe en su informe, la cual llevó a cabo en presencia de los delegados técnicos de las partes; 3) rechazó el origen causal laboral de la lesión meniscal constatada por considerar insuficiente y dogmático el informe médico pericial.

Por una cuestión de rigor metodológico trataré los agravios tal como fueron expuestos por el actor efectuando igual distinción entre el accidente de trabajo y la enfermedad profesional denunciada en los presentes autos que rolan acumulados.

Asimismo, alguno de los reproches deducidos serán analizados de modo conjunto atento encontrarse estrechamente vinculados.

La enfermedad profesional

En los autos Nº 387/2016, el actor reclamó la prestación dineraria por incapacidad parcial, permanente y definitiva que le corresponde por la enfermedad profesional que padece. Agregó que viene padeciendo intensos dolores, limitaciones y molestias en su columna lumbar y cervical, los que considera vinculados causal y/o concausalmente a su trabajo así como a las condiciones en que se desempeñaba para su empleadora, la Municipalidad de Carcarañá, desde el 01.04.1987.

El sentenciante rechazó el reclamo por considerar que el nexo de causalidad entre las tareas efectuadas y las dolencias no se encontraba acreditado.

En primer lugar, cabe destacar que en relación al silencio de la aseguradora que establece el decreto 717/96 , no puede aplicarse toda vez que de los dos reclamos efectuados la aseguradora rechazó los mismos por entender que la causa era inculpable (así lo menciona el actor a fs. 31/32, primer rechazo el 23.11.2006 y segundo rechazo el 20.09.2007).

En consecuencia, era el actor quien debía probar que la enfermedad era laboral.Adelanto que respecto a este punto, H. logró acreditarlo, contrariamente a la solución a la que arribara el sentenciante de la instancia anterior.

Señaló el actor que realizaba en forma habitual tareas sometidas a intensos esfuerzos físicos, posiciones inadecuadas así como movimientos antiergonómicos.

Describió, en las denuncias efectuadas a la aseguradora que desde su ingreso se desempeñó como desmalezador realizando tareas mediante el uso de machete, luego realizando tareas de corte de pasto con bordeadora y tareas de construcción de veredas y caminos debiendo manipular durmientes de quebracho.

Ahora bien, el daño se ha evidenciado a través de la pericia médica.

Así el profesional manifestó que “.el actor presenta manifestaciones clínicas, electromiográficas leves y radiográficas con espacios intervertebrales disminuidos en especial en su columna lumbosacra y generan un cuadro de dolor con Lumbalgia y Cervialgia en ciertos movimientos de la misma. De esta manera si los dichos del actor son ciertos en cuanto al tipo de tareas que realizaba, lo cual será de probanza jurídica y no médica, lo detectado es de origen laboral” (fs. 86 vta./87, el resaltado me pertenece).

Y concluyó en que “el actor presenta un cuadro de cervialgia que el examen y los estudios practicados lo justifican y que ocasionan una incapacidad parcial del 6% (seis) de la T.O. Y un cuadro de lumbociatalgia con estudios que lo justifican y que genera una incapacidad del 8% (ocho) de la T.O. La suma hacen un total del 14% (catorce) a lo que agregamos factores de ponderación: edad= 1%; dificultad para tareas: leve 10%= 1,4%; Suma hace un total del 16,4% (dieciséis con cuatro) de la T.O.” (fs. 87).

El acto pericial fue llevado a cabo en presencia de los delegados técnicos de ambas partes. El dictamen pericial consideró no sólo la revisación del actor sino también nuevos estudios al efecto. A su vez la pericia médica no fue objetada por ninguna de las partes.Tengo para mi que las afirmaciones del experto en la presente causa responden a los elementos del juicio que ha examinado en base a sus conocimientos técnicos específicos, resultando válida a los efectos pretendidos.

Las tareas que efectuaba el actor fueron acreditadas a través de las declaraciones de los testigos.

