Existe culpa médica y de la institución de salud al provocarle al amparista una disminución de la visión del ojo derecho, por descenso de piso orbitario

Partes: Servicios de Internación y Ambulatorios de Medicina Privada S.R.L. En J° 154.318/50.701 C. C. F. c/ B. C. H. y ots. s/ daños y perjuicios p/ recurso ext. de inconstitucionalidad

Tribunal: Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Mendoza

Sala/Juzgado: I

Fecha: 27-oct-2017

Cita: MJ-JU-M-107602-AR | MJJ107602 | MJJ107602

Existe culpa médica y de la institución que presta el servicio asistencial de salud ante la impericia en el desarrollo de la intervención quirúrgica practicada al amparista que le provocó una disminución de la visión del ojo derecho, por descenso de piso orbitario.

Sumario:

1.-Corresponde rechazar el recurso de inconstitucionalidad deducido contra la sentencia que admitió la demanda de mala praxis, toda vez que la simple discrepancia valorativa no alcanza para sustentar un recurso extraordinario de inconstitucionalidad, el juez es soberano para decidir y definir cuales elementos de juicio apoyan la decisión, no está obligado a considerar todos los rendidos, sino sólo los elementales para fundar apropiadamente la decisión, según el principio de la sana crítica racional y el juego de las libres convicciones.

2.-Toda vez que el galeno actuó con falta de diligencia en la etapa previa a la cirugía puesto que no realizó el estudio pertinente e impericia en el desarrollo del acto médico dañoso pues aplicó una técnica en desuso, desaconsejada en el momento de la intervención quirúrgica, cabe confirmar la sentencia que admitió la demanda y lo condenó a resarcir el daño causado por una disminución de la visión del ojo derecho del paciente.

3.-En materia de responsabilidad profesional médica, el médico tratante debe poner a disposición del paciente todos los medios a su alcance, sus conocimientos, sus habilidades y los cuidados requeridos por el cuadro de la enfermedad, para lograr su curación o mejoría, lo que incluye un diagnóstico correcto y una terapéutica eficaz, desde el momento en que se inicia su relación hasta su extinción, la impericia, desde el punto de vista técnico-legal, es la ausencia de los conocimientos normales que toda profesión requiere cuando se trata de un médico general y los propios de la especialidad, si se trata de un especialista; la negligencia es considerada como la falta de aplicación o diligencia en la ejecución de un acto o tarea puesta al servicio del acto médico.

4.-Corresponde a los profesionales de la salud acreditar el cumplimiento de los deberes y obligaciones técnicas que están a su cargo como, por ejemplo, la de anticipar al paciente los datos suficientes para que éste pueda prestar su consentimiento informado.

5.-Toda vez que de la pericia surge que la rotura del piso orbital es una complicación en el tipo de operación llevada a cabo por el médico demandado, y el propio galeno sindicado de responsabilidad certifica que el actor está en tratamiento post operatorio de tumor seno maxilar derecho, complicado con lesión orbital de ojo derecho, y antes de la intervención no presentaba antecedentes oftalmológicos y dictamina que los problemas oftálmicos aparecen en el post operatorio inmediato, cabe confirmar la sentencia que admitió la demanda de mala praxis.

Fallo:

En Mendoza, a veintisiete días de Octubre de dos mil diecisiete, reunida la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, tomó en consideración para dictar sentencia definitiva la causa n° 13-00538653-9/2(010301-50701), caratulada: “SERVICIOS DE INTERNACION Y AMBULATORIOS DE MEDICINA PRIVADA S.R.L. EN J° 154.318/50.701 C., C. F. C/ B., C. H., Y OTS. S/ DAÑOS Y PERJUICIOS P/ RECURSO EXT.DE INCONSTITUCIONALIDAD”.

De conformidad con lo decretado a fojas 56 quedó establecido el siguiente orden de estudio en la causa para el tratamiento de las cuestiones por parte de los Señores Ministros del Tribunal: primero: DR. JULIO RAMON GOMEZ; segundo: DR. ALEJANDRO PEREZ HUALDE; tercero: DR. JORGE HORACIO NANCLARES.

ANTECEDENTES:

A fojas 11 Sergio Damián Barochovich, en representación de Servicios de Internación y Ambulatorios de Medicina Privada SRL interpone recurso extraordinario de Inconstitucionalidad contra la resolución dictada por la Primera Cámara de Apelaciones Civil, Comercial, de Paz, Minas, Tributario de la Primera Circunscripción Judicial a fojas 558/565 vta. de los autos n° 154318/50701 “C., C. F. C/ B., C. H. Y OTS. S/ DAÑOS Y PERJUICIOS”.

A fojas 33 se admite formalmente el recurso deducido, se ordena correr traslado a la parte contraria, quien a fojas 34/41 vta. contesta solicitando su rechazo.

A fojas 47/50 se registra el dictamen de Procuración General del Tribunal, quien aconseja el rechazo del recurso deducido.

A fojas 55 se llama al acuerdo para dictar sentencia y a fojas 56 se deja constancia del orden de estudio efectuado en la causa para el tratamiento de las cuestiones por parte de los Señores Ministros del Tribunal.

De conformidad con lo establecido en el art. 160 de la Constitución de la Provincia, se plantean las siguientes cuestiones a resolver:

PRIMERA CUESTION: ¿Es procedente el recurso de Inconstitucionalidad interpuesto?

SEGUNDA CUESTION: En su caso, ¿qué solución corresponde?

TERCERA CUESTION: Costas.

A LA PRIMERA CUESTION EL DR.JULIO RAMÓN GÓMEZ DIJO:

I- RELATO DE LOS HECHOS:

Entre los hechos relevantes para la resolución de la presente causa, se encuentran los siguientes:

1- El actor C. F. C., por medio de representante, inicia para fecha 05 de septiembre de 2007, demanda en contra del Dr. C. H. B., y en contra de Servicios de Internación y Ambulatorios de Medicina Privada SRL, ex Clínica Pellegrina SRL, hoy Hogar Salud SA, a fin de ser indemnizado por los daños y perjuicios sufridos luego de una cirugía efectuada el 18/04/2006, relativa a una sinusitis y pólipos que sufría el actor. Lo intervino el Dr. C. H. B.

