La empresa concesionaria del servicio de electricidad es responsable por la muerte de un menor debido a una conexión irregular precaria efectuada en una villa de emergencia

Partes: A. M. I. y otro c/ EDENOR s/ daños y perjuicios

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil

Sala/Juzgado: E

Fecha: 1-nov-2017

Cita: MJ-JU-M-107837-AR | MJJ107837 | MJJ107837

 

La empresa concesionaria del servicio de electricidad es responsable por la muerte de un menor debido a una conexión irregular precaria efectuada en una villa de emergencia, en tanto obtiene un beneficio económico a través del suministro y debió interrumpir el servicio a ese sector hasta tanto fuera corregido el defecto de instalación. Cuadro de rubros indemnizatorios.

Sumario:

1.-Corresponde responsabilizar a la empresa de electricidad por los daños y perjuicios derivados del accidente que sufriera un menor, quien falleció por electrocución en un hecho que ocurrió en la calle a raíz de una conexión irregular precaria efectuada por terceros ajenos, toda vez que la demandada obtiene un beneficio económico a través del suministro de energía eléctrica al barrio, ya que percibe mensualmente el importe global que corresponde a la totalidad de los consumos realizados por sus habitantes, que le son retribuidos -en defecto de éstos- por el respectivo municipio.

2.-El perito ingeniero electromecánico concluyó que una empresa concesionaria de un servicio público de electricidad al suministrar energía eléctrica a una villa de emergencia no debería por razones de seguridad hacia los pobladores de la misma permitir la circulación de su fluido eléctrico a través de instalaciones en malas condiciones sean de quien sean las instalaciones y quien las haya instalado, dado que la cosa peligrosa no es la instalación en sí misma, sino el fluido eléctrico que la recorre y que la entrega o comercializa la empresa y por ello debería ser obligación de la empresa, en tal situación, interrumpir el servicio a ese sector hasta tanto se corrija el defecto de instalación.

3.-El régimen de suministro eléctrico al que se encuentran sometidos los barrios carenciados surge de los denominados ‘Acuerdos Marco’ suscripto entre las empresas proveedoras -entre las que se encuentra la demandada-, el Estado Nacional y el Estado Provincial son abonados por la respectiva Municipalidad, de acuerdo a lo dispuesto por el dec. 732/09 de la provincia de Buenos Aires se aprobó el Nuevo Acuerdo Marco suscripto el 6/10/09 celebrado por las partes antes referidas que renueva por el plazo de cuatro años el anterior marco regulatorio y que regula la forma en que se concreta el pago del servicio de suministro eléctrico que se brinda a los asentamientos existentes en el ámbito de la aludida provincia.

4.-El nuevo CcivCom. en su art. 1741 amplía la legitimación activa para reclamar indemnización de las consecuencias no patrimoniales, incluyendo la figura de quienes convivían con la víctima recibiendo trato familiar ostensible, pero dicha norma no resulta aplicable en la especie pues no se encontraba vigente al momento de producirse el hecho ilícito, que es el momento en el cual nace la obligación de reparar el daño ocasionado.

Fallo:

Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 1 días del mes de noviembre de dos mil diecisiete, reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala “E”, para conocer en el recurso interpuesto en los autos caratulados: “A., M. I. Y OTRO C/ EDENOR S/DAÑOS Y PERJUICIOS”, respecto de la sentencia corriente a fs. 695/714, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver: ¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada? Practicado el sorteo resultó que la votación debía efectuarse en el siguiente orden: Señores Jueces de Cámara Doctores RACIMO. CALATAYUD. DUPUIS.

El Señor Juez de Cámara Doctor RACIMO dijo:

El juez de primera instancia hizo lugar en la sentencia de fs. 695/714 a la demanda por indemnización de daños y perjuicios promovida por M. I. A. por derecho propio y en representación de su entonces sobrina menor de edad N. D. A. A. contra Edenor S.A. por los daños y perjuicios derivados del accidente que sufriera el menor E. R. A. A., quien falleció por electrocución el 17 de marzo de 2010 en un hecho que ocurrió en la calle Villalba de la localidad de José León Suárez del partido de General San Martín de la provincia de Buenos Aires. La pretensión prosperó a favor de cada una de las actoras por la suma de $ 245.000 en una condena que se hizo extensiva a Allianz Argentina Compañía de Seguros S.A. en los términos de su citación.

Contra dicho pronunciamiento interpuso recurso de apelación la demandada a fs. 716 que fundó con la expresión de agravios de fs. 820/823 que fue respondida a fs. 825 por las actoras quienes a su vez apelaron a fs. 717 y presentaron su memorial a fs. 810/817 que fue contestado por la contraria a fs.828/830.

Toda vez que Edenor cuestiona la responsabilidad que le ha sido endilgada corresponde examinar en primer lugar sus agravios por obvias razones de orden metodológico.