Altuna, encargado en la Municipalidad de Carcarañá desde el año 1985, manifestó que “el actor empezó cortando pasto con machete, después a los tres años de su ingreso, cuando compraron motoguadañas en la Municipalidad, cortaba con esas máquinas; lo asignaron después a hacer tubos (los tenía que fabricar con un molde y con cemento y luego coloC.) y zanjeo; trabajó también con pala de mano en barrido y limpieza de calles en la recolección de escobros, es decir, de los restos de materiales que no podían ser levantados con la pala mecánica, era el actor (entre otros compañeros de trabajo) que hacía ese trabajo a mano (con pala manual). Hace más o menos 6/7 años lo asignaron .al área de espacios verdes para la construcción de paseos o veredas, que se hacían con durmientes de ferrocarril (de quebracho) y con losetas, así como a la construcción o armado de bancos y mesas de durmientes de quebracho” (resp. preg., 2da., fs. 123).

A su vez señaló que “cuando el actor trabajaba con la motoguadaña, tenía que cargar la máquina que pesaba alrededor de 10 kgs., que va con una correa que pasa en diagonal por el hombro y trabajaba 6 horas diarias en corte de pasto y desmalezado y después habitualmente le daban horas extras. En cuanto a la colocación de tubos, venían con la pala mecánica con el tubo arriba, la pala mecánica dejaba el tubo en el piso y después los operarios (incluido H.) lo levantaban con una correa (de a 4 operarios) y lo bajaban luego a la zanja para colocarlo; los tubos eran de 80 cm., de 60 cm.(los menos) y hasta de 1mt. de diámetro y de largo como 1,5 a 2 mts.; esos tubos pesarían alrededor de 400 kgs. Cuando trabajó en la colocación de durmientes y losetas su trabajo le implicaba levantar los durmientes de una punta (a pulso, como quien dice) junto a otro operario que lo tomaba de la otra punta, para colocarlo en su lugar; había además que elegir los durmientes que se encontraban en la localidad de Pujato; í bamos habitualmente allá con la cuadrilla (el trabajo de construcción del paseo duró alrededor de 4 meses, en el año 2007) y teníamos que elegir los que estaban bien en una pila de durmientes, lo que implicaba que el operario (incluyo a H. en este relato) tenían que mover entre 10 a 20 durmientes hasta encontrar uno que estuviera en buen estado; luego los cargábamos en una chata y los traíamos a Carcarañá al Obrador municipal y después, del obrador los cargábamos y llevábamos hasta el paseo o parque en donde trabajaba la cuadrilla a mi cargo. Todas las tareas que he descripto implicaban grandes esfuerzos físicos y movimientos muy exigidos del cuerpo, de la columna.” (resp. preg., 3ra., fs. 123).

A su turno Moreno, compañero de trabajo del actor, declaró que “los trabajos que hacíamos nosotros, él también, eran pesados; trabajábamos con durmientes de quebracho de más de 100 kgs. Que se levantaban a mano (el actor también los levantaba), entre 3 a 4 personas. Nosotros hacíamos las veredas por donde camina la gente. Ese trabajo nos habrá llevado mucho, 1 año o menos. Eso habrá sido hace 4 o 5 años, después trabajé con el actor en otra tarea, en desmalezamiento, con las máquinas” (resp. preg. 2da., fs.123 vta.).

