Límites al derecho de admisión y permanencia

Autor: Pérez, Álvaro A.

Fecha: 21-sep-2017

Cita: MJ-DOC-12002-AR | MJD12002

Sumario:

I. El derecho de admisión y permanencia. II. Límites al derecho de reserva de admisión y permanencia en establecimientos comerciales.

Doctrina:

Por Álvaro A. Pérez (*)

I. EL DERECHO DE ADMISIÓN Y PERMANENCIA

La reserva del derecho de admisión y permanencia de determinados consumidores en los locales comerciales de proveedores de bienes y servicios ha sido, y es, una práctica muy habitual por parte de los empresarios para limitar de manera discrecional la entrada y / o permanencia de ciertas personas en sus establecimientos.

Esta reserva del derecho de decidir, en palabras más palabras menos, quién entra y quién se queda en un establecimiento por decisión exclusiva del empresario y a su solo arbitrio ha generado innumerable cantidad de dudas y abusos en prácticas que atentan contra la dignidad de las «personas consumidoras» que son excluidas de ingresar o de permanecer en un determinado establecimiento comercial sin más razones que la voluntad meramente caprichosa del sujeto fuerte de la relación de consumo.

Esto nos lleva a distinguir que este mentado «derecho» del cual es titular el empresario responde al derecho de la libertad de contratación. Amparándose en aquella, algún sector pretende llevarlo hasta límites que el legislador no ha tenido en cuenta ni intención de otorgar. Lo cierto es que esta reserva en cabeza del proveedor ha derivado en prácticas abusivas vulnerando la dignidad del consumidor ante una práctica fuera de tono con los postulados constitucionales y con los tratados de derechos humanos.

Resulta habitual observar carteles o avisos en los locales comerciales donde expresamente el empresario hace saber al consumidor que este se reserva el «derecho de admisión y permanencia» sin dar mayores explicaciones sobre la base de qué criterios objetivamente predeterminados hace dicha reserva.Así resulta común ver la negativa de dejar ingresar a un consumidor a un local bailable, a un restaurant, hotel, casino, cine, entre otros.

Lo cierto es que este pretendido derecho de reserva en cabeza del empresario encuentra más limitaciones que admisiones en nuestro derecho, y para evitar un ejercicio abusivo y meramente discrecional que vulnere la garantía constitucional de no discriminación y respeto por la dignidad humana, resulta pertinente establecer límites predeterminados a los que la actuación y ejercicio de ese derecho debe enmarcarse. De lo contrario, estaríamos vulnerando el deber de trato digno a que tiene derecho el consumidor en toda relación de consumo en consonancia con los «tratados de derechos humanos».

II. LÍMITES AL DERECHO DE RESERVA DE ADMISIÓN Y PERMANENCIA EN ESTABLECIMIENTOS COMERCIALES

Resulta oportuno tratar de determinar cuál es el marco de discrecionalidad con la que puede actuar el proveedor de bienes o servicios para limitar el ingreso o permanencia del consumidor y / o usuario y cuáles son los límites de dicha actividad que, por fuera de ellos, constituiría una violación al art. 8 bis del estatuto del consumidor.

En esta práctica, encontramos tres criterios de control que la parte empresaria debe superar para poder encuadrar su conducta dentro de los límites legalmente establecidos para el ejercicio de su derecho de reserva. ellos son 1. objetividad; 2. proporcionalidad y 3. razonabilidad.

Cabe destacar que no existe un orden de control de la conducta del proveedor por el cual filtrar, sino que dichos criterios fueron puestos en orden a su practicidad para un correcto entendimiento, por ello analizaremos primero el criterio de la objetividad, luego de la proporcionalidad, para finalizar con el de la razonabilidad.

La conducta del proveedor debe enmarcarse dentro de estos tres límites; es preciso destacar que, ante la falta de uno de ellos, la decisión tomada por el empresario de impedir el acceso o permanencia de un consumidor y / o usuario se tornará ilegítima y desproporcionada y, en consecuencia, constituirá una violación al deber de trato digno.

1.Objetividad

Al referirnos a esta característica que debe tener la decisión del empresario a la hora de ejercer su derecho de admisión, nos referimos a un concepto ético de objetividad, en tanto imparcialidad y actuación sin prejuicios ni discriminaciones. Dicho de otro modo, la decisión que tome el empresario a la hora de denegar el ingreso al establecimiento comercial a un consumidor, o negarle la permanencia, implica que la decisión que tome debe corresponder a un criterio de elementos de elección predeterminados que puedan ser aplicados a todos aquellos que se encuentren en la misma situación y / o circunstancia, y no que responda a un ánimo netamente subjetivo y discrecional de este, eligiendo a quién permite el ingreso y a quién no por la sola voluntad de la parte empresaria. Si así fuere, estaríamos vulnerando la dignidad del consumidor en cuanto tal.

Desde otra perspectiva, el principio de objetividad implica ejercer ese derecho conferido de manera seria y responsable y enmarcada dentro de los límites legales sin cometer abusos que puedan perjudicar al consumidor por su sola calidad de tal.

Este principio debe traducirse en una valoración de los elementos a partir de los cuales deben tomarse las decisiones de manera no subjetiva y de forma desinteresada, analizando todos los asuntos a la luz de los acontecimientos, de los hechos ciertos, verificables y comprobables, y no partiendo de suposiciones ni de prejuicios, para que resulte racionalmente aceptable para todos los actores involucrados (1).

Esto nos lleva a determinar que la decisión que deba tomar el proveedor de bienes y / o servicios debe dejar a un lado las cuestiones puramente subjetivas o caprichosas y basarse en la real circunstancia suscitada con sus elementos particulares.