Sostiene la recurrente que el juez de grado encuadró erróneamente el hecho -que no se encentra actualmente discutido- en las previsiones del art. 1113, segundo párrafo, del Código Civil. Aduce que su parte no es dueña ni guardiana de las instalaciones que provocaron la descarga eléctrica que ocasionó el deceso del menor y que en la sentencia se ha llegado a la equivocada suposición acerca de que si un daño es producido por una descarga, entonces la empresa que suministra la energía resultaría absolutamente responsable. Explica que el hecho se produjo a raíz de una conexión irregular precaria efectuada por terceros ajenos a Edenor S.A. realizada con un cable propio para instalaciones internas que se encontró cortado y con tensión y que servía de acometida de servicio para una de las viviendas. Alega que existe un acuerdo marco obrante a fs.79/101 firmado entre el Estado Nacional, la provincia de Buenos Aires y las distribuidoras en el cual se acordó que estas no asumen obligación ni responsabilidad alguna relacionada con el tendido, mantenimiento, calidad de los materiales, guarda propiedad o vigilancia en las redes conectadas por terceros, no siendo aplicables las normas de calidad de servicio establecidos en los respectivos Contratos de Concesión, a partir del primer seccionamiento posterior a la medición colectiva.

El juez de primera instancia ha tenido particularmente en cuenta las consideraciones efectuadas por el perito ingeniero electromecánico quien concluyó que una empresa concesionaria de un servicio público como es Edenor, al suministrar energía eléctrica a una villa de emergencia no debería por razones de seguridad hacia los pobladores de la misma permitir la circulación de su fluido eléctrico a través de instalaciones en malas condiciones sean de quien sean las instalaciones y quien las haya instalado, dado que la cosa peligrosa no es la instalación en sí misma, sino el fluido eléctrico que la recorre y que la entrega o comercializa la empresa. Agregó que debería ser obligación de la empresa, en tal situación, interrumpir el servicio a ese sector hasta tanto se corrija el defecto de instalación” (ver fs. 538/539 citado a fs. 705/vta.). Se indicó en el fallo que el Departamento de Seguridad Pública del ENRE concluyó que la Concesionaria EDENOR S.A. ha incurrido en el incumplimiento de sus obligaciones en materia de seguridad pública, emergentes del artículo 16 de la ley 24.065 y del artículo 25, inciso m) del Contrato de Concesión al instalar, mantener y operar las instalaciones subterráneas de manera que no ofrezcan peligro a la seguridad pública. Y el mismo Departamento indicó que no se acreditó en este caso concreto su accionar diligente en el mantenimiento de la línea de baja tensión con lo cual se estimó conveniente penalizar a la demandada por los incumplimientos verificados por el ENRE (ver fs.706).

Más allá de la crítica a la circunstancia de que el perito no se hubiera constituido en el lugar de los hechos, no ha mediado referencia en la expresión de agravios a las deficiencias indicadas por el experto y mucho menos a las razones que llevaron a la imposición de esa penalidad por la defectuosa prestación de los servicios de suministro de energía eléctrica por parte de la demandada.

En cuanto al tema de la existencia del referido Convenio alegado por Edenor S.A. cabe señalar que sobre un tema similar se ha expedido el Dr. Calatayud en un fundado voto de esta Sala que me permito trascribir en sus segmentos principales.

Se señaló en el expte. n° 97.289-12 del 26-10-16 que contrariamente a lo que sostiene la demandada, resulta de aplicación al caso la previsión del art. 1113, segundo párrafo, segunda parte, del Código Civil (conf. Kemelmajer de Carlucci, en Belluscio, Código Civil y leyes complementarias, comentado, anotado y concordado, t. 5, pág. 521, nº 44 y sus citas en nota nº 539; CNCiv. Sala “H”, c. 72.711 del 12-11-90).

Es que la electricidad es considerada una cosa esencialmente riesgosa, cualidad ésta que somete a quienes la utilizan como dueños o guardianes a las consecuencias legales previstas por la citada norma (conf. Trigo Represas – López Mesa, Tratado de la Responsabilidad Civil, t. III, pág. 352 y sus citas).

Ello establecido, el régimen de suministro eléctrico al que se encuentran sometidos los barrios carenciados como el que nos ocupa surge de los denominados “Acuerdos Marco” suscripto entre las empresas proveedoras -entre las que se encuentra la demandada-, el Estado Nacional y el Estado Provincial son abonados por la respectiva Municipalidad.En efecto, de acuerdo a lo dispuesto por el decreto 732/09 de la provincia de Buenos Aires se aprobó el Nuevo Acuerdo Marco suscripto el 6/10/09 celebrado por las partes antes referidas que renueva por el plazo de cuatro años el anterior marco regulatorio y que regula la forma en que se concreta el pago del servicio de suministro eléctrico que se brinda a los asentamientos existentes en el ámbito de la aludida provincia.

Con arreglo a sus previsiones, la empresa debe instalar y mantener uno o más medidores colectivos por cada asentamiento, emitiendo mensualmente un aviso de pago por cada uno de éstos, que es presentado para su cobro a la respectiva municipalidad. A su vez, cada núcleo habitacional debe contar con una comisión representativa, encargada de la recaudación y pago del importe del suministro, cubriéndose los eventuales saldos impagos mediante un fondo especial instituido por el mismo acuerdo.

Queda claro, entonces, que la demandada obtiene un beneficio económico a través del suministro de energía eléctrica al barrio que nos ocupa, ya que percibe mensualmente el importe global que corresponde a la totalidad de los consumos realizados por sus habitantes, que le son retribuidos -en defecto de éstos- por el respectivo municipio.

