El Estado es sujeto pasivo de la imposición de astreintes por incumplimiento de mandato judicial

Partes: A. I. s/ determinación de la capacidad s/ art. 250 CPC. – incidente civil

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil

Sala/Juzgado: E

Fecha: 27-sep-2017

Cita: MJ-JU-M-107587-AR | MJJ107587 | MJJ107587

 

El Estado es sujeto pasivo de la imposición de astreintes toda vez que no existe obstáculo legal cuando se configura un incumplimiento de mandato judicial en medidas ejecutivas

Sumario:

1.-Corresponde confirmar la imposición de la multa como apercibimiento para el caso de incumplimiento de la medida cautelar decretada toda vez que debe subsistir como normativa vigente, en el ámbito de competencia de este tribunal, lo establecido por el art. 37 del CPCCN., que no puede entenderse derogado por una aplicación extensiva del art. 804 del CCivCom. ni por una finalidad que no tuvo el legislador al sancionar el art. 1º de la Ley 26.944.

2.-Toda vez que la ley no impide actualmente la aplicación de astreintes al Estado, no existe obstáculo para imponer cargas personales pecuniarias a funcionarios públicos cuando se trata del cumplimiento de mandatos judiciales en medidas ejecutivas en el curso del proceso; máxime siendo que ni al sancionarse la Ley 26.994 ni al adoptar el legislador el art. 804 de Proyecto, se llegó al extremo de derogar expresamente las facultades concedidas a los jueces por los respectivos códigos de procedimiento.

3.-Corresponde confirmar la aplicabilidad del art. 1º de la Ley 26.944 a las astreintes toda vez que el juez puede, al aplicar condenaciones conminatorias, computar lo excesivo o irrazonable de la punición para fijar prudencialmente su monto y también está autorizado para dejar sin efecto, total o parcialmente, la medida según una interpretación armonizadora de los arts. 804, 1714 y 1715 CCivCom., pero ninguna de estas normas supone excluir al Estado del eventual universo de sujetos pasivos de la imposición de condenaciones conminatorias .

4.-Corresponde confirmar la resolución que admitió la medida cautelar tendiente a que la obra social del causante le preste la cobertura del 100% de la atención que requiere, toda vez que la incorporación del derecho a la salud en nuestra Carta Magna no se limita a la abstención de actos que puedan producir un daño, sino que exige prestaciones de dar y de hacer.

5.-Debe confirmarse la admisión de la medida cautelar interpuesta a fin de que la obra social preste la cobertura de la totalidad de la atención que requiere el peticionante puesto que el derecho a la inviolabilidad de la vida es de carácter absoluto, por consiguiente, una adecuada atención médica resulta ser la condición necesaria, primera y fundamental; máxime siendo que el derecho a la salud juega un papel central en la sistemática de los derechos humanos.

Fallo:

Buenos Aires, septiembre 27 de 2.017.

Y VISTOS;Y CONSIDERANDO:

I. Contra la resolución de fs. 6 y vta., que admitió la medida cautelar tendiente a que la obra social del causante le preste la cobertura del 100% de la atención que requiere, alza sus quejas ., quien las vierte en el escrito de fs. 23/31, cuyo traslado fue respondido a fs. 41/18.

II. Pese al esfuerzo que denota la pieza ya citada lo cierto es que la recurrente no logra demostrar el desacierto que atribuye a la resolución apelada, la que, contrariamente a lo argumentado, se funda en derecho y en las constancias que surgen de la causa que fueran reseñadas por la Sra. juez de grado.

En efecto, para la procedencia de cualquier medida cautelar es preciso acreditar la verosimilitud del derecho y el peligro en la demora, como requisitos de fundabilidad de la tutela pretendida.

Debe destacarse que la medida innovativa, que es como debe interpretarse la petición efectuada por la actora, es aquella cautela excepcional que tiende a alterar el estado de hecho o de derecho existente antes de la petición de su dictado. Se traduce en la injerencia del juez en la esfera de libertad de los justiciables a través de la orden de que cese una actividad contraria a derecho o de que se retrotraigan las resultas consumadas de una actividad de igual tenor. A diferencia de otro tipo de aseguramientos, sin que medie sentencia firme, ordena que alguien haga o deje de hacer algo en sentido contrario al representado por la situación existente.