Expone que el día señalado para la cirugía programada, y como consecuencia de la misma, se detecta y extrae un tumor que se encontraba en el hueso, en el piso orbitario. Al extraer dicho tumor, se cae el piso orbital, cayendo el globo ocular y produciéndole parálisis de ojo derecho. Agrega que desde ese momento comienza a perder la agudeza visual de su ojo derecho. El Dr. B. luego de advertir el daño ocasionado, derivó al actor a un especialista en Órbitas y Párpados. Consultó al Dr. C. M. en el Instituto Zaldívar, este profesional aconsejó una operación de implante de base orbital y tratamiento con Kenacort, la que se realizó el 1 de septiembre de 2006. El 21 de noviembre de 2006 y como parte del tratamiento que se le realiza en el instituto Zaldivar se lo interviene de nuevo por cirugía de Entropión de ojo derecho. Aduce que el diagnóstico posterior a la recomposición del piso orbital fue “Oftalmoplegía y pérdida visual” de su ojo derecho. A la fecha de interposición de la demanda se encontraba en tratamiento por estrabismo, pero con diagnóstico negativo y riesgo de pérdida del globo ocular.Reprocha culpa médica al médico interviniente por haber extraído un tumor benigno del hueso sin estudios previos, y aduce que no se encontraba en condiciones de decidir sobre su extracción o no, atento a su ignorancia científica y su minusvalía psicológica. Lo enmarca en un caso de responsabilidad contractual.

Solicita como medida previa la incorporación de la historia clínica, lo que se concreta conforme las constancias de fs. 56.

2- A fs. 60 contesta la demanda el médico sindicado como responsable, C. B., solicitando el rechazo del reclamo, alegando inexistencia de responsabilidad por falta de los presupuestos básicos. Así sostiene que no existe incumplimiento objetivo de la relación contractual; ni factor de atribución por no existir obrar doloso o culposo. Postula inexistencia del daño puesto que se ha extendido un certificado de alta laboral de fecha 26/11/2006, con lo cual -entiende-, no presenta incapacidad que disminuya sus ingresos. Agrega a lo dicho, inexistencia de nexo causal puesto que sostiene que los padecimientos del actor se deben a su condición personal y física.

3- A fs. 88 contesta demanda la institución hospitalaria demandada. Solicita el rechazo de la pretensión. Para ello alega una correcta práctica médica realizada por el Dr. B. Manifiesta que el actor consulta con el mencionado galeno por una insuficiencia respiratoria nasal, que el profesional le indica un tratamiento quirúrgico consistente en sinusotomía de maxilar derecho y extracción de pólipos nasales bilaterales, que se programa para el 18/04/2006. Sostiene que previo a la realización de la cirugía se le realizaron los controles de rutina: analítica completa, perfil de coagulación, glucemia, orina completa, electrocardiograma, también se le hizo radiografía de la zona afectada y cavun, que arroja la presencia de opacidad en el seno maxilar derecho, con menos incidencia en el seno maxilar izquierdo, confirmando el diagnóstico clínico efectuado. Aduce que el acto quirúrgico se realiza conforme indica la correcta práctica médica.El paciente ingresa a quirófano con diagnóstico preoperatorio de pólipos nasales bilaterales y sinusitis maxilar derecha, y post operatorio de sinusitis de seno maxilar derecho. Se le realiza una polipectomía y sinusotomía del seno maxilar derecho. En ningún momento existió o se extrajo un tumor distinto a los pólipos que son una especie tumoral, ni ha existido acceso a la estructura ósea del piso orbitario, conforme lo describe el protocolo quirúrgico. Agrega que cuando se escopla se realiza una ventana en el hueso de la pared anterior del seno maxilar, se extrae un fragmento óseo de 0,5 cm, cual es remitido a anatomía patológica, junto con la masa tumoral poliposa. Ello descarta anatómicamente que corresponda a la estructura ósea del piso orbitario. Agrega que desde su ingreso el Dr. B. indica protección antibiótica (ampicilina), dieta y suero. Señala que el 19/04/2006 se advierte edema bipalpebral del ojo derecho e inflamación de la conjuntiva, sintomatología común de los pacientes de este tipo de cirugía. El 20/04/2006 la evolución de la cirugía es normal y se reitera consulta con el oftalmólogo. El 21/04/2006 lo examina el especialista en oftalmología Dr. Hemsy e indica tratamiento. Del examen surge que el paciente tiene su visión normal. Ese mismo día el Dr. B. da el alta respecto de la cirugía. El 25/04/2006 el paciente fue nuevamente controlado por el tratante quedando la observación oftalmológica ambulatoria. De las resonancias magnéticas nuclear y tomografía axial computada indicadas por el oftalmólogo surge que el paciente se encuentra con masas tumorales en seno frontal, etmoidal y esfenoidal, derivados de sinusitis encontrándose el piso de la órbita conservado, no observándose discontinuidad.

Postula que no existe responsabilidad civil por inexistencia de culpa profesional médica negando negligencia, imprudencia o impericia del Dr. B., quien siguió la técnica normal y habitual en el caso. Asimismo aduce inexistencia de relación de causalidad.Sostiene que la sinusitis puede dañar los tejidos de la zona periorbitaria y que la técnica quirúrgica no implica la intervención de senos frontales, etmoidales y esfenoidales. Y agrega que la caída del globo ocular y parálisis del ojo derecho se producen dos meses después de la operación realizada. Postula también, en subsidio, la existencia de concausa por la circunstancia personal de la víctima; y la interrupción de la relación de causalidad por la existencia de un alea que escapa a las previsiones más prudentes.

Manifiesta, en relación con la responsabilidad de la Clínica, que tal imputación no corresponde puesto que no existe prueba de conducta reprochable del médico, ni violación del deber de seguridad de la institución.

Además impugna la procedencia de los rubros y montos reclamados.

4- El Tribunal de Gestión Asociada N°1, rechazó la demanda, dado que, a su entender, no existió accionar culposo del Dr. B.t, ni error en la técnica quirúrgica elegida, aunque sí tiene por acreditada la relación causal. Agrega que para responsabilizar al establecimiento es necesaria la prueba de la culpa del médico, como prueba de la violación del deber de seguridad, obligación tácita del contrato asistencial, lo que en su parecer no se ha configurado en el caso en estudio.