Ahora bien, se ha interpretado que el concepto de “guardián” al que alude el citado art. 1113 del Código Civil, hace referencia al concepto económico de quien obtiene beneficio de la cosa, la aprovecha, se sirve de ella, y también al de quien la controla y tiene facultades de dirección sobre la misma (conf. CNCiv. Sala “A”, c. 262.119 del 5/7/99, voto del Dr. Molteni; Sala “C”, c. 281.188 del 29/3/01, voto del Dr. Posse Saguier; esta Sala, c. 339.260 del 26-9-02, voto del Dr. Mirás; íd., Sala “L”, en autos “Mareco Eva A. c/ Edenor S.A. y otro s/ daños y perjuicios”, del 19-9-05; Kemelmajer de Carlucci en Belluscio, op. y loc. cits., págs.470/71; Borda, Tratado de Derecho Civil – Obligaciones, 8ª ed., t. II, pág. 285, nº 1467).

Desde esta perspectiva, no cabe sino concluir que la empresa demandada, quien -como se viera- obtiene un provecho económico del suministro de energía eléctrica, debe responder por los daños causados por ésta, en los términos de la norma legal citada, aún colocándose en la situación extrema más ventajosa para ella de que no es dueña o guardadora del fluido eléctrico.

Así se decidió, precisamente, en un supuesto análogo al presente, en el que se interpretó que la empresa distribuidora de electricidad, en la medida en que lucra con el suministro de energía, que le es abonado por la Municipalidad, no puede ampararse en el referido “acuerdo marco” para evadir las obligaciones de mantenimiento y seguridad que le impone el ordenamiento legal en orden al servicio público que ello importa (ver CNCiv. Sala “J”, c. 32.685 del 20-11-07, voto de la Dra. Mattera).

Por lo demás, nuestro máximo Tribunal ha decidido que la responsabilidad de la empresa prestataria de energía eléctrica no sólo emana de su eventual carácter de propietaria de las instalaciones, sino también de la obligación de supervisión que es propia de su actividad, lo que obliga a ejercer una razonable vigilancia de las condiciones en que el servicio público se presta, para evitar consecuencias dañosas a terceros (“Fallos”, 310:2103; 315:690).

Establecida, como antecede, la responsabilidad objetiva de la demandada, para liberarse total o parcialmente de ella debió demostrar que el hecho ocurrió por culpa de la víctima o de un tercero por quien no debe respo nder, o bien, que medió una hipótesis de caso fortuito ajeno a la cosa.

Esta defensa no ha sido planteada ante esta Alzada con lo cual no queda más que mantener la condena respecto a la distribuidora del fluido eléctrico en los términos expuestos en el citado voto del Dr. Calatayud.Y es por ello que sugiero desestimar los agravios de la recurrente y confirmar la sentencia en lo principal que decide.

II.- Se agravia la demandada de los montos fijados en las indemnizaciones que indica como valor vida, daño psicológico y tratamiento psicológico.

Los distintos rubros indemnizatorios fueron considerados por separado en la sentencia de primera instancia con un detallado examen de cada uno de ellos. La apelante plantea, en cambio, una queja unificada en cuanto a que los montos concedidos por estos conceptos resultan “faltos de sustento”. En este sentido el tribunal ha sostenido reiteradamente, al interpretar lo dispuesto por el art. 265 del Código Procesal, que la crítica razonada y concreta que debe contener el memorial de agravios ha de consistir en la indicación punto por punto de los pretendidos errores, omisiones y demás deficiencias que se atribuyen al pronunciamiento. En ausencia de fundamentos específicamente referidos a las consideraciones determinantes de la resolución adversa a las pretensiones del recurrente, no hay agravios que atender en la alzada (conf. CN Civil, esta Sala, c. 131.297 del 4-8-93; c. 134.671 del 18-8-93; c. 134.110 del 4-8-93; c. 147.425 del 26-8-94; c. 161.621 del 5-12-94; c. 165.639 del 6-3-95, entre muchas otras).

Propicio, por ende, desestimar esta queja de la parte demandada.

III.- Las actoras -como hermana y tía del fallecido- solicitan que se revoque lo decidido en la sentencia en cuanto se desestimó reclamo resarcitorio por el daño moral supuestamente sufrido que se había sustentado en la declaración de inconstitucionalidad del art. 1078 del Código Civil.

Sobre el tema del pedido de declaración de inconstitucionalidad del art. 1078 del Código Civil formulado por la parte actora entiendo también oportuno remitirme a las sólidas consideraciones efectuadas al respecto por el Dr. Dupuis en el precedente de esta Sala recaído en la causa 76.836/2011 del 24-2-17.Señaló allí mi distinguido colega que esta Sala invariablemente ha sostenido que si bien es cierto que aun cuando de lege ferenda se ha propiciado la extensión de la legitimación a favor de familiares directos de la víctima, uno de los dictámenes en las Jornadas sobre Temas de Responsabilidad Civil por Muerte o Lesión de Personas (Rosario 1979), firmado por los Dres. Brebbia, Corbella y Barbero sostuvo que “la acción por indemnización del daño moral corresponderá también, de acuerdo con lo establecido en el art. 1079 del Cód. Civil, a los parientes que acrediten haber sufrido una lesión en sus intereses legítimos, aunque del hecho ilícito no haya derivado la muerte de la víctima”, también lo es que otro sector, en cambio, firmado por los Dres. Mosset Iturraspe, Kemelmajer de Carlucci y Molinas expresaba: “no es conveniente la modificación de la segunda parte del art. 1078 del Cód. Civil”, doctrina ésta a la que adhirió la Sala (ver. causas 73.354 del 20-291, 97.579 del 12-12-91 y 515.424 del 25-11-08, entre otras).