En cuanto a los presupuestos de su andamiento, a más de los tradicionales -verosimilitud del derecho, peligro en la demora y contracautela- se agrega el de la irreparabilidad del perjuicio (conf. de Lázzari, Eduardo N., “Medidas Cautelares”, ed. Librería Editora Platense, t° 1 pág. 581, doctrina citada en notas 14 y 15; CNCivil, esta Sala, c. 156.398 del 4-11-94, c. 515.804 del 9-10-08, c.555.322 del 20-5-10, entre otras).

Mucho se ha evolucionado en punto a los recaudos exigibles para su despacho y hoy, prudentemente, se requiere una fortísima verosimilitud del derecho debatido, que el derecho a desplazar sea fácilmente reversible, la exigencia de una seria demostración de la “urgencia” invocada y la necesaria sustanciación del pedido mediante la audiencia del destinatario del pedido de tutela anticipada (conf. Peyrano, Jorge W., “El dictado de decisiones judiciales anticipadas. El factor ‘evidencia'”, en revista LL del 16-03-2011, pág. 1).

Adviértase que como importa una decisión excepcional porque altera el estado de hecho o de derecho existente al tiempo de su dictado, resulta justificada una mayor prudencia en la apreciación de los recaudos que hacen a su admisión (conf. C.S.J.N., ED. 176- 61/65, fallo nº 48.426; CNCivil, esta Sala, c. 515.804 del 9-10-08, c. 555.322 del 20-5-10, c. 571.065 del 15-3- 11, c. 39.851/2015/1/CA1 del 18-3-16, entre otras).

Ahora bien, en lo que concierne al primero de los recaudos mencionados, consiste en una fuerte apariencia de certeza del derecho discutido, en una credibilidad que tenga un serio sustento dentro del marco de provisionalidad con que cabe valorar los elementos de juicio incorporados a la causa. El segundo, se configura cuando media temor fundado en la producción de un daño al derecho cuya protección se persigue y que de no hacerlo en forma inmediata, se corre el riesgo de que en el supuesto de recaer sentencia favorable ésta permanezca incumplida (conf. CNCivil, esta Sala, c. 118.691 del 7-10-92 y sus citas; c. 135.019 del 15-10-93, c. 558.712 del 16-7-10, c. 570.977 del 7-2-11, c.30.499/2017/CA1 del 12-7-17, entre muchísimas otras).

Ello así, los elementos hasta ahora incorporados, valorados con la provisionalidad propia del caso y el criterio amplio que rige en la materia, no autorizan a apartarse de la solución dada por el anterior magistrado.

En sentido concordante, la ley 23.661 (ADLA XLIX-A, pág. 57 y sgtes.) que crea el Sistema Nacional de Seguros de Salud, establece como objetivo el proveer el otorgamiento de prestaciones de salud igualitarias, integrales y humanizadas, tendientes a la promoción, protección, recuperación y rehabilitación de la salud, que respondan al mejor nivel de calidad disponible (art. 2°).

El mentado sistema contempla acciones de prevención, asistencia, promoción y protección con el objeto de brindarles una cobertura integral a sus necesidades y requerimientos y en la especie, ninguna duda cabe que la causante resulta ser una persona con discapacidad en los términos de la citada norma y que PAMI se encuentra obligada a cumplir con las prestaciones dispuestas por las leyes 23.660, 23.661 y 24.455, y sus respectivas reglamentaciones.

En el art. 18 de la ley 24.901, ubicado en el Capítulo IV de prestaciones básicas, se establece que se entiende por “Prestaciones asistenciales a aquellas que tienen por finalidad la cobertura de los requerimientos básicos esenciales de la persona con discapacidad (hábitat, alimentación, atención especializada) a los que se accede de acuerdo con el tipo de discapacidad y situación socio-familiar que posea el demandante. Comprenden sistemas alternativos al grupo familiar a favor de las personas con discapacidad sin grupo familiar o con grupo familiar no continente”. El decreto 1193/98 reglamentario de la ley citada prescribe que “las prestaciones previstas en los artículos 11 a 39 deberán ser incorporadas y normatizadas en el Nomenclador de Prestaciones Básicas para Personas con Discapacidad” (arts.11 a 39). En ese contexto, en los fundamentos de la Resolución 44/2004 del Sistema de Prestaciones Básicas de Atención Integral a favor de las personas con discapacidad se indica el carácter enunciativo de los servicios específicos que integran las prestaciones básicas contempladas en la referida ley 24.901.