5- Apeló el actor. La Primera Cámara de Apelaciones acogió el recurso del actor y dispuso hacer lugar a la demanda en todas sus partes, bajo los siguientes argumentos:

– El litigio encuadra en la responsabilidad civil de fuente contractual, con anterioridad a la entrada en vigencia del nuevo CCyC, alcanzando tanto al médico como a la co-demandada, cuya responsabilidad directa debe dirimirse a la luz de la norma del art.504 del CC, y de la obligación tácita de seguridad.

– La mala praxis puede acontecer por acción, al no emplearse la técnica adecuada, o al ejecutar las distintas etapas del acto quirúrgico con impericia, imprudencia o negligencia, o por omisión de aquellas diligencias que exige la naturaleza de las obligaciones. Ello con ajuste a la regla del art. 512, y a los parámetros de las normas de los art. 902 y 909 del CC.

– La obligación que asume el médico frente al paciente, como regla, es un deber de medios. La discrecionalida d médica no es absoluta sino relativa al caudal de recursos que proporciona la ciencia en las circunstancias de tiempo y lugar en que se desenvuelve la contratación.

– La vinculación causal del daño con el comportamiento del galeno demandado no fue categóricamente rechazada por la sentencia de grado. En materia de responsabilidad médica el facultativo actúa sobre un hecho inicial que el paciente trae, que es su padecimiento.

– La determinación de la causalidad que se realiza ex post facto y en abstracto, no demanda contar con certeza absoluta pero sí con una seria probabilidad que supere el nivel conjetural. En los casos de responsabilidad médica la carga de la prueba de la culpa, así como la atinente al vínculo causal, recaen, prioritariamente sobre el demandante. Peso que puede verse eventualmente aligerado a favor de la victima que, por lo general, se encuentra en situación de inferioridad frente a quienes le prestan asistencia médica. Ante la inexistencia o insuficiencia de prueba, juega la denominada “teoría de las pruebas leviores” y el “sistema de las cargas probatorias dinámicas”.

– El debate de la responsabilidad involucra cuestiones eminentemente técnica o científica, reconociendo la relevancia decisiva de la pericial rendida por los expertos. Lo que no mengua la valía de otras probanzas ni tampoco convierte la prueba en vinculante para el magistrado.Entre otras probanzas idóneas que complementan el resultado de la labor pericial, se encuentra la historia clínica.

– No está probado de manera categórica que el tumor que el demandado encontró y extrajo en el curso de la cirugía practicada al Sr. C.estuviera efectivamente situado en el piso orbital del ojo derecho. Sí está probado que la médica patóloga recibió para su análisis una muestra de tejido óseo del actor extraída en ocasión de la cirugía del seno maxilar derecho del paciente, que le practicó el demandado.

– La proximidad de la zona ocular con la maxilar, y la efectiva comprobación del daño sufrido por el accionante en su ojo derecho, constituyen datos que la llevan a juzgar que no es razonable mantener en el caso un apego rígido a las reglas de congruencia, sobre todo en materia de derecho a la salud e integridad personal. Se pliega a la corriente que defiende la flexibilización del principio de congruencia en materia civil y se aparta con ello de postulados rígidos que impiden su adaptación a valores de rango superior, como pueden serlo el derecho a la salud y a la integridad personal de una persona que alega haber sido víctima de una mala praxis.

– La materia litigiosa ronda en diversos aspectos vinculados a la cirugía y a las instancias previas.No existe responsabilidad atribuible al demandado en lo que atañe al consentimiento informado, puesto que la cláusula 3 es clara, precisa, y adecuada y oportunamente informado el paciente con respecto a los posibles riegos y alternativas de la práctica.

– La controversia se centra en la determinación relativa a si la juzgadora de grado erró cuando valoró la prueba y consideró que el demandado no incurrió en un obrar culposo, causalmente relevante para la producción del daño.

– Queda fuera de controversia que el demandado asentó en la historia clínica que el paciente quedaba internado y que presentaba párpado de ojo derecho muy edematizado, al día siguiente edema bipalperal del ojo derecho e inflamación de la conjuntiva. El informe de resonancia magnética y la testimonial relacionadas dan cuenta de que si hubiera existido lesión de la órbita derecha, la misma no está expresada en el estudio. A la médica patóloga se remitió masa tumoral con fragmento de hueso de 0,5 cm. En el tejido óseo se observó una lesión tumoral benigna de hueso, que se denomina osteoma yuxtacortical y que la lesión había que sacarla.

– No existe crítica concreta respecto de la historia clínica; la impugnación se limita a objetar la falta de consignación en el protocolo quirúrgico de la complicación que se habría presentado en el curso de la intervención a la que se sometió el Sr. C. Podría con flexibilidad pensarse que en realidad el médico consignó en el protocolo lo que él creyó que había ocurrido en ese momento.

– El error en la elección del método quirúrgico no fue expresamente consignada en la demanda, pero la accionada esgrimió a lo largo del proceso con la debida amplitud su resistencia. La pericia del Dr. Codes es clara y contundente, sin oportuna impugnación al respecto, afirma que el método quirúrgico implementado por el accionado con respecto al Sr. C.es una técnica utilizada para la patología pero no la que se aconsejaba, puesto que se había dejado de usar tiempo atrás. Así mismo en el protocolo quirúrgico se menciona que se escopla pared anterior del seno maxilar derecho. Agrega que la sintomatología y el encadenamiento de hechos y tratamientos que terminaron con el resultado incapacitante se puso de manifiesto prácticamente de manera inmediata a la cirugía. El Perito Codes afirma que la complicación oftálmica que padeció el Sr. C., fue una complicación de la cirugía, que pudo no ser advertida por el cirujano pero que ello no impide que los síntomas deban vincularse causalmente con lo actuado por él, al menos con impericia en el curso de la operación, atribuyendole un grado de culpa al médico sindicado de responsabilidad.

– La pericia del Dr. Moreau termina de confirmar la vinculación causal existente entre el accionar culposo del demandado y el resultado nocivo, puesto que afirma la existencia de sospecha de fractura de órbita, como es la ocupación sinusal. El resultado de los estudios de diagnóstico por imágenes se contrapone con el diagnóstico y la indicación de intervención quirúrgica que realizó el Dr. M. para realizar un implante de piso de órbita de ojo derecho, en sintonía con el certificado extendido por el propio codemandado que en el mes de junio de 2006 consignó que el Sr. C. se encontraba en tratamiento post operatorio de tumor de seno maxilar derecho complicado con lesión orbital de ojo derecho.En suma y a falta de prueba en contrario no encuentra otra explicación que justifique que la complicación en que deriva la lesión dañosa reclamada que aquella que tiene en la causa respaldo en la pericial.

