Obligación de la obra social de brindar el medicamento oncológico indicado por el médico tratante para el padecimiento del afiliado

Partes: M. N. L. c/ PAMI INSJJP s/ amparo ley 16.986

Tribunal: Cámara Federal de Apelaciones de Rosario

Sala/Juzgado: A

Fecha: 18-oct-2017

Cita: MJ-JU-M-107804-AR | MJJ107804 | MJJ107804

Obligación de la obra social de brindar el medicamento oncológico indicado por el médico tratante para el padecimiento del afiliado.

Sumario:

1.-Corresponde confirmar la sentencia que admitió la acción de amparo interpuesta y ordenó a la Obra Social a suministrar en forma ininterrumpida y gratuita la droga solicitada por el médico tratante, según las pautas y en las cantidades indicadas por el profesional que lo asista, mientras dure el tratamiento, toda vez que se encuentra acreditado con el certificado la indicación por parte de la médica tratante y que el actor se sometió a la realización de distintos estudios a fin de corroborar la existencia del cáncer de pulmón que lo aqueja debiendo descartarse el carácter experimental atribuido por la demandada a la indicación de este tipo de medicación para un caso de metástasis.

Fallo:

Rosario, 18 de octubre de 2017.

Visto, en Acuerdo de la Sala “A” integrada, el expediente FRO 32906/2016 caratulado “M., N. L. C/ PAMI INSSJP S/ AMPARO LEY 16.986”, originario del Juzgado Federal de Rafaela, Secretaría Civil, del que resulta que:

1°) Vienen los autos a conocimiento de esta alzada en virtud del recurso apelación, interpuesto en subsidio al planteo de nulidad por la demandada (fs. 31/34) contra la sentencia de fecha 12 de octubre de 2016, que hizo lugar a la acción de amparo interpuesta por N. L. M. y ordenó a la Obra Social PAMI – INSSJP que suministrara en forma ininterrumpida y gratuita la droga “PREMETREXED 500 MG INY. LIOF. X1”, según las pautas y en las cantidades indicadas por el profesional que lo asista, mientras dure el tratamiento, con costas (fs. 18/22vta.).

Concedido el recurso de apelación se corrió el traslado pertinente (fs. 35 y 36), que no fue contestado. A fs. 45 y vta. se ordenó el pase al acuerdo, por lo que quedaron los autos en condiciones de resolver.

2°) El INSSJP – PAMI, a través de su apoderada, interpuso un incidente de nulidad de la sentencia fundado en la falta de notificación del traslado del art. 8vo. de la Ley 16.986.

Al respecto, expresa que a las 13hs. del día 13/10/2016 se notificó en las oficinas del INSSJP, sito en calle Presidente Roca 255 de Rafaela, la sentencia de fecha 12/10/2016.

Expone que no recibió notificación alguna de la acción, ni de que el juez ordenara el informe del art. 8vo.

Aduce que tampoco consta la informatización de la notificación.Por ello, estima que no pudo acceder al beneficio de expresar por informe su actuar y en consecuencia, considera que lo sentenciado deviene nulo.

En cuanto a lo relacionado con la provisión del medicamento “PEMETREXED MG iny.liof.x1”, comunica que se notificará al afiliado, el día de su entrega, a través de la Coordinación Médica de la UGL XV INSSJP.

Subsidiariamente al planteo de nulidad, interpuso recurso de apelación.

Se agravia de la sentencia en cuanto hizo lugar al amparo cuando su parte nunca negó la provisión del medicamento sin fundamentación científica (sic). Expone al respecto que el medicamento solicitado se autoriza para los pacientes donde el origen del cáncer es el pulmón y que el caso trata de un cáncer de recto con metástasis en pulmón por lo que considera que la pretensión está fuera de todo protocolo autorizado, y es experimental.

Transcribe la disposición de ANMAT sobre los alcances de la autorización del medicamento requerido.

Considera que se lo está obligando a apartarse de lo resuelto por la ANMAT. Alude al principio de solidaridad que rige en esta materia, ante las exigencias de los afiliados.