Asimismo se explica en el acápite 4.9 referido a los ‘Servicios para personas con discapacidad sin familia y/o habitat’ que si bien las prácticas de atención en -materia de discapacidad y las acciones que se implementan para ello persiguen fundamentalmente la promoción y ‘mantenimiento de las personas con discapacidad dentro de su ámbito natural, que es la familia, no siempre ello es posible, y resulta necesario, en consecuencia, arbitrar los medios institucionales para reemplazar o restituir la ausencia o pérdida del grupo familiar propio.

Las razones por las cuales una persona discapacitada no puede permanecer en su grupo familiar de ‘origen son’ diversas: abandono, fallecimiento o enfermedad de sus progenitores o familiares, discapacidad severa o profunda que hace imposible su atención por parte de la familia, adultez y necesidad de independencia personal, razones socioeconómicas, etc. Asimismo, muchas veces el tipo y grado de discapacidad impide a una persona valerse por sus propios medios en forma independiente, y se ve obligada a recurrir a recursos alternativos que le permitan subvenir a la cobertura de sus requerimientos esenciales.

La incorporación del derecho a la salud en nuestra Carta Magna no se limita a la abstención de actos que puedan producir un daño, sino que exige prestaciones de dar y de hacer. En este- sentido se considera que la contracara del derecho a la salud es una obligación activa que existe ante o frente a toda la sociedad, destacándose el carácter de impostergable que tiene para la autoridad pública, sin perjuicio de las obligaciones que deban asumir en su cumplimiento las jurisdicciones locales, las obras sociales, o las entidades de la llamada medicina prepaga.De igual modo, se ha dicho que el derecho a la inviolabilidad de la vida es de carácter absoluto e implica el referido- a una buena calidad de vida y, por consiguiente, a una adecuada atención médica, de suerte que la salud juega un papel central en la sistemática de los derechos humanos, ya que tiene por contenido un bien humano más básico que todo el resto, pues resulta ser la condición necesaria, primera y fundamental para el ejercicio de los demás (conf. CFed.Salta, in re “Diez, G. c. Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados (P.A.M.I.) s/amparo”, del 28-06-11 y sus citas; CNCivil, Sala C, in re “Quiroga, E. c. Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados s/amparo”, del 31-05-12, La Ley Online AR/JUR/21989/2012).

Por lo demás y en el mismo sentido apuntado, a partir de la modificación del régimen de salud mental, que en gran medida constituye una adecuación de la legislación nacional a la “Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad” (ratificada por la ley 26.378), en el art. 7° de la ley 26.657 se dispuso que “El Estado reconoce a las personas con padecimiento mental los siguientes derechos: a) Derecho a recibir atención sanitaria y social integral y humanizada, a partir del acceso gratuito, igualitario y equitativo a las prestaciones e insumos necesarios, con el objeto de asegurar la recuperación y preservación de su salud;.”.

Por ello, teniéndose en consideración lo señalado precedentemente, corresponde confirmar la medida cautelar dispuesta.

III. En la resolución recurrida la Sra. juez de grado impuso una multa como apercibimiento y para el caso de incumplimiento de la medida dispuesta y analizada precedentemente, respecto de la cual la apelante cuestiona su aplicación al caso con fundamento en lo dispuesto por el art. 1º de la ley 26.944.

Esta Sala ha señalado en otro precedente (conf. c.47.316/2010/CA1-CA3 del 22-11-16) que sobre la cuestión mencionada se ha originado alguna confusión en torno a si la ley 26.944 sancionada con anticipación al Código Civil y Comercial de la Nación (ley 26.994) supone la exclusión de toda posibilidad de imponer una sanción pecuniaria disuasiva contra el Estado, sus agentes y funcionarios incluye también el denominado instituto de las astreintes. Esta confusión se da concretamente en el memorial de la apelante (ver fs. 25, punto VIII.3) al reclamar se dejen sin efecto las sancione s conminatorias con sustento en la supuesta identificación entre los institutos previstos en el art. 1º de la ley 26.944 y en el art. 804 del Código Civil y Comercial de la Nación (ley 26.994). Tal errónea identificación tiene posiblemente su origen en algunas mínimas deficiencias de técnica legislativa del Anteproyecto que se acentuaron en el Proyecto que era conocido en su texto al momento de la sanción de la Ley de Responsabilidad del Estado.