Y que “eran todas tareas de esfuerzo, en ese tiempo se trabajaba todo pesado, 5 a 10 años atrás; la situación sigue igual, si hubiésemos tenido los obreros las cosas que teníamos que tener (botines, fajas), no hubiera ocurrido nada; el trabajo que hacíamos nosotros era bruto” (resp. preg. 3ra., fs, 123 vta.);

Melgarejo, compañero de trabajo del actor cuando realizaron veredas en espacios verdes, quien tenía bajo sus órdenes al actor y al testigo anterior Moreno, declaró que “íbamos a buscar durmientes a 2 ks., 2 km y medio hasta la maestranza municipal, en un rastrojerito que tenía yo, después llegábamos allá, teníamos que elegir los durmientes y llevarlos de vuelta, así 4 o 5 veces en el día; a los durmientes los levantábamos a pulso, a mano; eso se hacía entre 2 o 3 operarios, ya que había durmientes que pesaban 80/100/120 kgs., dependía del durmiente. Cuando empezamos a hacer las mesas teníamos que sacar los durmientes más derechos y ahí teníamos que sacar, elegir, separar 15 o 20 durmientes para poder elegir uno para hacer las mesas para el espacio verde. Después íbamos a buscar tierra, colocábamos losetas. A esto lo hicimos ente el 2006 y el 2007” (resp. preg. 2da., fs. 124).

Los testigos lucen contestes y circunstanciados, dieron razón de sus dichos y no fueron tachados por ninguna de las partes.Por lo que, si bien la pericial médica no acredita el nexo de causalidad sino que la misma necesita de una apreciación jurídica, las pruebas producidas bastan para comprobar que las tareas que enunció el actor durante sus doce primeros años de relación laboral (considerando que ingresó en 1987 y que el reclamo se inició en 2009) fueron el origen de la patología columnaria que en este ítem se analiza; no resulta necesario en el presente exigir la prueba pericial técnica que requiere el sentenciante, toda vez que el tiempo de relación laboral sumado a los testimonios producidos, acreditan sin más el nexo causal.

Si bien es cierto que la declaración testimonial no acredita que técnicamente un trabajo sea “pesado”, es una apreciación que, por sentido común podría hacer hasta el menos técnico, si de manipular “durmientes” se trata en las condiciones descriptas.

A su vez, de acuerdo al legajo médico presentado en el expediente que rola por cuerda, los exámenes periódicos comenzaron a realizarse mucho tiempo después al ingreso de H. (año 2005, cf. fs. 239/240).

En cuanto el argumento respecto al estado de salud práctica al que hace referencia el a quo que tenía el actor en ocasión del accidente de trabajo, cabe destacar que del legajo médico no surge prueba de que entre la denuncia efectuada a la aseguradora y al rechazo por enfermedad inculpable el actor se haya ausentado de sus labores.Además el hecho de haber reclamado las patologías columnaria no significa que estaba ausente ni que estuviera en un estado de salud práctica tal para rechazar sin más las prestaciones de ley respecto a la enfermedad laboral.

En consecuencia, debe receptarse los agravios relacionados con la patología columnaria deducidos por el actor.

El accidente de trabajo

El actor relató, en los autos acumulados Nº 2099/2009 (numeración de primera instancia), que el 10.09.2007 alrededor de las 10 hs, mientras se encontraba desarrollando sus tareas habituales, en ocasión de estar levantando unos durmientes de una vía ferroviaria para su traslado, uno de los durmientes se le cayó sobre su pie derecho, aprisionándoselo, doblándosele bruscamente la rodilla de la misma pierna, además de quedar aprisionada su pierna derecha y su cadera.

El siniestro fue denunciado a la aseguradora la que le brindó las prestaciones a las que se encontraba obligada por ley mas posteriormente entendió que la misma era de inculpable. El mismo criterio siguió la Comisión Médica Jurisdiccional.

La pericia médica al respecto manifestó que “por todo lo expuesto y si los dichos del actor son ciertos, lo cual será de probanza jurídica y no médica en cuanto al accidente que dice haber sufrido, el mismo ha lesionado en forma importante el menisco externo y el departamento compartimental de la compleja articulación de la rodilla destinada a soporte del peso y asegurar la marcha. Las lesiones de los meniscos son difíciles de reparar, sobre todo cuando son complejas como en este caso, En que a pesar del reposo y analgésicos el actor ha quedado con secuelas, síndrome meniscal, como se constató en el examen practicado” (cf. fs. 149 vta., el resaltado me pertenece).