II- AGRAVIOS DE LA RECURRENTE.

Afirma que la sentencia es arbitraria por cuanto, adelantando la necesidad de flexibilizar el principio procesal de congruencia, lo aplica de modo desproporcionado y contradictorio para concluir en la existencia de conducta culpable del médico.

Destaca la recurrente que el fallo recurrido viola el derecho de defensa ya que ha ponderado de manera arbitraria las pruebas reunidas en el proceso, tales como la bibliografía acompañada por su parte al contestar la demanda, la historia clínica, el informe de anatomía patológica y el informe de resonancia magnética nuclear y su relación con las declaraciones testimoniales prestadas por los Dres. Cruz y Chirino.

Sostiene que el fallo en crisis incurre en una grave contradicción cuando atribuye responsabilidad por impericia al Dr. B. por la técnica quirúrgica utilizada (la que considera en desuso) a raíz de la confirmación del informe de anatomía patológica de la presencia del hueso en el material remitido a su estudio, el que declama irrelevante si provino del piso orbital o del seno maxilar, ya que su criterio de proximidad entre ambos y el daño reclamados bastan para morigerar el principio de congruencia.

Manifiesta que según la pretensión del accionante, las lesiones padecidas por el actor son como consecuencia de la extracción de un tumor del piso orbital ocurrida en la cirugía efectuada por el Dr. B. el 18/04/2006. Indica que el fallo recurrido asume dogmáticamente que porque se remitió un pedazo de hueso de 0,5 cm hay culpa por impericia, al haber utilizado una técnica en desuso, y aún en tal supuesto, no se ha demostrado que se haya aplicado de manera deficiente. La historia clínica da cuenta de que se utilizó correctamente la técnica.Y que de las pericias no surge tampoco que la técnica haya sido ejecutada de modo deficiente.

Argumenta que el derecho no abarca la discrecionalidad científica con que se efectúa el tratamiento médico (derecho del profesional tratante, de exclusiva incumbencia médica), ni se acreditó encontrarse con la causalidad adecuada con el daño.

Señala que tampoco existe prueba conclusiva que acredite que el Dr. B. accedió al piso orbital en el momento de la operación. Es relevante si corresponde al seno maxilar o al piso orbital, ya que si es del seno maxilar se adecua a la intervención realizada.

Sostiene que no se han valorado correctamente los distintos momentos de las consultas médicas y los estudios complementarios, colocando arbitrariamente el daño reclamado en el momento de la operación. Agrega que de la RMN surge que el piso orbital estaba normal sin lesión, y que ello acredita que hasta ese momento no existía fractura.

La correcta interpretación del informe de anatomía patológica, según sus postulados, y la testimonial de la médica informante concuerdan con la cirugía, y no surge de ella que el tejido óseo analizado sea del piso orbital del ojo. Agrega que el Dr. Codes, perito, informa que no se le extrajo al Sr. C. un tumor distinto de los pólipos extirpados. Y que el Perito Oftalmólogo Dr. Moreau indica que el actor sufrió una fractura de piso orbital en algún momento.

III.- CONTESTACIÓN DEL RECURRIDO:

Repasando los considerandos de la sentencia recurrida, sostiene la actora que el fallo resistido pondera fundadamente la historia clínica y la pericia médica.

La demandada quejosa omite impugnar debidamente la pericia del Dr.Codes y tampoco desconoce la documental ajunta.

Señala que sostener una opinión distinta a la desarrollada por la sentenciante, desnaturaliza la fundamentación del recurso, ya que no se advierte arbitrariedad, puesto que la sentencia considera adecuadamente cada una de las piezas probatorias.

Agrega que es la propia demandada la que expuso en sus escritos el tema de la opción y elección del método quirúrgico elegido por el médico demandado.

Señala que respecto de la RSM, el informe del estudio destaca que no se observa discontinuidad del piso orbitario, demostrable por RM. Y agrega que se extrajo una muestra de hueso de 0,5 cm.

Destaca que el médico sindicado de responsabilidad omitió realizar los estudios médicos previos necesarios para conocer el lugar que se iba a operar.

IV- SOLUCION AL CASO.

1) Reglas liminares que rigen el Recurso de Inconstitucionalidad.

Tiene dicho este Tribunal que “la tacha de arbitrariedad requiere que se invoque y demuestre la existencia de vicios graves en el pronunciamiento judicial recurrido, consistentes en razonamientos groseramente ilógicos o contradictorios, apartamiento palmario de las circunstancias del proceso, omisión de consideración de hechos o pruebas decisivas o carencia absoluta de fundamentación (L.S. 188-446, 188-311, 102-206, 209-348, etc.).

En consecuencia, no puede tacharse de arbitraria la resolución contraria a las pretensiones del recurrente. Como ya ha dicho esta Corte, “La simple discrepancia valorativa no alcanza para sustentar un recurso extraordinario de inconstitucionalidad. El juez es soberano para decidir y definir cuales elementos de juicio apoyan la decisión, no está obligado a considerar todos los rendidos, sino sólo los elementales para fundar apropiadamente la decisión, según el principio de la sana crítica racional y el juego de las libres convicciones (L.S. 418-235; 423-184; 457-009).

No puede confundirse arbitrio y arbitrariedad. El arbitrio es razonable, fundado y permite el contralor del superior.La arbitrariedad es el reino de lo absurdo, ilógico, caprichoso y es lo que la doctrina de la Corte ha pretendido evitar, al admitir esta causa genérica de defectos en la forma de las sentencias que dictan los jueces (L.S. 240-8).

2) Derecho transitorio.

La reciente entrada en vigencia del Código Civil y Comercial de la Nación obliga a determinar en primer lugar la legislación aplicable al caso en estudio, teniendo en cuenta que el art. 7 del CCCN dispone que “a partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplican a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes. Las leyes no tienen efecto retroactivo, sean o no de orden público, excepto disposición en contrario. La retroactividad establecida por la ley no puede afectar derechos amparados por garantías constitucionales. Las nuevas leyes supletorias no son aplicables a los contratos en curso de ejecución, con excepción de las normas más favorables al consumidor en las relaciones de consumo”.