La redacción original del Anteproyecto se refería a una facultad concedida a los jueces para imponer “condenaciones conminatorias de carácter pecuniario” con la posibilidad de reducción de estas “condenas” en ciertos supuestos. El texto era casi igual, con mínimas diferencias, al del art. 666 bis del Código Civil. Con errónea técnica metodológica a estas “condenas conminatorias” se les etiquetó con esta expresión bajo el epígrafe “Sanciones conminatorias” lo cual se repitió, también por error de técnica legislativa mediante sinonimia, en el título de la Sección 5º “Obligaciones con cláusula penal y sanciones conminatorias” en un método que también se evidencia en los Fundamentos (ver Fundamentos en Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación, Buenos Aires, La Ley, 2012, pág. 514; Leiva Fernández, “Fundamentos de técnica legislativa”, Buenos Aires, La Ley, 1999, n° 105, pág. 133, n° 244, pág. 257 y n° 262, pág.277; Racimo, Fernando M., “Los títulos en el Código Civil y Comercial de la Nación”, JA 2015-III, 1015, pto. VI).

El Anteproyecto del Código Civil contenía una norma que introducía los daños punitivos en el art. 1714 para un caso específico limitado a quienes actuaran con grave menosprecio hacia los derechos de incidencia colectiva. El Anteproyecto aludía a ellos bajo la locución “sanción pecuniaria” y precisaba que su monto debía fijarse considerando prudencialmente, entre otras circunstancias, “los efectos disuasivos de la medida”. El título del epígrafe “Sanción pecuniaria disuasiva” resultaba correcto en este caso como así también el título de la Sección 2ª “Función preventiva y sanción pecuniaria disuasiva”.

El art. 1715 del Anteproyecto -mantenido como el anterior en el texto del Proyecto- consideraba la posibilidad de que un juez advirtiera el caso de que la aplicación de “condenaciones pecuniarias administrativas, penales o civiles” respecto de un hecho “provocara una punición irrazonable o excesiva”, caso en el cual debía “computarlas a los fines de lo previsto en el artículo anterior”. Y continuaba diciendo la norma que en tal supuesto de excepción, el juez puede dejar sin efecto, total o parcialmente, la medida.

Se trataba de una norma de conjunción de situaciones en tanto la ponderación de la punición excesiva o irrazonable se refería a las “condenaciones conminatorias” del art. 804 que debían ser computadas a los fines de la estimación de la “sanción pecuniaria disuasiva”. La medida que podía ser dejada sin efecto, total o parcialmente, era la sanción pecuniaria disuasiva en tanto así se la denominaba -como “medida”- al estimar sus efectos disuasivos en el art. 1714.Y no podía ser posible que un juez civil dejara sin efecto “condenaciones conminatorias” impuestas por un juez penal o en lo administrativo.

Más allá de imprecisiones menores quedaba claro en el Anteproyecto que había dos clases de facultades judiciales; una las “condenaciones conminatorias” (astreintes) y otra la “sanción pecuniaria disuasiva” (daños punitivos). Asimismo, se permitía que el juez pudiera dejar sin efecto, total o parcialmente, la sanción Fecha de firma: 27/09/2017 pecuniaria disuasiva cuando advirtiera que su unión con condenaciones conminatorias administrativas, penales o civiles provocaba una punición irrazonable o excesiva.

El sistema del Anteproyecto fue parcialmente modificado al incorporarse el último párrafo al art. 804 con lo cual se supeditaba la observación de los mandatos judiciales a las autoridades públicas a las normas propias del derecho administrativo dentro del marco de las “condenaciones conminatorias de carácter pecuniario”. Quedaba todavía claro en este caso que al mantenerse lo dispuesto en los arts. 1714 y 1715 persistía la distinción, fuera de la interpretación que pudiera darse al nuevo art. 804, entre “condenaciones conminatorias de carácter pecuniario” y “sanción pecuniaria disuasiva”.

La ley 26.944 sancionada obviamente antes de la ley 26.994, y cuando ya estaba publicado el Proyecto, tiene, con la explicación efectuada, un alcance inequívoco limitado a los daños punitivos. En efecto, la prohibición de su art. 1º se refiere a la sanción pecuniaria disuasiva que era la del art. 1714 en un término técnico incorporado adrede por los redactores para reemplazar la expresión anglosajona de los daños punitivos (ver Fundamentos en Proyecto., págs. 565/567).