Atribuye carácter experimental e innecesario a la droga para el caso. Denuncia nuevo domicilio legal. Efectúa reserva del caso federal y peticiona se rechace la acción intentada, con costas.

Y CONSIDERANDO:

1°) En cuanto al pedido de nulidad de la sentencia, corresponde efectuar las siguientes consideraciones.

En materia de nulidades procesales prima un criterio de interpretación restrictiva y sólo cabe anular las actuaciones cuando el vicio afecte un derecho o interés legítimo y cause un perjuicio irreparable, sin admitirlas cuando no existe una finalidad práctica, que es razón ineludible de su procedencia (Fallos: 325:1404 ).

La demandada aduce que la sentencia es nula por no haberse notificado fehacientemente a su parte el traslado del art. 8vo.

De las constancias de la causa se desprende que la demandada fue notificada a fs. 13 y vta.mediante cédula diligenciada en el domicilio que esa parte posteriormente constituyó, sito en calle Bv. Pte. Roca 255 de Rafaela, conforme surge del sello de recepción inserto por el organismo accionado, de fecha 9 de septiembre de 2016 (ver fs. 13vta. in fine y 31).

Por tanto, el pedido de nulidad efectuado por el recurrente resulta carente de sustento.

2°) Respecto de la apelación subsidiariamente interpuesta, se advierte que la demandada alude al dictado de una medida cautelar. Así, en el escrito de apelación puede leerse “mi mandante se agravia con esta Medida Cautelar.” “.no existe verosimilitud del derecho ni menos aún peligro en la demora.” (ver fs. 32vta. y 33).

No obstante, seguidamente se tratarán los agravios.

3°) Liminarmente, cabe recordar que el señor N. L. M., inició acción de amparo a fin de dejar sin efecto la Resolución de fecha 11/07/2016 en cuanto niega la cobertura de quimioterapia solicitada administrativamente por el amparista, ante el requerimiento de un examen médico para comprobar la existencia de la enfermedad.

El juez de la anterior instancia hizo lugar a la acción intentada. Estimó que se encontraba acreditada la afiliación, la patología que padece el señor M., el pedido de la medicación, la denegación por parte de PAMI y la imposición de la demandada de la realización de un nuevo estudio para su acceso.

Para decidir del modo en que lo hizo, ponderó el certificado médico presentado por la médica tratante, la normativa relativa a las prestaciones oncológicas y los derechos supuestamente lesionados.

En términos generales, los agravios del recurrente refieren a la obligatoriedad de seguir con los protocolos oncológicos en materia de medicamentos, a que el uso de la droga en el caso resulta experimental y a la conveniencia de su suministro para apaliar la enfermedad que padece el actor.

Conviene recordar que la Res. 310/2004, en su art. 2, punto 7.3., establece que:”Tendrán cobertura del 100% para los beneficiarios, a cargo del Agente del Seguro de Salud, los medicamentos que a continuación se detallan y los que la autoridad de aplicación incorpore en el futuro:. Medicamentos para uso oncológico según protocolos oncológicos aprobados por la autoridad de aplicación.”.

Por lo que la cuestión a decidir radica en determinar si corresponde a la demandada brindar la cobertura del medicamento que se pretende, para el cual se requiere la presentación de determinados estudios que justifiquen el suministro de la droga, conforme el protocolo oncológico elaborado al efecto.

4°) De las constancias de la causa se desprende que el actor en fecha 11/07/2016 solicitó vía de excepción el medicamento PEMETREXED 500 MG INY.LIOF.X1, que fue rechazado y la necesidad de “.DOCUMENTARSE ORIGEN PULMONAR CON INFORME IHQ, ADEMÁS DE DOCUMENTAR LA ENFERMEDAD AVANZADA, MTS POR

INFORME POR ESTUDIOS POR IMAGEN.” (fs. 5).

Se encuentra acreditado con el certificado obrante a fs. 6 la indicación por parte de la médica tratante Dra. Oliva, de la droga requerida por el amparista. Asimismo, se verifica en autos que el actor se sometió a la realización de distintos estudios a fin de corroborar la existencia de las graves afecciones que lo aquejan (fs. 1 a 4).