El experto concluyó que “el actor presenta un síndrome meniscal en rodilla derecha que le ocasiona una incapacidad parcial y por todo concepto del 8% (ocho) de la t.o” (cf. fs.149 vta.).

El accidente se encuentra probado, no sólo porque lo reconoció así la Comisión Médica Jurisdiccional sino porque dos testigos dieron cuenta del evento dañoso.

Altuna dijo que “.recuerdo un día el actor tuvo un accidente de trabajo al caérsele un durmiente en su pie, que quedó aprisionado; le dije que fuera y avisara a Administración de la Municipalidad y que de ahí se fuera al Hospital; él no quería dejar el trabajo, pero insistí y entonces se fue” (resp. 3ra., fs. 123 y vta.).

Melgarejo manifestó que “.una vez a H. se le cayó un durmiente, no recuerdo en qué pierna, creo que le había fracturado los dedos, ya que teníamos esos botines comunes. Esto fue en el 2006 o en el 2007” (resp. 3ra., fs. 124).

De lo manifestado resulta claro que el accidente con el durmiente existió por lo que el nexo de causalidad ha quedado también aquí probado.

Sostuvo el sentenciante, y reprocha ello el recurrente, que el perito médico no esclareció ni se expidió acerca del porqué debía considerarse como atribuible al accidente o causado por éste, la totalidad de la dolencia descripta en el estudio médico reiteradamente mencionado y no sólo la rotura meniscal que es un aspecto del informe del estudio, ignoró y no evaluó el resto del cuadro fisiológico mencionado detalladamente en el informe del estudio médico; de tal modo consideró que como prueba, la pericia médica, en manera alguna justifica el nexo de causalidad entre el accidente y el resultado del mismo.

Pero, destaco, el perito explicó que la lesión no era solamente del menisco interno sino también del “departamento compartimental de la compleja articulación de la rodilla destinada a soporte del peso y asegurar la marcha”.

Asimismo se destaca que el experto no sólo contó con la revisación directa sobre la persona del actor sino con estudios realizados en la rodilla lesionada lo que, conjuntamente con la presencia de los delegados técnicos de las partes y la falta de impugnaciones y observaciones a la misma,hacen que esta prueba sea eficaz a fin de considerarse la magnitud del daño con origen laboral.

En consecuencia, se han de acoger los agravios relacionados con el siniestro “accidente de trabajo” y las consecuencias detectadas por el perito médico.

En suma, han quedado acreditadas las tareas que el actor realizaba, como así también que el trabajador padece los daños señalados en el escrito inicial tanto por enfermedad profesional reclamada como por el accidente de trabajo padecido; así como el grado de incapacidad que éstos le produjeron, siniestros contraídos y ocurridos en cumplimiento de su trabajo en relación de dependencia para la empresa empleadora.

En consecuencia, ha de estarse al porcentaje de incapacidad determinado por el experto a fs. 201, esto es, 23,08 % de la t.o y receptarse de tal modo la demanda incoada contra la aseguradora por lo que deberá responder la misma con fundamento en el art. 14.2.a, ley 24557.

Ahora bien, el actor a fs. 116/119 solicitó la aplicación de la ley 26773 y respecto a ello, esta Sala ha dictado el fallo “Vergara, Domingo c. Liberty ART SA”, Acuerdo Nº 283/2016″, en el cual con voto preopinante de la Dra. Mambelli, al cual me adherí, se dijo que: “.”esta Sala -invariablemente desde el año 2013- se ha expedido acerca de la aplicación inmediata de las mejoras introducidas por la ley 26773 a situaciones acaecidas antes de su entrada en vigencia (a excepción del art. 3, lo que no viene al caso analizar ahora); en tal sentido, cfr. -por todos- ‘H. c. Municipalidad’ -Acuerdo 396/13-, ‘Malpiedi c. Prov. de Santa Fe’ -Acuerdo Nº 18/14-, ‘Plaza, Vicente c. Municipalidad de Rosario’, Acuerdo Nro. 87/2014; ‘Miño, Blas c/ As. ART SA’, Acuerdo Nro. 107/2014.