En primer lugar, continuando con la aplicación e interpretación del art 7 CCyCN, se ha señalado que “La ley que rige la relación generada por el hecho ilícito dañoso es la vigente al momento de la producción del daño” (KEMELMAJER DE CARLUCCI, “La aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes”, pág. 158).

Conforme la letra e interpretación de esta norma, en el ocurrente resultan de aplicación las normas vigentes al momento del hecho dañoso, sin que resulten aplicables, por consiguiente, las disposiciones de la nueva ley de fondo (CCCN).

V- LA CUESTION A RESOLVER.

La cuestión a resolver en la presente causa consiste en determinar si resulta arbitraria la sentencia de alzada que considera que existió culpa por impericia por parte del profesional médico demandado en el desarrollo de la intervención quirúrgica del Sr.C., que le provocó una disminución de la visión del ojo derecho, por descenso de piso orbitario, y que derivó en la condena por responsabilidad civil tanto del médico como de la institución médica recurrente.

Previo a todo resulta necesario efectuar un análisis del material probatorio que considero relevante, a los fines de resolver la cuestión articulada:

a) Informe de anatomía patológica de fecha 03 de mayo de 2006, de fs. 8: en dicho informe se señala que se recibió fragmentos de tejido blanco de aspecto lobulado amarillento que miden en conjunto: 3 cm. Aparte, un fragmento de hueso de 0,5 cm.

b) Informe de RSM de fecha 16/05/2006, de fs. 11 la cual señala que no se observa discontinuidad del piso orbitario, demostrable por RM.

c) Certificado médico firmado por el Dr. C. M., de fecha 07/06/06, (fs. 13), quien solicita TAC de órbita derecha, y justifica como diagnóstico parálisis muscular aguda, pérdida visual, por extracción de T.U. de seno maxilar.

ci) Resumen clínico de fecha 06 de junio de 2006, (fs. 14) por el cual se expresa que el actor presenta de ojo derecho visión fija abajo y afuera. Órbita dura. No tiene piso orbitario por cirugía de sinusitis.

cii) Constancia de fecha 01 de septiembre de 2006, por la cual se hace constar que el Sr. C. ha sido intervenido quirúrgicamente de IMPLANTE DE PISO DE ORBITA DE OJO DERECHO, ese mismo día. (fs. 16)

ciii) Certificado firmado por el Dr. M. por el cual se certifica que el Sr. C. fue operado el ojo derecho de corrección del piso orbitario con implante siendo su diagnóstico actual oftalmoplegia y pérdida visual.

civ) Certificado firmado por el Dr. B. de fecha 28/06/06 (fs. 30) por el cual se certifica que el Sr. Carlos C. está en tratamiento post operatorio de tumor seno maxilar derecho, complicado con lesión orbital ojo derecho.

cv) Testimonial de la Sra. Elsa Chirino, anatómo patóloga, de fs.221, quien reconoce el estudio de anatomía patológica agregado a fs. 8, quien respondiendo al interrogatorio de la demandada, señala que recibió un fragmento de hueso de medio centímetro y que respecto al tejido óseo se observó una lesión tumoral benigna de hueso, que se denomina osteoma yuxtacortical, que la lesión que se sacó, que había que sacarla era benigna.

cvi) Labor pericial del Dr. Fabián Moreau, médico oftalmólogo, (fs. 241), quien señala que respecto del OD existe pérdida casi total de motilidad ocular extrínseca, entropión de párpado inferior de ojo derecho; agudeza visual de ojo derecho, bultos, no corrige, con pupila de ojo derecho arreactiva. Sostiene que actualmente el paciente presenta enoftalmos, lo cual corresponde a un descenso del piso orbitario. En algún momento el paciente pudo haber tenido un descenso del piso orbitario, aunque los informes radiológicos son confusos, determina una incapacidad definitiva permanente del 42%.

cvii) Labor pericial del Dr. Juan A. Codes, médico otorrinolaringólogo, (fs. 301; 316/317), quien señala que luego de examinar al paciente y consultar las pruebas aportadas al expediente, que el Sr. C. en el post operatorio inmediato presentó complicación oftálmica que más tarde sería diagnosticada por el especialista en órbita como falta de piso orbitario. Esta patología tiene origen en complicación de la cirugía realizada en el seno del maxilar derecho. Agrega que el paciente consultó por cefalea y problemas respiratorios nasales, que el diagnóstico fue sinusitis, que el método quirúrgico indicado “politectomía y sinusotomía por técnica de Caldwell-Luc” es una técnica usada en esta patología, pero no la aconsejada en la actualidad, tampoco a la fecha en que se llevó a cabo, siendo reemplazada por la cirugía videoendoscópica nasal.Agrega que la radiografía convencional no es la técnica recomendada, se debió haber hecho una tomografía computada de senos paranasales con cortes axiales y coronales; la evolución post operatoria, los exámenes efectuados en el post operatorio inmediato por el Dr. B., el diagnóstico posterior del Dr. M., demuestran que sí se accedió a la órbita. El paciente no tenía antecedentes previos a la cirugía, de problemas oftálmológicos, los que aparecen en el post operatorio inmediato, la rotura del piso de la órbita es una de las complicaciones del tipo de cirugía que recibió el Sr. C.

cviii) Respuesta de observación de pericia efectuada por el Dr. Moreau, médico oftalmólogo, (fs. 357), quien señala que el informe de la TAC no habla de fractura, aclara que ante la sospecha de fractura de órbita, se deben pedir cortes coronales y los cortes de fs. 7 son axiales, en dichos cortes no se ve una fractura. De todos modos hay signos de sospecha como son la ocupación sinusal, que indican posible fractura. A la pregunta de si al actor se le extrajo una masa tumoral de pólipos nasales del seno maxilar derecho, sin acceder al piso orbitario según surge del protocolo quirúrgico, la respuesta es afirmativa.

La controversia en los presentes se centra en determinar si existe culpa médica del facultativo tratante que abre la puerta a la sindicación de responsabilidad civil por mala praxis médica, tanto al galeno como a la institución que presta el servicio asistencial de salud.