Es cierto que a partir de un fallo de la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires (“C, L.A. y otra c/ Hospital Zonal de Agudos General Manuel Belgrano y otros s/ daños y perjuicios”, del 16-5-07, J.A. 2007-III, 222), que fuera aplaudido por alguno sectores de la doctrina (ver Echevesti, Carlos, Una sentencia inscripta en quadrata monumentale, en J.A. 2007-III, 233; Ritto, Graciela, Declaración de inconstitucionalidad del artículo 1078 del Código Civil y legitimación activa de los hermanos para el daño moral, D.J. del 5-8-09, 2143; Agoglia, M.M., Ampliación de la legitimación activa de los damnificados indirectos por daño moral, en L.L. 2007-F, 72), se ha abierto una brecha jurisprudencial dado que diversos precedentes han declarado la inconstitucionalidad de la norma en cuestión. Así, se han pronunciado tribunales nacionales, tales como la Sala “L” (autos: “L., S.y otros c/ Hospital Británico y otro s/ daños y perjuicios”, L.L. Online AR/JUR/59045/2009), aun cuando otros lo hicieron en sentido opuesto, como la Sala “A” (conf. voto del Dr. Li Rosi en expte. 15.754/2011 del 2/2/2016 y esa Sala en autos: “Pugliese, Fernando Hugo y otros c/ Serodino, Alejandro Néstor s/ daños y perjuicios” , del 5-7-02, E.D. 199-483).

Los que han compartido la posición amplia exponen como argumentos a favor de ella -entre otros- que la norma cuestionada viola el principio de igualdad al tratar a las personas de diferente forma frente a situaciones similares, por cuanto el art. 1079 reconoce legitimación para reclamar daños patrimoniales a cualquier persona que lo sufriera aunque sea de manera indirecta, en tanto el art. 1078 lo limita a la víctima (ver Zavala de González, Daños a las personas -Integridad sicofísica, t. 2a, pág. 565, n° 165, letra c). Esta argumentación ha sido bien rebatida por Emilio A. Ibarlucía (Los cuestionamientos constitucionales al artículo 1078 del Código Civil, RCyS, 2011-VIII, 10), cuando afirma que el principio referido se vulnera si frente a una misma situación las personas son tratadas de manera diferente sin causa que lo justifique, pero no cuando todos reciben el mismo trato. “Es decir -afirmó-, si se les niega reparación por daño moral a las personas en tanto hermanos se les niega a todos en esa condición. La cuestión no estriba en un problema de igualdad (ya que todos reciben el mismo trato) sino en si existen notas diferenciales del daño moral en relación al daño patrimonial, que justifique que el legislador contemple su resarcimiento en un caso y en el otro no” (ver, en similar sentido, Benavente, María I., Daño moral y damnificados indirectos. ¿La limitación del art. 1078 C.Civ. es inconstitucional?, en J.A. 2005-IV, 288, en esp. cap. IV).

Se trató pues de casos extremos, excepcionales.Es que, como es sabido, desde antaño la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sentado como principio que la declaración de inconstitucionalidad de la ley que se pretende, es un acto de suma gravedad institucional que debe ser considerado como ultima ratio del orden jurídico y como una atribución que sólo debe utilizarse cuando la repugnancia con las cláusulas constitucionales sea manifiesta y la incompatibilidad inconciliable (conf. fallo publicado en L.L. 1981-A, 94, entre muchos otros) y requiere inexcusablemente la demostración del agravio en el caso concreto (ver Fallos 150:602, 258:255 y 308:1666).

Esto es, el uso indiscriminado de esa facultad excepcional por parte de los jueces, podría llevar a éstos a convertirse en legisladores. La norma del art. 1078 en lo que ha sido cuestionada es perfectamente clara y limitativa: sólo tiene legitimación para reclamar daño moral el damnificado directo y ello, en principio, no repugna el orden constitucional, en tanto para abrir el abanico de legitimados indirectos se requiere -como lo decidieron los casos analizados- de un estudio profundo y pormenorizado de las circunstancias particulares de cada caso que determinen la invalidez, para ese supuesto específico, del valladar que contiene (ver CNCiv. Sala “F”, voto del Dr. Posse Saguier en causa 502.333 del 24-8-09, en autos “Contreras Mamani Gregorio y otros c/ Muñoz Cristian Edgardo y otros s/ daños y perjuicios”). Es que el legislador de 1968 ha considerado prudente no multiplicar el número de legitimados seguramente para evitar que a raíz del evento dañoso se produjera una “catarata” de reclamos de damnificados, susceptibles de llevar hasta límites excesivos y ruinosos al responsable (ver Zavala de González, op. y loc. cits., pág. 551 n° 165, letra a) y esta Sala, voto del Dr. Dupuis en c.624.579 del 5/12/2013, voto del Dr. Calatayud en c.578.651 y 579.031 del 20/10/2011 y mi voto en c.628.442 del 6/3/2014).