En efecto, de la documental surge que: “En febrero de 2016 consultó por hematemesis por lo que se le solicitó una cistografía que mostró la presencia de varios pólipos vesiculares que fueron biopsiados y demostraron ser carcinomas in situ y dos focos de carcinoma invasor. El cuadro es interpretado como un ca. de pulmón (3° primario) ya que, según las imágenes no aparenta ser una metástasis.” (fs. 1/2), lo que a su vez descarta el carácter experimental atribuido por la demandada a la indicación de este tipo de medicación para un caso de metástasis y el requerimiento de mts por informe de estudios por imagen requerido a fs.5.

Además, “Se solicitó TAC de tórax para estadificar, encontrándose una voluminosa masa espiculada de 73 mm de diámetro en lóbulo inferior derecho. Con múltiples adenopatías mediastinales (.) se realizó broncofibroscopía con lavado y cepillado bronquial y el diagnóstico citológico fue: Neoplasia maligna de estirpe glandular (Adenocarcinoma)” (fs. 3).

Respecto del informe de inmunohistoquímica o IHQ, requerido por Pami como condición previa al acceso de la medicación objeto del amparo (ver constancia de fs. 5), la médica tratante expresamente consignó en el certificado de fs. 1/4 que “.No se pudo realizar Inmunohistoquímica para corroborar el origen primario del . adenocarcinoma, ya que dicho estudio se puede realizar sobre el material de citología, entonces intenté hacerle una nueva biopsia de pulmón.” (fs. 2); “Se solicitó punción biopsia de dicha masa que no fue realizada por la alta chance de provocar un neumotórax” (fs. 3), “.el especialista indicó altísimas chances de neumotórax.” (fs. 4).

De las constancias citadas se desprende que, con los estudios realizados sobre el paciente M., se pudo comprobar que padece de adenocarcinoma, si bien no se pudo corroborar su origen primario ante el peligro de provocar un neumotórax en caso de efectuarse los estudios requeridos por PAMI.

Es menester destacar que esta Cámara sostiene que el derecho a la salud, derivado del derecho a la vida, tiene jerarquía constitucional, habiendo sido reconocido en diferentes instrumentos internacionales en los términos del art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional.Así, la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; Declaración Universal de Derechos Humanos; y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.

En tales términos, la incorporación a nuestra Constitución no limita la protección del derecho a la salud a la abstención de actos que puedan producir un daño, sino que exige prestaciones de dar y hacer que encierran en definitiva la provisión de terapias y medicamentos.

Por ello, ante las particularidades que presenta la salud del amparista, cabe tener por documentada la enfermedad avanzada que aqueja al señor M., y en consecuencia rechazar los agravios, confirmando la sentencia de primera instancia en todos sus términos.

5°) En cuanto a las costas, no habiendo mediado oposición de la contraria, se estima justo distribuir las de la alzada por su orden (art. 68 segundo párrafo del CPCCN por remisión del art. 17 de la Ley 16.986).

En su mérito, SE RESUELVE:

1) Rechazar el planteo de nulidad interpuesto p or PAMI. 2) Confirmar la resolución de fecha 12 de octubre de 2016 (fs. 18/22vta.) en lo que ha sido materia de agravios. 3) Distribuir las costas de la alzada por su orden (art. 68 segundo párrafo del CPCCN por remisión del art. 17 de la Ley 16.986). 4) Regular los honorarios de los profesionales intervinientes en la Alzada en el 25% de lo que se les fije en primera instancia. 5) Insértese, hágase saber en los términos de la Ac. nro. 15/13 de la CSJN y oportunamente devuélvanse los autos al Juzgado de origen. No participa del presente Acuerdo la Dra. Vidal por encontrarse en uso de licencia.

FERNANDO LORENZO BARBARÁ

JUEZ DE CAMARA

JORGE SEBASTIAN GALLINO

JUEZ DE CAMARA

Subrogante

Eleonora Pelozzi

Secretaria de Cámara