1.- La cuestión de la congruencia:

La recurrente arguye que la sentencia en recurso incurre en vicio de arbitrariedad. Le endilga que so pretexto de flexibilizar la aplicación del principio de congruencia se excede al resolver el caso aplicando (entiendo de la lectura del escrito resursivo) esa flexibilización de modo desproporcionado y contradictorio.Ahora bien, el cuestionamiento no avanza en alegación alguna relacionada con la forma en que la apreciación de prueba y consiguiente reconstrucción de los hechos que conforman el vínculo causal, puede ser entendida como una ruptura del deber de resolver congruentemente las demandas por parte de los jueces. Ello así está vedado a esta Corte el examen de un vicio, si bien insinuado, insuficientemente descripto en la fundamentación del planteo de inconstitucionalidad.

Sí debo explicitar que, adentrándome en el examen del razonamiento judicial y siguiendo la reconstrucción del curso causal que la sentencia contiene, no se advierte ruptura lógica entre lo demandado y lo resuelto conforme los hechos argüidos al demandar y la defensa articulada al resistir la acción, de donde aun soslayando la falta de crítica señalada no podría descubrirse el vicio que se enuncia en el recurso.

En otros términos concluyo que la sentencia de Cámar a es perfectamente congruente y ha respetado el derecho de defensa de la recurrente. No puede exigirse a la descripción de hechos de la demanda que contenga una rigurosa reconstrucción científico-médica de las técnicas utilizadas por el profesional demandado, los posibles errores o desvíos que en su aplicación se producen y las lesiones que se provocan, más allá de lo que debe entenderse razonablemente como la designación precisa de lo que se demanda, con indicación del valor de lo reclamado o su apreciación, si se tratare de bienes y los hechos en que se funde, explicados con claridad y precisión (art. 165 del C.P.C.).

La precisión descriptiva, necesaria para el ejercicio de la defensa, en función de la que deviene posible el examen de congruencia, no implica sostener excesos rituales que, en su despliegue final, supongan una obstrucción insuperable para el acceso a la justicia de quien alega un daño injusto.Es en el marco de esa ponderación de principios en el que debe desenvolverse el juicio judicial para realizar en concreto derechos tan valiosos como el de la salud y, en el supuesto de quebrantamiento, el de reparación.

2.- Noción y prueba de la culpa médica como factor de atribución:

Esta Corte ha expresado que “la existencia de culpa médica obra como un prerrequisito esencial para imputarle responsabilidad civil al demandado. Esta debe ser siempre apreciada en concreto, siendo necesario preguntarse qué es lo que habría hecho un médico prudente, colocado en igualdad de condiciones extremas a las que se encontró el autor del hecho dañoso, teniendo en cuenta el estándar objetivo, correspondiente a la categoría de médico prudente, común, genérico, ajustado sobre las bases de los arts. 512, 902 y 909 del Código Civil (conf. Enzo Fernando Costa, en la colección “Daños I. La responsabilidad civil por mala praxis profesional”, Depalma, Bs.As., pág. 37 y sgtes.)”. (104.455, “TRIUNFO COOP. DE SEGU-ROS LTDA. EN J° 81.212/32.540 RODRIGUEZ LUIS C/ HOSPITAL CENTRAL Y OTS. P/ D. Y P. (CON EXC. CONT. ALQ.) S/ INC. CAS.”, 13/11/2012).

También ha sostenido que, en materia de responsabilidad profesional médica, el médico tratante “debe poner a disposición del paciente todos los medios a su alcance, sus conocimientos, sus habilidades y los cuidados requeridos por el cuadro de la enfermedad, para lograr su curación o mejoría, lo que incluye un diagnóstico correcto y una terapéutica eficaz, desde el momento en que se inicia su relación hasta su extinción.En otro orden de cosas, la impericia, desde el punto de vista técnico-legal, es la ausencia de los conocimientos normales que toda profesión requiere cuando se trata de un médico general y los propios de la especialidad, si se trata de un especialista; la negligencia es considerada como la falta de aplicación o diligencia en la ejecución de un acto o tarea puesta al servicio del acto médico (“Montaña”, LS421-245). Y que “La existencia de la culpa médica, obra como un pre-requisito esencial para imputar responsabilidad, debiéndose apreciar siempre en concreto. Para ello deberá preguntarse el juzgador qué es lo que habría hecho un médico prudente, colocado en iguales condiciones externas a las que se encontró el autor del hecho dañoso, debiendo tener en cuenta el estándar objetivo correspondiente a la categoría de médico prudente, común, genérico, ajustado sobre las bases de los arts. 512, 902 y 909 del Código Civil” (LS 378-068).

A ello podemos agregar que la diligencia médica (como estándar de actuación del buen profesional, parámetro de análisis para la determinación de la existencia de culpa médica), también implica que la adopción de la técnica adecuada debe serlo en el estado actual de la ciencia.

En este sentido ha dicho la doctrina “Emerge para el médico una obligación de hacer consistente en el desarrollo de una conducta técnica y científicamente adecuada, conforme el estado de la ciencia, tendiente a la obtención de cierto resultado, aunque este no pueda garantizarse. En este sentido, la tendencia doctrinaria y jurisprudencial es que el profesional goza de una amplia discrecionalidad científica – consecuencia de la independencia intelectual inherente a cualquier profesional liberal-, que le permite, en base a un saber actualizado de la ciencia optar entre distintos caminos alternativos científicamente posibles e iguales para actuar sobre determinada patología, previamente diagnosticada” (Weingarten Celia, “Estado de La Doctrina y la Jurisprudencia en la Responsabilidad Medica” Revista da Faculdade de Direito da UFRGS, v.13, 1997).

Un padecimiento puede ser objeto de diversos tratamientos de igual valor terapéutico y el galeno no está obligado a la adopción de uno en particular. Pero la consideración sobre la determinación de la pericia profesional implica el análisis objetivo de que la adopción de una determinada práctica médica resulta idónea en relación al diagnóstico del paciente y al estado actual de la ciencia. Ergo, el médico debe estar actualizado en el campo de su especialidad.

3.- La prueba en los casos de responsabilidad civil por mala praxis médica.