Y con respecto al planteo sobre la posible aplicación del nuevo Código Civil y Comercial que efectúa en este caso el Sr. Fiscal de Cámara en su dictamen de fs. 833/837 -seguía señalando el Dr. Dupuis- que comenzó a regir desde el 1° de agosto del 2015, que en su art. 1741 amplía la legitimación activa para reclamar indemnización de las consecuencias no patrimoniales, incluyendo la figura de quienes convivían con la víctima recibiendo trato familiar ostensible, es mi criterio que la norma en cuestión no resulta aplicable en la especie pues no se encontraba vigente al momento de producirse el hecho ilícito, que es el momento en el cual nace la obligación de reparar el daño ocasionado.

Al respecto, se ha dicho que la doctrina y la jurisprudencia coinciden en que la responsabilidad civil se rige por la ley vigente al momento del hecho antijurídico dañoso. Cabe entonces recordar que con motivo de la modificación del art. 1078 del Código Civil por la ley 17.711, la Cámara Civil en pleno decidió que “No corresponde aplicar la nueva norma del artículo 1078 del CC cuando el hecho dañoso fue anterior a la puesta en vigencia de la ley 17.711”. La razón es que el daño no es una consecuencia del ilícito, sino un elemento constitutivo.

Roubier, quien estudiara en profundidad el tema, ha expresado que cuando se trata de hechos materiales que se producen en un momento de la duración, es la ley que estaba vigente al día en que esos hechos son producidos que determinará si ellos han, o no, creado una obligación. Esto es así generalmente para los hechos ilícitos (delitos y cuasidelitos), y es por esta razón que se dice que la ley que fija las condiciones de la responsabilidad civil es la ley del día del acto ilícito.Importaría poco a este respecto que la causa de la responsabilidad radicara en un hecho propiamente dicho (acto de violencia), o en una omisión reprochable (negligencia, imprudencia). No importaría tampoco que la responsabilidad del daño causado fuese impuesta al autor directo del dañ o, o por vía de presunción legal a otras personas responsabilizadas por el hecho del otro. En todos estos casos, es la ley del día en que el daño ha sido causado la que fijará las condiciones de la responsabilidad civil, es decir que dirá si una obligación ha nacido, o no, con respecto a la víctima del daño, y a cargo de quién esta obligación existe.

Es igualmente esta ley la que fijará la extensión del derecho a la reparación, es decir los límites de la acreencia. El quantum de la indemnización debida a la víctima será entonces determinado según la ley del lugar del acto delictuoso, y se respetarán las disposiciones de esta ley, cuando por ejemplo ella alcanzara al autor del delito civil en una verdadera pena privada, o cuando ella distinguiera según la culpabilidad más o menos grande del autor para fijar la extensión de la reparación, e incluso a pesar de que una ley posterior, en vigor al día del proceso, hubiera modificado las disposiciones de la ley precedentes sobre diversos puntos.

Si una ley nueva pudiera, en efecto, modificar en tal caso la acción de la ley anterior sobre los hechos que han pasado bajo el imperio de ella (facta praeterita), ella sería retroactiva.Ahora bien, la no retroactividad de la ley constituye una regla absoluta para el juez, a la cual solo es posible admitir su derogación cuando se está en presencia de una ley interpretativa, como fuera el caso, por ejemplo, de la ley del 7 de noviembre de 1922 modificando el artículo 1384 del Código Civil (conf.Paul Roubier Les conflits de lois dans le temps, Théorie dite de la non-retroactivité des lois, París, Sirey, 1933, t. 2, n°76, págs.4 y sgtes.).

Por ser la legitimación una cuestión referida a la constitución del derecho, se ha sentenciado que “si a la fecha del fallecimiento del trabajador no existía ninguna legislación que otorgara a la concubina el beneficio de una indemnización por fallecimiento del trabajador, no es posible aplicar una reforma legislativa posterior de modo retroactivo imponiendo al empleador una obligación que implica una afectación de los derechos amparados por garantías constitucionales (conf. Kemelmajer de Carlucci, Aída “La aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes”, págs. 100/102, con cita de la SCJBA, 13-9-77, L.L. 1979-B-45).

Y concluía el Dr. Dupuis que también el Dr. Li Rosi, citando al Dr. Galdós (conf. Galdós, Jorge Mario, “La Responsabilidad civil y el derecho transitorio”, publicado en L.L. del 16/11/2015, 3, cita on line: AR/DOC/3711/2015), quien aludió a la cuestión de la legitimación por daño moral al referirse al fallo plenario del año 1971 (Cám. Civ.en Pleno, 21.12.71, “Rey, José c/Bodegas y Viñedos Arizu SA”, LL 146-273, con nota de Nieto Blanc; y en JA 13-1972-352 con nota de Moisset de Espanés cit.), remarcando que en ese entonces se resolvió que los “nuevos” supuestos de daño moral que habilitó la reforma de 1968 (que extendió el daño moral a todos los hechos ilícitos, no solo a los delitos de derecho criminal como lo preveía el Código Civil de Vélez Sarsfield) no debía ser aplicable a los hechos ocurridos antes de su entrada en vigencia. Allí se decidió que cómo el hecho ilícito se produjo de manera inmediata, “corresponde atribuir a la ley antigua la regulación de los presupuestos de existencia de esa obligación, así como su contenido, inclusive la extensión del daño y su evaluación” (conf. C.N.Civil, Sala A, voto anteriormente citado del Dr. Li Rosi en expte. 15.754/2011).