Todo el sistema quedó alterado a partir de la deficiente técnica legislativa de la versión definitiva del Código Civil y Comercial. El art. 1714 original del Anteproyecto y del Proyecto desaparece con lo cual no se mantiene la “sanción pecuniaria disuasiva” que estaba antes limitada a los derechos de incidencia colectiva. El anterior art.1715 se divide en dos con un método que lleva a resultados casi redundantes. El nuevo art. 1714 dice que “si la aplicación de condenaciones pecuniarias administrativas, penales o civiles respecto de un hecho provoca una punición irrazonable o excesiva, el juez debe computarla a los fines de fijar prudencialmente su monto”.

Como no hay ya más “sanción pecuniaria disuasiva” en la versión final, la aplicación del nuevo art. 1714 se restringe -según surge claramente de su texto- a las “condenaciones conminatorias” mediante un método que sería un complemento de las facultades de supresión o de reducción dadas al juez en el nuevo art. 804, primer párrafo. El magistrado así podría, especificándose en esta Sección 2ª lo que ya había sido dicho en el art. 804, computar el carácter de irrazonable o excesiva de la condena para fijar prudencialmente su monto. En su lectura literal, la norma permitiría, extrañamente, que un juez civil o comercial en el momento de aplicar condenaciones pecuniarias administrativas o penales fijara prudencialmente su monto.

El nuevo art. 1715 señala que en el supuesto del art. 1714 el juez puede “dejar sin efecto, total o parcialmente, la medida”. Se ha copiado aquí lo que se decía en el anterior texto del Proyecto que se refería a la medida de la “sanción pecuniaria disuasiva” y no a las “condenaciones pecuniarias administrativas, penales o civiles”. Este nuevo art. 1715 supone una modificación del art. 804 en el cual se considera la posibilidad de “dejar sin efecto o reajustar las condenaciones” si el intimado desiste de su resistencia y justifica total o parcialmente su proceder. En el nuevo texto que había sido pensado para la conjunción hipotética entre sanción pecuniaria disuasiva y condenaciones conminatorias ahora se dice que el juez puede dejarlas sin efecto en el caso del art. 1714.

De todo esto lo que se puede extraer de los nuevos arts. 1714 y 1715 es que son seguramente complementarios del art.804, y eventualmente -en la opinión de la Comisión Bicameral que introdujo las modificaciones al Proyecto que no cabe examinar aquí- de lo dispuesto en el art. 52 bis de la ley 24.240 (ver Muñoz, (h.), Ricardo A., “Prohibición de aplicación de astreintes en contra del Estado”, LL 2016-A, 789, pto. VIII, b y la postura discordante en el fundado voto del juez Ibarlucía en CCivyComMercedes, Sala I, 28-6-16, RCyS 2016-X-97). El juez podrá al aplicar condenaciones conminatorias computar lo excesivo o irrazonable de la punición para fijar prudencialmente su monto y también está autorizado en este caso para dejar sin efecto, total o parcialmente, la medida según una interpretación armonizadora de los arts. 804, 1714 y 1715, pero de todo esto no se sigue que alguna de estas normas suponga excluir al Estado del eventual universo de sujetos pasivos de la imposición de “condenaciones conminatorias” (astreintes).

Corresponde, pues, confirmar lo decidido en la resolución en lo relativo a la aplicabilidad del art. 1º de la ley 26.944 a las astreintes de modo que resulta innecesario tratar el planteo de inconstitucionalidad introducido por el actor respecto a la mencionada norma.

Queda por determinar ahora el alcance del último párrafo del art. 804 del CCCN por tratarse la demandada de una autoridad pública lo cual impediría la aplicación de toda sanción conminatoria según ha señalado la demandada al plantear su recurso (ver fs. 1004).

Este párrafo incorporado en el Proyecto y aceptado por la ley 26.994 no prohíbe expresamente -ni en su interpretación aislada ni en el alegado carácter confirmatorio de la ley 26.944 (ver fs. 1004, penúltimo párrafo)- la aplicación de sanciones pecuniarias contra el Estado Nacional.Se trata de un párrafo, que en su simple lectura, defiere en un artículo dedicado a las condenaciones conminatorias al derecho administrativo el modo en que deben ser cumplidos los mandatos judiciales impartidos a las autoridades públicas.