Esta Sala, ha señalado el valor de la prueba pericial en los juicios de mala praxis médica. Así, en sentencias registradas en LS: 312-75, 334-231, 348-119, 373-239 y 411-119 (criterio mantenido en L.S.: 386-047, 432-126 y 441-25) la preopinante Dra. Kemelmajer, sostuvo que, normalmente, los juicios de mala praxis médica versan sobre aspectos científicos y técnicos sobre los cuales el juez no está en condiciones de opinar pues se trata de aplicar conocimientos ajenos a su saber. Esta especialidad científica de la cual el Juez carece impone recurrir, al decidir, a la prueba pericial, en la cual debe apoyarse ( L.S.: 323-196).

Tampoco se ignora que, como afirma Lorenzetti, reproduciendo una sentencia de un tribunal penal, en muchas ocasiones “los médicos no son claros cuando se trata de opinar sobre la ciencia que ejercen. No se sabe si es debido a la circunstancia de pertenecer a una cofradía que se ve expuesta a ataques a veces infundados o a la opinabilidad a que los enfrentan las distintas tendencias médicas a que pertenecen” ( “Responsabilidad civil de los médicos”, Santa Fe, ed. Rubinzal, 1997, t. II, pág. 256). (n° 104.455, “TRIUNFO COOP. DE SEGU-ROS LTDA. EN J° 81.212/32.540 RODRIGUEZ LUIS C/ HOSPITAL CENTRAL Y OTS. P/ D. Y P. (CON EXC. CONT. ALQ.) S/ INC.CAS.”, 13/11/2012).

Coincidentemente con lo expuesto se ha dicho que “el juez no puede hacer mérito de conocimiento técnico sobre la materia del dictamen del perito”. Ello así, podrá desecharlo por carencia de fundamentación, por la fuerza de convicción de otras pruebas que concurran en la especie o por otras causas, pero no oponiendo consideraciones propias de la ciencia, arte o técnica del perito, pues tal conducta puede resultar peligrosa (Voto adherente del Dr. Mirás, Cám. Nac. Civ sala E, 31/5/1996, Doc. Jud. 1996-2-434); consecuentemente, “cuando el peritaje aparece fundado en principios técnicos y no existe otra prueba que lo desvirtúe, la sana crítica aconseja aceptar el dictamen, pues el perito actúa como auxiliar de la justicia y contribuye con su saber, ciencia y conciencia a esclarecer aquellos puntos que requieren conocimientos especiales”. (Cám. Nac. civ. Sala D, 20/6/1990, JA 1990-IV-129; sala F, 24/8/1982, ED 102-329).

Así también ha sostenido esta Sala que la dificultad de la prueba de la culpa médica, la que se encuentra en cabeza del paciente, ha ido edificando la teoría de las pruebas leviores, las que “constituyen una suerte de excepción, pacíficamente admitida en el plano jurisprudencial, al principio probatorio según el cual sólo puede reputarse acreditado un hecho cuando la prueba colectada genere una absoluta certeza moral en el espíritu del juez.” (LS: 197-269).

A mayor abundamiento esta Sala ha adherido a las tesis conforme las cuales, en los mismos casos (responsabilidad civil derivada de mala praxis médica), corresponde a los profesionales de la salud acreditar el cumplimiento de los deberes y obligaciones técnicas que están a su cargo como, por ejemplo, la de anticipar al paciente los datos suficientes para que éste pueda prestar su consentimiento informado (“Triunfo Coop. de Seguros Ltda. en J°… Valles c. Cerutti y ots.”, LS:418-110).

Ello en el plano del deber de información, a lo cual podríamos agregar que el médico debe acreditar el cumplimiento de sus obligaciones técnicas también en el transcurso del acto médico.

“Quien pretende la reparación debe alegar, acreditar y probar el hecho generador, la existencia del daño, y establecer que esta “consecuencia” ha sido generada por el “hecho tal cual lo reconstruyó”. A su vez, el demandado tiene que realizar una conducta procesal “activa de colaboración” – porque es de su interés – en la reconstrucción histórica del hecho causal, y “destructiva” en cuanto causalidad de aquel hecho con el daño. Es decir, debe alegar y probar que el daño está fuera de su accionar (vg. caso fortuito, fuerza mayor, culpa de un tercero por el cual no debe responder, etc.); o bien atacando la no reparabilidad del daño, (vg. el daño era previsible pero inevitable)”. (Weigarten, Celia, ob. Cit.).

4.- La aplicación de las consideraciones al caso en examen.

En punto a la resolución del caso subexamine, el rol de la Sala se limita a verificar si las afirmaciones del Ad quem que atribuye al médico otorrinolaringólogo la culpa del daño acaecido al Sr. C., por impericia en el acto médico, y la relación de causalidad adecuada entre la operación de sinusitis y pólipos con la pérdida del piso orbital del ojo derecho, tienen o no sustento lógico probatorio. En este orden de ideas, no es necesario analizar todos y cada uno de los agravios vertidos en esta instancia, sino que basta comprobar que el fallo en crisis se encuentra suficientemente fundamentado para mantener su eficacia sentencial.

El análisis de los precedentes del Tribunal en relación con el material probatorio que se en cuentra incorporado al proceso en sostenimiento de sus pretensiones, llevan al rechazo del recurso deducido en tanto no se alcanza a verificar la arbitrariedad manifiesta, incontrovertible que la revisión en esta instancia extraordinaria exige.Coincido con la Procuración General en que el fallo se encuentra suficientemente fundado y el recurrente no ha logrado desvirtuar las conclusiones del sentenciante. Ello por las siguientes razones:

a) Surge incontrovertible que el actor presenta una disminución grave e irreversible de visión de su ojo derecho provocado por enoftalmos, lo cual corresponde a un descenso del piso orbitario. Hecho que se encuentra acreditado con las pruebas instrumentales, cuya autenticidad ha sido admitida, (certificados médicos de los Dres. H. y M., oftalmólogos) y con la pericia del Médico Oftalmólogo designado en la causa.

b) Si bien, -coincido en este postulado con el Ad quem-, es cierto que de las pruebas arrimadas a la causa, no surge con certeza la aparición y extracción de un tumor óseo distinto de los pólipos y masas tumorales extraídas de la intervención médica prevista (sinusitomía y polipectomía con técnica Caldwell-Luc), del informe y declaración testimonial de la Dra. Elsa Chirino, médica anátomo patóloga surge patente que: se extrajo y mandó a análisis una porción de hueso de 0,5 cm, y que presentaba un tumor benigno; y la pericia del médico otorrinolaringólogo Dr. Codes es concluyente que sí se accedió al piso orbital con motivo de la operación del seno maxilar derecho.