Por estos motivos concuerdo, en definitiva, con el criterio sostenido al respecto por el juez de primera instancia y es por ello que propongo que se desestimen los agravios planteados al respecto.

IV.- Cuestiona la demandada que el juez de primera instancia haya mandado pagar los intereses desde la fecha del hecho y que se haya establecido una tasa de interés del 8 % anual hasta la fecha de entrada en vigencia del CCCN y desde entonces a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina. La actora, por su lado, solicita que se modifique lo decidido sobre esta materia peticionando que se aplique la mencionada tasa activa desde la fecha del hecho en tanto lo decidido por el juez no se atiene a la obligatoriedad de lo dispuesto en el plenario “Samudio de Martínez Ladislaa c/ Transportes Doscientos Setenta S.A. s/ daños y perjuicios” según lo prescripto por el art.303 del Código Procesal.

El cálculo de los rubros indemnizatorios se realiza por el Tribunal, en principio y de acuerdo con la normativa del Código Civil, en caso de demandas por daños y perjuicios a valores actuales aplicándose la tasa de interés del 8 % anual desde el momento del hecho hasta dicha cuantificación con más la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina que corre desde la data de la sentencia hasta el efectivo pago según el criterio establecido por el fallo plenario “Samudio de Martínez, Ladislaa c/ Transportes Doscientos Setenta S.A. s/daños y perjuicios” que no resulta obligatorio desde la sanción de la ley 26.853 (ver aclaración de los Dres. Calatayud, Dupuis y Racimo en el plenario “Inversiones Rifer SL c. Fruticon S.A. s/incidente civil” del 23-12-13 pub. en LL 2014-B, 167).

Sobre el procedimiento que corresponde aplicar a partir de la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial de la Nación me he expedido en mi voto en la sentencia de esta Sala en la causa n° 91.932/10 caratulada “Hermosid, Susana Irene c. Metrovías y otro s/daños y perjuicios” del 5-10-15. En este sentido indiqué que este Tribunal ha señalado reiteradamente que los intereses reclamados al causante de un hecho ilícito son debidos desde el momento de la configuración del daño hasta la fecha del pago (art. 622 del Código Civil y criterio sentado en el plenario “Gómez, Esteban c/ Empresa Nacional de Transportes s/ daños y perjuicios” , del 16/12/58) en un criterio que ahora recibe consagración legislativa en el art. 1748 del CCCN. El deudor se encuentra desde aquel momento en estado de mora hasta su cese que queda regido por el art.7 del CCCN que prescribe que a partir de su entrada en vigencia las leyes se aplican a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes.

Paul Roubier -seguido en sus pautas generales por Borda en la reforma al art. 3 por la ley 17.711 (ver La Reforma de 1968 al Código Civil, Buenos Aires, Perrot, 1971, nº 17, pág.54)- ha señalado que las leyes nuevas que modifican la tasa legal del interés moratorio, deben igualmente aplicarse desde su entrada en vigor, incluso a los créditos anteriores, y esto mismo en el caso en el cual el estado de mora es anterior a la nueva ley, para todos los intereses que correrán a partir de la entrada en vigencia de esta ley. Es la ley del día de la obligación la que determina las condiciones dentro de las cuales el acreedor puede demandar los daños e intereses; pero se trata aquí, no del derecho de demandar un interés moratorio, sino de la tasa de este interés que se encuentra en relación directa con el interés del dinero a una época dada. El daño que se trata de reparar como consecuencia del retardo es el que resulta de la privación, para el acreedor, de su capital; pero este daño corresponde a la tasa de interés al momento en que se encuentra así privado de su dinero, y no al momento en que la obligación ha nacido.El interés corresponde a la evaluación de un daño, que continúa todos los días, en tanto el deudor no sea liberado enteramente de su deuda quien queda entonces sometido al efecto inmediato de las leyes nuevas, puesto que se trata de una situación jurídica que continúa sus efectos en el tiempo en una regla que concierne a todos los derechos de crédito, cualquiera sea su origen, contractual o no; es una regla que corresponde, no solo a tal o cual contrato, sino al estatuto legal de las obligaciones en una situación que puede merecer una solución distinta en el caso de que las partes hayan convenido una tasa determinada(Les conflits de lois dans le temps, París, Sirey, 1933, t. 2, págs. 21 a 24).

El art. 7 del CCCN tiene una redacción similar, en lo que aquí interesa, a la del derogado art. 3 del CC de manera que estimo la nueva normativa relativa al cálculo de la tasa de los intereses moratorios es aplicable a las consecuencias no ocurridas al 1º de agosto de 2015 aunque su antecedente o causa -la situación jurídica de la mora- ya hubiese existido antes (ver Llambías, J. J., Código Civil Anotado, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1978, pág. 19 y Kemelmajer de Carlucci, ob. cit., pág. 28 ).

Sobre esta materia, el art. 768 del Código Civil y Comercial de la Nación establece, en primer lugar, el derecho legal al cobro de los intereses moratorios y a continuación señala el régimen de la tasa que se determina por lo que acuerdan las partes, por lo que dispongan las leyes especiales y, en subsidio, por las tasas que se fijen según las reglamentaciones del Banco Central.