“Concretamente, respecto a la actualización a través del decreto 472/2014 (criterio que se inició en ‘Ortiz c.Liderar’ -Acuerdo 119/2015-) se señaló que ‘. a la deficiente redacción de la norma sancionada el 23/10/2012 se adicionó la demora en la sanción de su reglamentación así como la publicación por parte de la Secretaría de Seguridad Social (SSS) del Ministerio de Trabajo de la Nación de las Resoluciones que, a futuro, iban a ir actualizando los ‘importes’ de la Ley de Riesgos, tal como lo contempla el art. 8′ así como que ‘. Tampoco puede dejarse de lado que aún sin haberse sancionado estas últimas disposiciones una de las interpretaciones posibles que la doctrina esbozó radicó en el entendimiento de que el índice RIPTE, al cual se referían los arts. 8 y 17.6 de la 26.773, debía aplicarse sólo a los importes fijos tal como la norma ordenaba, cuales son: los adicionales de pago único y los pisos impuestos por el decreto Nº 1694/09”.

Y que “Adelanto desde ya que, a partir del criterio sentado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en ‘Espósito c. Provincia ART’ (07.06.2016), necesariamente habré de variar la postura que surge de los antecedentes de esta Sala, mas sobre ello abundaré más adelante”.

Es decir, esta Sala para casos como el sub examine entendió por mayoría que habría de cambiar el criterio sustentado hasta el 07/06/2016.

Además se señaló en aquel decisorio que “. No resulta ocioso recordar que la pésima técnica legislativa que se advierte en la redacción de la ley 26773 dio lugar a múltiples y encontradas interpretaciones. Sin ir más lejos, las Salas que componen esta Cámara de Apelación han sostenido -cada una de ellas por mayoría de sus integrantes- criterios que diferían entre sí, situación que se replicó a lo largo y a lo ancho del país.

“El Tribunal Superior de Justicia de Córdoba (en ‘Martín Pablo Darío c/ Mapfre ART SA.s/ ordinario – accidente -ley de riesgos – recurso de casación e inconstitucionalidad’ ; 20.02.2014) generó un quietus en esa provincia, al igual que la Suprema Corte de Justicia de Mendoza (a partir del fallo plenario ‘Navarro, Juan Armando vs. La Segunda ART S.A. s. Accidente’ ; 14.05.2015- RC J 3175/15), el Superior Tribunal de Justicia de Río Negro (en autos ‘Martínez, Néstor Omar c. León, C. Raúl s. accidente de trabajo. Inaplicabilidad de ley’; 10.06.2015) y la Suprema Corte de Justicia de Buenos Aires (en los caratulados ‘Staroni, Lidia Estela c. Provincia ART S.A. y ots. s. Amparo’ , del 24/05/2016), al fallar todos -mutatis mutandi- en el sentido de no aplicar la ley 26773 a contingencias ocurridas antes de su sanción.

“Frente a tan amplio abanico de disímiles interpretaciones (lo que se replicaba en la doctrina especializada sobre el tema), resultaba necesario y esperable que el más Alto Tribunal de la Nación se pronunciara sobre este ítem.

“Ello se concretó el 07.06.2016 al expedirse en la causa ‘Espósito, Dardo Luis c. Provincia ART’, cuando entendió -en suma- que la ley 26773 no podía ser aplicada a contingencias acontecidas en una fecha anterior a su sanción, es decir, antes del 24.10.2012, adoptando uno de los criterios de interpretación en danza hasta el momento (aunque no el de esta Sala, reitero)”.