El juez de primera instancia ha entendido que se trata de un régimen de derecho administrativo que no ha sido completado por un código contencioso administrativo con lo cual se impone la aplicación del art. 37 del Código Procesal. Comparte el Tribunal esta posición y agrega que aunque se entienda derogada la aplicación del art. 804 a las autoridades públicas subsiste inequívocamente una norma que autoriza, al menos en este caso concreto, el procedimiento adoptado en primera instancia. El último párrafo del art. 804 y su referencia a normas de derecho administrativo puede significar la intención del legislador de atender a lo que se diga en un eventual código contencioso administrativo (ver Correa, José Luis, “Astreintes contra el Estado Provincial”, LL Gran Cuyo 2015 (noviembre) 1083 y Ossola, Francisco Alejandro, “Astreintes: revisión de su aplicación”, LL 2015-C, 13).

Ello no significa que la modificación del texto del art. 804 basado en el art. 666 bis incorporado por la ley 17.711 suponga la derogación de una norma que estaba vigente antes de la Reforma al Código Civil y que había sido incorporada por la ley 17.454 para la ejecución de mandatos judiciales en un cuerpo de derecho público, de modo similar a lo que ocurre en códigos de procedimientos locales, como es el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.

Debe tenerse en cuenta, en primer lugar, que no existe norma alguna que haya derogado expresamente al art. 37 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. El último párrafo simplemente significa, en el mejor de los casos para la demandada, considerar que el régimen sustancial del art. 804 -similar al del art. 666 bis del Código Civil- debería considerarse a la luz del derecho administrativo.Se trataba de una figura procesal que estaba incorporada en el código de fondo (ver Aberastury, Pedro, “Principios de la responsabilidad del Estado” en Aberastury, Pedro (dir.), Responsabilidad Extracontractual del Estado. Ley 26.944″, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2014, pág. 55). El art. 666 bis del Código Civil que no era idéntico al art. 37 del Código Procesal fue derogado por la ley 26.994 que incorporó la mencionada remisión al derecho administrativo sin derogar la figura procesal que quedó incorporada al ordenamiento ritual con sus rasgos propios que son los que corresponde examinar en este caso.

Tal fue, por otra parte, una de las finalidades de la ley 26.944 que pueden ser varias según el correcto art. 2 y no una como se dice en el erróneo art. 1 de la versión final del CCCN (ver Fundamentos, pág. 447 y Racimo, Fernando M., “Las definiciones normativas en el Código Civil y Comercial de la Nación”, JA 2015-I, 811, pto. XVIII). Estas finalidades objetivas del texto al momento de su aplicación suponían la exclusión de la posibilidad de aplicar daños punitivos al Estado, la falta de toda referencia textual a las “condenaciones conminatorias” en la versión reformada del art. 804 del Proyecto que ya era conocido por entonces y la ausencia de toda referencia en el texto de la ley 26.944 a los códigos procesales que en algún caso como el 37 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación había permitido a los jueces aplicar las astreintes antes, y de modo independiente, a su posterior incorporación al Código Civil.

A ello debe añadirse la consideración de la intención del legislador al discutirse en la Cámara de Senadores en la sesión ordinaria del 2 de julio de 2014 el proyecto de la ley 26.944.Se señalaron allí las razones que llevaron al legislador a prohibir el daño punitivo (sanción conminatoria disuasiva) contra el Estado y sus agentes, se indicó que no estaban incluidas en este concepto las condenaciones conminatorias (astreintes) y se tuvo en cuenta que por tratarse de legislación local y fundamentalmente por ser un instituto de forma quedaba permitido a los jueces la aplicación de astreintes aun con la eventual aprobación del art. 804 reforma del Código Civil y Comercial, todo ello, además, con cita expresa del art. 37 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Dijo así el senador González que “en caso de que se derogue el 666 bis del Código Civil en su actual redacción, va a permanecer en los códigos procesales civiles y comerciales de las provincias y de la Nación y esto es lógico porque las astreintes son una atribución o facultad del juez, no forman parte del derecho de fondo y no tienen por qué estar en una ley de fondo como la que ahora se va a votar”, en una alocución que siguió con la cita de un texto de Moisset de Espanés, “Las astreintes y la desobediencia de resoluciones judiciales”. Y reiteraba posteriormente el senador Guinle que las astreintes eran un instituto procesal que estaba en el Código Procesal Civil de la Nación y que “las astreintes que se derogan en el Código Civil permanecen en el Código Procesal Civil de la Nación. No se derogan ni tienen porqué ser modificadas”.