El nuevo texto difiere en varios aspectos respecto del anterior régimen del Código Civil: a. El art.768 establece un principio general de aplicación de los intereses moratorios a las obligaciones convencionales y extracontractuales de acuerdo con el nuevo régimen de unificación de ambos tipos de responsabilidad (ver Fundamentos del Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación en Proyecto de Código Civil y Comercial, Buenos Aires, La Ley 2012, pág. 563), a diferencia del art. 622 que consideraba el tema a partir de la preexistencia de una relación convencional entre las partes. Con una mirada similar, el art. 622 disponía el pago de los intereses desde el vencimiento de la obligación, mientras que el nuevo régimen se refiere al derecho al cobro de aquellos desde la mora. b. El nuevo régimen incorpora una opción de carácter subsidiario -distinta a las hipótesis de la tasa convenida y de la t asa prevista por leyes especialesreconocidas en el anterior régimen- que consiste en una determinación a realizar entre un conjunto de opciones en tasas que se fijan según las reglamentaciones del Banco Central. c. El art. 622 del CC establecía una regla subsidiaria que permitía a los jueces determinar “el interés que debe abonar” el deudor moroso a diferencia del art. 768 no les concede explícitamente ese tipo de facultad en caso de ausencia de los dos primeros supuestos de la nueva normativa.

d. La determinación según las reglamentaciones del art. 768, inc. c. contiene un universo limitado de opciones de fijación de la tasa que resulta diferente de la facultad conferida libremente al juez -al menos desde lo expreso- en el art. 622 del Código Civil.

La aplicación de tasas previstas por leyes especiales opera independientemente de la intervención de los magistrados, incluso en asuntos extrajudiciales entre deudor y acreedor, de manera que el dictado de la sentencia en una controversia reconoce simplemente una decisión legislativa previa.Se aplica lo convenido o la ley especial y la determinación por el juez solo opera en ausencia de tasa determinada en ambos supuestos (ver Compagnucci de Caso en Rivera-Medina, Código Civil y Comercial Comentado, Buenos Aires, La Ley, t. III, pág. 97). De todos modos, no existen las leyes especiales del art. 768 inc. b. para este tipo de casos de manera que se impone verificar si los jueces se encuentran habilitados para realizar el proceso de determinación de la tasa previsto en el último inciso de esa norma. El interrogante se plantea en concreto al advertirse que el CCCN autoriza expresamente, en una situación análoga, a los jueces a fijar, en subsidio, la tasa de interés compensatorio en el art. 767 y que también concede similar potestad al permitir que se añada a la tasa de interés legal moratorio del art. 552 una tasa adicional que se fija según las circunstancias del caso (ver también, Marquez, José Fernando, “Las obligaciones de dar sumas de dinero en el Código Civil y Comercial”, LL 2015-B, 606, pto. IV. B.2) Los jueces tienen indudablemente esta facultad de acuerdo con las finalidades de la ley (conf. art. 2 del CCCN) que reconoce el derecho a los intereses “a partir de la mora” cuya tasa no podría fijarse si se estimara retirada esta potestad que había sido concedida, de modo más discrecional, por el art. 622 del Código Civil. Si los jueces no estuvieran habilitados para fijar la tasa en caso de ausencia de los supuestos previstos en los incisos a. y b. del art.768 existiría un derecho a un interés moratorio con una tasa imposible de determinar en una solución cuya enunciación es un despropósito contrario a la presunción del legislador racional.

Los Fundamentos del Proyecto señalan, asimismo, que se ha procurado en cuanto a los intereses moratorios no adoptar la tasa activa, como se propiciara en el Proyecto de 1998, porque se considera que hay supuestos de hecho muy diversos y que es necesario disponer de mayor flexibilidad a fin de adoptar la solución más justa para el caso (ver Fundamentos del Anteproyecto, ob. cit., pág. 513). El ejercicio de esta solución flexible se ha dado a quien le corresponde determinar la tasa a partir de las que se fijen según las reglamentaciones del Banco Central que, en el sub lite, no puede ser otro que el juez interviniente.

De ese modo, la redacción impersonal del art. 768 contiene un procedimiento implícito de determinación de la tasa por los jueces que a su vez se basa en aquellas que sean fijadas -por las entidades que correspondan- según las reglamentaciones del Banco Central.

Dentro de este rango de posibilidades que concede el art. 768 inc. c. y habida cuenta la medida del recurso interpuesto en esta causa en que se pide la aplicación de la tasa pasiva, entiendo que no existen obstáculos en mantener la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina según lo establecido en el plenario “Samudio” en tanto cumple con las mencionadas reglamentaciones del Banco Central. Su aplicación procede así en virtud de facultad concedida implícitamente en la nueva normativa sin que sea ya aplicable el plenario “Samudio” que importaba una interpretación obligatoria -conf. el derogado art. 303 del Código Procesal- del art. 622 del Código Civil que carece de vigencia en la actualidad según lo dispuesto por las leyes 26.994 y 27.077. A ello se suma que existió una voluntad de los redactores (ver Fundamentos, lug.cit.) en cuanto a que existiera un mayor rango de opciones a diferencia de lo propiciado por el Proyecto de 1998 que establecía rígidamente la aplicación de la tasa activa para el interés moratorio (art. 716) y para el denominado interés resarcitorio (art. 1628).