Seguidamente se indicó que “. Dijo la CSJN que:

‘.en octubre de 2012 la ley 26.773 introdujo nuevas modificaciones sustanciales en el régimen de reparación de los daños derivados de los riesgos del trabajo.’ Trajo a colación la letra del art. 8 y del art. 17.6, ley 26773 así como que el ‘decreto reglamentario 472/14 explicitó que el ajuste previsto en los arts.8 y 17.6 se refería a los importes de las prestaciones adicionales de suma fija que habían sido incorporadas al régimen por el decreto 1278/00, y de los pisos mínimos establecidos por el decreto 1694/09 y por el art. 3 de la propia ley reglamentaria”.

“‘.el art. 17.5 de la ley 26.773 dejó en claro que ‘las disposiciones atinentes a las prestaciones en dinero’ entrarían en vigencia a partir de su publicación en el Boletín Oficial y se aplicarían únicamente ‘a las contingencias previstas en la ley 24.557 y sus modificatorias cuya primera manifestación invalidante se produzca a partir de esa fecha”.

En “Vergara”, además, se puso de resalto que “. el fundamento primordial de la aplicación inmediata tanto de los decretos 1694/09 cuanto de la ley 26773 en el sistema de riesgos del trabajo tuvo por fin último mejorar las prestaciones dinerarias debidas al trabajador, quien ya de por sí no sólo tenía que lidiar con un siniestro incapacitante sino también con la dilación en la percepción de la reparación que le correspondía.

“Empero, la decisión de la Corte nacional no deja -a mi modo de ver- resquicio interpretativo alguno respecto de la imposibilidad de aplicar la ley 26773 a siniestros ocurridos con anterioridad a su entrada en vigencia -tal como venía haciendo esta Sala- ya que, más allá de que se comparta o no la postura por la que optó el Máximo Tribunal (la que, insisto, coincide con una de las líneas interpretativas posibles, . , mantener el mismo criterio llevaría inexorablemente a que finalmente se viera perjudicado el trabajador frente a la dilación que se generaría frente a la esperable resistencia de las ART a abonar las sentencias dictadas sin acatar la doctrina que emana de ‘Espósito’.”

Asimismo, cabe traer a colación el considerando 12º del fallo reseñado, que trata sobre la aplicación del decreto 1694/09:”que si bien el a quo no aclaró en qué medida podría incidir el decreto 1694/09 en la solución del presente caso, huelga decir que a la luz de las consideraciones precedentemente efectuadas la pretensión de aplicarlo también comportaría un indebido apartamiento de la clara norma del art. 16 de dicho decreto”.

Es por todo lo expuesto que no habrá de receptarse ni la aplicación del decreto 1694/09 ni de la ley 26773 al caso venido en revisión.

Ahora bien, entiendo que al monto resultante del cálculo de la fórmula polinómica correspondiente, ha de imponerse una tasa de interés que mitigue el paso del tiempo por lo que me remito a los argumentos que sobre el particular esta Sala vertió en el antecedente “Fernández, Norberto c. La Segunda ART”, Acuerdo Nº 323/2016.

Por lo que, en aras de mantener incólume la cuantía de la obligación y determinar una tasa que sea justa y equitativa y que considere tanto la mora como la pérdida del valor adquisitivo del crédito debido en dinero, es que, también en el antecedente “Fernández” se dieron los argumentos para modificar la tasa de interés que esta Sala veía imponiendo: a ellos me remito en honor a la brevedad, que, en conclusión transitaron principios constitucionales; la jurisprudencia de la CSJN que aludió a la necesidad de que las reparaciones sean justas (vgr. “Aquino” ; “Massolo” (considerandos 19 y 20); la realidad de la alta inflación detectada y reconocida por el propio gobierno de la Nación; la necesidad de que la tasa de interés sea real y positiva, y la facultad con la que contamos los magistrados de establecer la tasa toda vez que ésta no puede quedar inmovilizada a través del tiempo sino adecuarse del mejor modo a la realidad.