De este principio, en tanto manda a analizar la circunstancia sobre la base de elementos particulares y en relación con las reales circunstancias, se desprende el deber de ejercitar el derecho conferido sin discriminación alguna. Como punto de partida de aquello, resulta óptimo mencionar el art. 1 de la Ley de Antidiscriminación 23.592.En dicho artículo, se afirma lo siguiente:

«Quien arbitrariamente impida, obstruya, restrinja o de algún modo menoscabe el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de los derechos y garantías fundamentales reconocidos en la Constitución Nacional, será obligado, a pedido del damnificado, a dejar sin efecto el acto discriminatorio o cesar en su realización y a reparar el daño moral y material ocasionados. A los efectos del presente artículo se considerarán particularmente los actos u omisiones discriminatorios determinados por motivos tales como raza, religión, nacionalidad, ideología, opinión política o gremial, sexo, posición económica, condición social o caracteres físicos».

Conforme los postulados del mencionado artículo, podemos notar que la actividad del empresario de decidir quién entra y quién se queda encuentra serios límites en la Ley de Antidiscriminación, siendo esta un desprendimiento lógico del art. 1 y 2 de la Convención Americana de Derechos Humanos.

Tanto la Convención Americana de Derechos Humanos como la Ley 23.592 preceptúan que «se consideraran actos discriminatorios» aquellas conductas que restrinjan derechos basados en motivos tales como «a. raza; b. religión; c. nacionalidad; d. ideología; e. opinión política o gremial; f. sexo; g. posición económica; h. condición social; i. caracteres físicos».2. Proporcionalidad

Para iniciar el tema en cuestión, me parece prudente seguir los lineamientos de la licenciada Ivonne Yenissey Rojas; por lo cual es necesario mencionar que hay ambigüedad y dificultad para conceptuar el término «proporcionalidad», así como tampoco existe unanimidad doctrinaria sobre la denominación y el contenido del principio de proporcionalidad. La formulación actual de éste principiose debe, en gran medida, al Tribunal Constitucional alemán. El concepto de proporcionalidad es producto de una evolución histórica, introducido para limitar al «ius puniendi». Este principio ha sido denominado también como prohibición de exceso, razonabilidad o racionalidad, proporcionalidad de medios, proporcionalidad del sacrificio o proporcionalidad de la injerencia.Tiene su razón de ser en los derechos fundamentales, cuya dogmática lo considera como límite de límites, con lo cual pretende contribuir a preservar la «proporcionalidad» de las leyes ligándolo con el principio de «Estado de Derecho» y, por ende, con el valor justicia. El principio de proporcionalidad caracteriza la idea de justicia en el marco de un Estado de Derecho. Dicho principio, al regular el establecimiento y aplicación de toda clase de medidas restrictivas de los derechos y las libertades, persigue la «intervención mínima» del Estado.

Continuando con el pensamiento de la Licenciada Ivonne Yenissey Rojas, podemos destacar lo siguiente: «Se trata de un principio de carácter relativo, del cual no se desprenden prohibiciones abstractas o absolutas, sino solo por referencia al caso concreto, dependiendo de la relación medio a fin de que, eventualmente, guarde el gravamen de la libertad con los bienes, valores y derechos que pretenda satisfacer. Es un principio que compara dos magnitudes: medio y fin. El principio de proporcionalidad, entendido en sentido amplio, exige que las medidas restrictivas de derechos “se encuentren previstas en la ley” y que sean necesarias para alcanzar los fines legítimos previstos en una sociedad democrática».

Dicho esto, podemos advertir dos clases de exigencias: una interna y otra externa. Son externas al contenido de las medidas, el que solo los órganos judiciales (requisito subjetivo de judicialidad) son los constitucionalmente llamados a garantizar, de forma inmediata, la eficacia de los derechos, y a su juicio queda la decisión en torno a la proporcionalidad de las medidas limitativas de ellos; y el de la motivación, requisito formal en virtud del cual las resoluciones deben estar debidamente razonadas y fundamentadas, lo que es una consecuencia obvia de la asunción constitucional del modelo de Estado social y democrático de derecho (2).

3. Razonabilidad

Lingüísticamente, se considera «razonable» a todo aquello arreglado a la razón. En sentido análogo, puede decirse que, cuando nos referimos a dicho término, aludimos a aquello que resulta proporcionado e idóneo para alcanzar un fin propuesto.Es lo que Bidart Campos expresa como «adecuación mesurada de los medios al fin» (3).

Para que una conducta limitativa de un derecho sea razonable, debe pasar por un filtro de adecuación y de necesidad, y solo pasará el baremo de la razonabilidad si puede afirmarse «stricto sensu» que la conducta guarda una necesidad y adecuación correcta a la situación concreta que el derecho ampare moverse en esa dirección y no en otra.

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(1) P. /J. 144/2005, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, t. 22, noviembre de 2005, p. 111.

(2) ROJAS, Ivonne Y.: La proporcionalidad en las penas. S. d.

(3) BIDART CAMPOS, G.: La interpretación y el control constitucionales en la jurisdicción constitucional. S. l., Ediar, s. a., p. 92.

(*) Abogado, Universidad Nacional de Tucumán. Carrera de notariado (en curso), Universidad Nacional de Tucumán. Maestría en Economía y Derecho del Consumidor (tesis en corrección), Universidad de Castilla, La Mancha, Facultad de Albacete. Maestrando en Derecho del Trabajo y Relaciones Laborales Internacionales, Universidad de Tres de Febrero, Buenos Aires.