El cálculo de los intereses hasta la fecha de la determinación de la indemnización a valores actuales se realizará de acuerdo con la ya mencionada tasa del 8 % anual como admite este tribunal desde el voto del Dr. Calatayud en la sentencia dictada en el 13-3-17 del expediente caratulado “Flores, Sebastián M. c/ Expreso Nueve de Julio S.A. s/ daños y perjuicios” (n° 69.993/13). Se considera así que al determinarse el valor de la prestación al momento de la sentencia no debe utilizarse la tasa activa ya que en este caso se estaría mandando a pagar dos veces lo mismo en criterio que se tuvo en cuenta en la interpretación dada en el fallo plenario y que encuentra ahora respaldo adicional indirecto en lo dispuesto por el art. 772 del CCCN (ver Fundamentos del Anteproyecto, ob. cit., pág. 513; Ossola, Federico Alejandro en Lorenzetti, Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, Santa Fe, Rubinzal Culzoni, t. V, com. art. 772, pág. 158; Molinario, Alberto D., “Del interés lucrativo contractual y cuestiones conexas” Buenos Aires, 1972, Separata Revista del Notariado nº 725, págs. 4 y 5 y para hipótesis similares en otros ordenamientos jurídicos, Cane, Peter, Atiyah’s Accidents, Compensation and the Law, 7ª ed., Cambridge, Cambridge University Press, 2006, pág. 145).

Hasta aquí concuerdo con lo dicho por el juez de grado. Sin embargo, el a quo señala, que la tasa debe ser alguna de las fijadas por las reglamentaciones del Banco Central en criterio que no comparto. El caso es que el nuevo CCCN concede al magistrado otras “facultades judiciales” en el art. 771 que no han sido consideradas en el fallo de primera instancia.Se ha dicho así que esta reducción procede cuando las “tasas legales” -que son las indicadas en el fallo recurrido- resultan objetivamente desproporcionadas con lo cual se plantea incluso la posibilidad de su reducción de oficio (ver Ossola, ob. cit., com. art. 771 del CCCN, pág. 154). Y justamente en el contexto del fallo apelado en el cual se precisa que admitirlas consagraría una alteración del capital establecido configurando un enriquecimiento indebido (ver fs. 713) debe extenderse, por las mismas razones utilizadas por el juez de grado, para el periodo posterior mediante una interpretación sistemática de los arts. 768 y 771 del Código Civil y Comercial de la Nación.

Por las razones expuestas propongo que se modifique el método de cálculo de los intereses exclusivamente en lo referente a la tasa del 8 % que procede desde el hecho hasta el momento del dictado de la sentencia de primera instancia para aplicarse a continuación la mencionada tasa activa.

En virtud de lo expresado propicio que se confirme la sentencia de primera instancia y que se la rectifique solo en lo relativo al método de cálculo de la tasa de interés en la forma indicada en los párrafos precedentes imponiéndose las costas a la demandada por haber resultado vencida en lo principal (art. 68 del Código Procesal).

Los Señores Jueces de Cámara Doctores Calatayud y Dupuis por análogas razones a las expuestas por el Dr. Racimo, votaron en el mismo sentido. Con lo que terminó el acto. FERNANDO M. RACIMO.

MARIO P. CALATAYUD.

JUAN CARLOS G. DUPUIS.

Este Acuerdo obra en las páginas Nº a Nº del Libro de Acuerdos de la Sala “E” de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil.

Buenos Aires,1 de noviembre de 2017.

Y VISTOS:

En virtud a lo que resulta de la votación de que instruye el acuerdo que antecede, se confirma la sentencia de fs. 695/714 y se rectifica el método de cómputo del interés en la forma indicada en los considerandos.Con costas de Alzada a la demandada Edenor S.A.

En atención al monto de la condena, a la calidad, eficacia y extensión de la tarea realizada, etapas cumplidas y lo dispuesto por los arts. 6, 7, 9, 19, 37 y concs. de la ley 21.839, se modifican las regulaciones apeladas, fijándose la retribución de los letrados apoderados de la actora, Dr. V. J. M. M. en ($.), Dra. M. S. G. en ($.), Dr. J. R. M. G. en ($.) y Dra. M. J. M. G. en ($.); la de los letrados apoderados de la demandada, Dr. H. R. J. En ($.), Dra. M. I. en ($.), Dra. F. E. B. en ($.) y Dra. D. B. M. en ($.); la de los letrados apoderados de la citada en garantía, Dra. J. J. En ($.) y Dr. R. L. en ($.); y la de la Dra. G. L. E., letrada apoderada de la Municipalidad de Gral. San Martín, en ($.).

Por la actuación cumplida en esta instancia, resultado obtenido y lo dispuesto por el art. 14 del arancel, se regulan los honorarios de los Dres. M. M. y G., en conjunto, en ($.) y los de los Dres. J. y M., en conjunto, en ($.).

Por la tarea de fs. 533/534, 568/570, 629/632 y 642/643, su mérito y extensión y la debida proporción que los honorarios periciales deben guardar con los de los profesionales intervinientes en todo el proceso (ley 24.432, art. 10; esta Sala, c. 66.064 del 19/3/90), se modifican las regulaciones apeladas, fijándose la retribución del ingeniero O. R. A.en ($.), la de la sicóloga A. C. D. L. en ($.) y la del consultor técnico O. A. M. en ($.).

Notifíquese y devuélvase.