A los fines indemnizatorios, en primer lugar, se determinará el IBM tal como lo indica el art. 12, ley 24557.Una vez obtenido el capital se le aplicará desde que la suma fue debida (segundo alta, 29.10.2007, cf. fs. 116) y hasta su efectivo pago, dos veces el promedio mensual de la tasa activa, sumada, que fija el BNA para las operaciones de descuento de documentos a 30 días, con capitalización mensual en caso de incumplimiento practicada que fuere la planilla correspondiente (arts. 767, 770 inc. c) del CCCN.

En relación a las costas, corresponde imponerse las mismas a la demandada en ambas instancias (arg. art. 102, CPL).

Teniendo en cuenta que es jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que no resulta necesario seguir a las partes en todas y cada una de sus argumentaciones, bastando hacerse cargo de las que resulten conducentes para la resolución del litigio (cfr. Fallos, 272:225; 274:113; 276:132, entre otros) las razones hasta aquí expuestas me conducen a propiciar la recepción de los agravios del actor.

Al interrogante planteado, voto, pues por la negativa.

A la misma cuestión: La Dra. Aseff dijo: Que comparto el voto emitido por la vocal preopinante y la solución a la que arribara en virtud de que postula una justa y adecuada reparación de los daños sufridos por el trabajador, respondiendo a su reclamo con la debida suficiencia – que es la finalidad perseguida en casos como el presente – a lo que agrego lo siguiente, sobre todo en relación a las consideraciones vertidas respecto a la aplicación de la ley 26773:

– Siguiendo el criterio sostenido por el Dr.Angelides (según ponencia publicada en el portal de la editorial Zeus on line, a la que me remito), también considero que atento la motivación que dio la CSJN en “Espósito” para abrir la queja interpuesta cuando hizo alusión a que “.la sentencia apelada se apoya en meras consideraciones dogmáticas e incurre en un inequívoco apartamiento de las normas legales aplicables.”, evocó la doctrina de la arbitrariedad, lo que pone de resalto que no se está frente a doctrina constitucional desde que se examina derecho común, lo que morigera la doctrina del “leal acatamiento” por parte de los tribunales inferiores.

– También entiende el estimado colega de la Sala III que debe analizarse la justicia de la reparación y si la misma cumple con los mandatos constitucionales, como ha sucedido con la decisión que acompaño. Pero si la conclusión es negativa los tribunales podrán, acudiendo al “diálogo de fuentes” – tantas veces mencionado por los miembros de la comisión que trabajó en la unificación de los Códigos Civil y Comercial de la Nación -recorrer todos los caminos existentes para conferir eficacia a la justicia social plasmada en la reforma constitucional del año 1957, que fue profundizada por los constituyentes del año 1994 con la incorporación de los tratados internacionales de Derechos Humanos en el inciso 22 del art. 75, contribuyendo a legitimar la decisión que comparto.

– Asimismo, que rigiendo en nuestro sistema el control de constitucionalidad difuso que permite a todos los jueces ejercerlo sin distinción de jer arquías, y teniendo en cuenta mediante el argumento a fortiori en su versión a majori ad minus – es decir, que quien puede lo más puede lo menos – esta facultad también relativiza el acatamiento a los fallos del Superior Tribunal de la Nación en la medida que no son estrictamente vinculantes para los Tribunales inferiores, aun cuando exista una suerte de “mandato moral” o “deber institucional” de seguir sus precedentes.- Al respecto, manifiesta Néstor Pedro Sagüés, que “la Corte Suprema ha extendido el valor de su propia jurisprudencia, dándole efecto vinculante, aunque condicionado, configurando así una regla de derecho constitucional consuetudinario” (Néstor Pedro Sagües, “Manual de Derecho Constitucional”, Ed. Astrea, Buenos Aires, 2012, pág. 148), debiendo entenderse esta condicionalidad como la facultad que tienen los Tribunales inferiores de ” . apartarse del criterio de la Corte Suprema dando fundamentos suficientes, y siempre que ese alejamiento no signifique desconocimiento deliberado de la autoridad y prestigio del alto tribunal (“Santín”, Fallos, 212:259). (Lo resaltado me pertenece).