Dictamen, este último, que el recurrente no cuestiona, quedando el agravio relativo a la falta de prueba del acceso a la zona orbital del ojo derecho, sin asidero.

c) Las dos pericias médicas y los certificados de los médicos oftalmólogos tratantes (Dr. M., Dr. H.) son coincidentes en que existe fractura de piso orbital en el Sr. C., o en su caso sospecha de fractura de piso orbital (como señala el Perito Oftalmólogo cuando dictamina que existe descenso del piso orbital). Es indiscutible que existió una operación de implante de piso orbital a la que fue sometido el Sr. C. el 1 de septiembre de 2006, conforme las constancias indubitadas de la causa.Sin dudas, si existió implante es porque en algún momento ya no tuvo más continuidad orbitaria en su ojo derecho.

Implante de piso orbital que el agravaido no cuestiona, y del cual tampoco se hace cargo.

d) Tanto en el análisis de la relación de causalidad como de la culpa médica, como factor de atribución, se deben tener en cuenta conceptos técnicos que exceden el conocimiento del Juez. Es allí, como se anticipara, que cobra significativa relevancia la pericia experta. Y, en este sentido, no resulta arbitraria la sujeción que haga el sentenciante a esta prueba, al fundamentar su fallo, como se señala en las consideraciones previas vertidas.

En punto a la existencia de causalidad adecuada, coincido con el sentenciante en que, el Dr. Codes, cuya pericia no fue oportunamente observada (sino al momento de alegar impidiendo que el experto evacuara las dudas suscitadas), fue asertivo en cuanto a la afirmación de que la rotura del piso orbital es una complicación en el tipo de operación llevada a cabo por el Dr. B. A ello agrego, que es el propio galeno sindicado de responsabilidad quien certifica que, para fecha 28/06/2006, el Sr. Carlos C. “está en tratamiento post operatorio de tumor seno maxilar derecho, complicado con lesión orbital de ojo derecho”. A mayor abundamiento, también acreditado con la pericia del Dr. Codes, el actor no presenta antecedentes oftalmológicos y dictamina que los problemas oftálmicos aparecen en el post operatorio inmediato.

e) En relación con la existencia de culpa del médico tratante, también la pericia del Dr. Codes es esclarecedora. Al punto 4 de la pericia solicitada por la co-demandada (conf. fs. 180 vta, punto 4) dictamina que la radiografía convencional no es la técnica recomendada para confirmar el diagnóstico clínico de pólipos nasales bilaterales y sinusitis maxilar, se debió haber hecho una tomografía computada de senos paranasales con cortes axiales y coronales.Agrega además que el método quirúrgico indicado “politectomía y sinusitomía por técnica de Caldwell-Luc” es una técnica usada en esta patología, pero no la aconsejada en la actualidad, tampoco a la fecha en que se llevó a cabo la operación, siendo reemplazada por la cirugía videoendoscópica nasal. Tengo para mí, que el galeno actuó con falta de diligencia en la etapa previa a la cirugía puesto que no realizó el estudio pertinente e impericia en el desarrollo del acto médico dañoso pues aplicó una técnica en desuso, desaconsejada en el momento de la intervención quirúrgica, como sostiene la Cámara, en este último punto.

Cae por su propio peso el agravio referido a la falta de acreditación de la impericia del Dr. B., que el quejoso entiende basada en un informe médico, cuando, como se viera, asienta en la pericia del Dr. Codes. No se hace cargo tampoco el recurrente, de la errónea técnica de diagnóstico al utilizar radiografía, y no TAC, para determinar la existencia de pólipos nasales, ni de la necesaria actualización científica que deben realizar los facultativos del campo de la medicina para no aplicar técnicas en desuso, desaconsejadas en la especialidad médica en trato.

VI.- CONCLUSIONES DEL RECURSO DE INCONSTITUCIONALIDAD.

Por los motivos supra expuestos, y si mi voto cuenta con la adhesión de mi distinguidos colegas de Sala, entiendo que la sentencia recurrida se encuentra suficientemente fundada, por lo cual corresponde rechazar el recurso de inconstitucionalidad de marras.

Así voto.

Sobre la misma cuestión, el Dr. PEREZ HUALDE, adhiere al voto que antecede.

A LA SEGUNDA CUESTION EL DR. JULIO RAMÓN GÓMEZ DIJO:

Corresponde omitir pronunciamiento sobre este punto, puesto que ha sido planteado para el eventual caso de resolverse afirmativamente la cuestión anterior.

Así voto.

Sobre la misma cuestión, el Dr. PEREZ HUALDE, adhiere al voto que antecede.

A LA TERCERA CUESTION EL DR.JULIO RAMÓN GÓMEZ, DIJO:

Atento el modo en que han sido resueltas las cuestiones que anteceden, las costas de la instancia extraordinaria deben imponerse a la parte recurrente vencida (arts. 35, 36 y 148 C.P.C.).

Así voto.

Sobre la misma cuestión, el Dr. PEREZ HUALDE, adhiere al voto que antecede.

Con lo que se dio por terminado el acto, procediéndose a dictar la sentencia que a continuación se inserta:

S E N T E N C I A :

Mendoza, 27 de octubre de 2.017.

Y VISTOS:

Por el mérito que resulta del acuerdo precedente, la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, fallando en definitiva,

R E S U E L V E :

I.- Rechazar el recurso de inconstitucionalidad interpuesto a fs. 11/18 por la co-demandada.

II.- Imponer las costas de la instancia extraordinaria al recurrente vencido.

III.- Regular los honorarios profesionales devengados en la instancia extraordinaria de los Dres. Sergio Damián BAROCHOVICH, en la suma de PESOS ($.), Silvia Cristina MARTÍNEZ, en la suma de PESOS ($.), Edgardo BUTTINI, en la suma de PESOS ($.).

IV.- Dar a la suma de pesos ($ …0) de que da cuenta la boleta de fs. 23 el destino previsto por la norma del art. 47 inc. IV del CPC.

Notifiquese. Ofíciese.

Julio Ramon Gomez

Alejandro Perez Hualde

CONSTANCIA: la presente resolución no es suscripta por el Dr. NANCLARES por encontrarse en uso de licencia (Art. 88 ap III CPC). Secretaría, 27 de octubre de 2017.