Y agregó posteriormente, ante las dudas suscitadas en el debate -considerando también en prospectiva el art.804 con el último párrafo- que las astreintes están vigentes y están en los Códigos respectivos, porque es un instituto de forma y no un instituto de fondo.

Se descartó de este modo, en la posición de la mayoría, al sancionarse la ley 26.944 teniéndose a la vista el Proyecto que se convertiría en ley 26.994 (CCCN), la posibilidad de aplicar daños punitivos al Estado y por otra parte se consideró que el tema de las astreintes, incluso teniendo a la vista el proyectado art. 804, era un tema eminentemente procesal que debía entenderse subsistente en el sistema jurídico argentino de existir normas que lo admitieran (ver Brest, Irina D., “Astreintes en el proceso contencioso administrativo de la provincia de Corrientes a la luz de la ley 26.944 de Responsabilidad del Estado”, pto. 13, LLLitoral 2016 (marzo) 16-3- 16, 127; Quadri, Gabriel Hernán, “Imposición de astreintes al Estado”, LL 2014-F, 472, pto. VI e. y Marfil, Andrés Manuel, “Astreintes y la inaplicabilidad del art. 804, última parte, del Código Civil y Comercial”, DJ 17/08/2016, 1). La ley no impide actualmente la aplicación de astreintes al Estado de modo que no existe obstáculo para imponer cargas personales pecuniarias a funcionarios públicos cuando se trata del cumplimiento de mandatos judiciales en medidas ejecutivas (Perrino, Pablo Esteban, “La responsabilidad del Estado y los funcionarios públicos”, Buenos Aires, La Ley, 2015, pág. 59).

El resultado es, pues, que ni al sancionarse la ley 26.994 ni al adoptar el legislador el art. 804 de Proyecto se llegó al extremo de derogar expresamente las facultades judiciales concedidas a los jueces por los respectivos códigos de procedimiento que permiten la imposición de astreintes para casos de incumplimientos a mandatos judiciales en el curso del proceso. Queda vigente en el ámbito de esta jurisdicción local lo dispuesto, en lo pertinente, por el art.37 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación el cual, con el epígrafe “Sanciones conminatorias”, permite a los jueces imponer “sanciones pecuniarias compulsivas y progresivas tendientes a que las partes cumplan con sus mandatos”, a la vez que autoriza que se apliquen “sanciones conminatorias a terceros, en los casos en que la ley lo establece” (Falcón, Enrique M., “La responsabilidad del Estado y la cuestión procesal” en Rosatti, Horacio, Ley 26.944 de Responsabilidad del Estado, Buenos Aires-Santa Fe, Rubinzal Culzoni, 2014, pág. 475).

La eventual proscripción de aplicar supletoriamente en este terreno el Código Civil y Comercial no impide ni imposibilita que reciban aplicación los códigos procesales civiles que instrumentan las astreintes (Esperanza, Silva L.; Pauletti, Ana Clara y Peyrano, Jorge W., “¿Pueden quedar impunes las desobediencias a mandatos judiciales cometidas por el Estado Nacional y sus agentes?”, ED 260- 853), a lo que se suma que ellas fueron consagradas con anterioridad y con independencia del derecho sustancial en el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación -como un rasgo propio del imperium judicial- con un texto distinto al admitido con posterioridad en la ley 17.711.

El caso es que frente a cualquiera de estas opciones subsiste como normativa vigente en el ámbito de competencia de este tribunal lo dispuesto por el art. 37 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación que no puede entenderse derogado por una aplicación extensiva del art. 804 del Código Civil y Comercial de la Nación ni por una finalidad que no tuvo el legislador al sancionar el art. 1º de la ley 26.944.

Por estas consideraciones, de conformidad con lo dictaminado por la Sra. Defensora de Menores e Incapaces de Cámara a fs. 61/63,

SE RESUELVE: Confirmar, en lo que fue materia de agravios, la resolución de fs. 6 y vta. Las costas de Alzada se imponen a la vencida (art. 69 del Código Procesal). Notifíquese y devuélvase.