Es por ello que en atención al argumento eminentemente pragmático pero atendible expuesto por mi distinguida colega, cuando se remite a los caratulados “Vergara, Domingo c. Liberty ART SA”, Acuerdo Nº 283/2016, respecto “a la dilación que se generaría frente a la esperable resistencia de las ART a abonar las sentencias dictadas sin acatar la doctrina que emana de “Espósito”, unido a la suficiencia de la reparación a la que arriba en su voto, me conducen a acompañarlo, dejando a salvo mi posición para un futuro eventual si se tornara necesaria su aplicación.

A la misma cuestión: La Dra. Mambelli dijo: Que habiendo procedido al estudio de los autos y advirtiéndose que existen dos votos totalmente coincidentes, se abstiene de emitir opinión sobre la cuestión planteada en virtud de lo dispuesto por el art. 26 de la ley 10160.-

A la tercera cuestión: La Dra. Mana dijo: Los fundamentos que anteceden me llevan a: I.Receptar el recurso de apelación parcial interpuesto por el actor, en su lugar, revocar la sentencia venida en revisión y receptar la demanda respecto a los siniestros por enfermedad laboral y accidente de trabajo, y condenar a la demandada para que en el término de 5 días abone al actor el monto que arroje la fórmula polinómica con más un interés consistente en dos veces el promedio mensual de la tasa activa, sumada, que fija el BNA para las operaciones de descuento de documentos a 30 días desde que la suma fue debida (segundo alta, 29.10.2007, cf. fs. 116) y hasta el efectivo pago con capitalización mensual en caso de incumplimiento practicada que fuere la planilla correspondiente (arts. 767, 770 inc. c) del CCCN. II. Costas en ambas instancias a la demandada (art. 102 CPL); III. Fijar los honorarios profesionales en un cincuenta por ciento de los que en definitiva sean regulados en Primera Instancia.

Así voto.

A la misma cuestión: La Dra. Aseff dijo: Corresponde votar el voto propuesto por la Dra. Mana, así voto.-

A la misma cuestión: La Dra. Mambelli dijo: Que como dijera precedentemente y de conformidad al art. 26 de la ley 10.160, me abstengo de emitir opinión.-

A mérito del Acuerdo que antecede, la Sala Segunda de la Cámara de Apelación en lo Laboral;

RESUELVE: I. Receptar el recurso de apelación parcial interpuesto por el actor, en su lugar, revocar la sentencia venida en revisión y receptar la demanda respecto a los siniestros por enfermedad laboral y accidente de trabajo, y condenar a la demandada para que en el término de 5 días abone al actor el monto que arroje la fórmula polinómica con más un interés consistente en dos veces el promedio mensual de la tasa activa, sumada, que fija el BNA para las operaciones de descuento de documentos a 30 días desde que la suma fue debida (segundo alta, 29.10.2007, cf. fs. 116) y hasta el efectivo pago con capitalización mensual en caso de incumplimiento practicada que fuere la planilla correspondiente (arts. 767, 770 inc. c) del CCCN. II. Costas en ambas instancias a la demandada (art. 102 CPL); III. Fijar los honorarios profesionales en un cincuenta por ciento de los que en definitiva sean regulados en Primera Instancia.

Insértese, hágase saber y oportunamente bajen.- Autos: “H., C. A. c/ As. ART S.A. s/ Sent. Accidente y/o Enfermedad Trabajo” (Expte. N° 387/2016).-

MANA

ASEFF

MAMBELLI

NETRI