El texto de la ley o su espíritu en el primer caso de «sexismo reverso argentino»

Autor: Pulvirenti, Orlando D.

Fecha: 08-09-2017

Cita: MJ-DOC-11988-AR | MJD11988

Sumario:

I. Introducción. II. La claridad de las posturas esgrimidas. III. La postura del voto mayoritario. IV. La lectura favorable al voto en disidencia. V. La sentencia y los precedentes del sexismo inverso. VI. La situación actual y la sentencia.
Doctrina:

Por Orlando D. Pulvirenti (*)

I. INTRODUCCIÓN

Sabiéndolo o no, el fallo en comentario se ubica dentro de lo que filosóficamente comienza a definirse en el mundo como una marcha atrás o sexismo reverso (por su denominación en inglés, «Sex Reverse») en el que personas de sexo masculino señalan ser afectados por medidas dictadas en protección del sexo femenino y manifiestan sufrir con ello algún grado de discriminación no admitida legalmente o trato desigualitario.

Trataremos de desandar la cuestión, que es de naturaleza sociológica y filosófica, pero que indudablemente trae consigo notas que hacen al fallo, donde según él, cuando la Ley Electoral impone la conformación de listas por ambos sexos, implica no una medida que asegure mínimos de participación de la mujer, sino que implica que hombres y mujeres deben integrar las fórmulas de una manera equitativa.

II. LA CLARIDAD DE LAS POSTURAS ESGRIMIDAS

Siendo que dos avezados y experimentados jueces son los que esgrimen los argumentos en favor de una y otra de las posiciones, no deja de ser un ejercicio necesario, sumarizar ambas lecturas, aun cuando el voto del Dr. Dalla Vía obtuviera la adhesión del tercer Juez, conformando la mayoría que finalmente sostiene la necesidad de que la lista fuera integrada con personas de sexo masculino.

III. LA POSTURA DEL VOTO MAYORITARIO

El voto del Dr. Dalla Vía asume con remisión nutrida a fuentes interpretativas de derecho comparado, ancladas en el Reino de España, que la Ley 24.012 , al resguardar la paridad de géneros, no establece una preferencia exclusiva en favor de la mujer, sino que ordena respetar a ambos géneros, lo cual, dicho sea, no nos hace ignorar que además existen discusiones respecto de si el género es binario.

En ese derrotero, sostiene que al disponerse iguales oportunidades para las mujeres que para los hombres en la postulación de cargos electivos, ello no supone privar de idéntico derecho a estos últimos. Avanzando en esta lectura, está a una interpretación del art.37 de la CN, que dicho sea, garantiza iguales derechos a ambos sexos, según su interpretación sin ningún tipo de diferenciación (cf. Fallo CNE 2931/01 y 4595/11).

A fin de ahondar en este postura, cita al Tribunal Constitucional español que resolvió que «pretendiendo la igual participación efectiva de hombres y mujeres en la integración de las instituciones representativas de una sociedad democrática, no establece una medida de discriminación inversa o compensatoria (favoreciendo a un sexo sobre otro), sino una fórmula de equilibrio entre sexos» (1).

Sostiene que esa es la lectura imperante en el orden internacional en materia electoral, donde los partidos políticos se pronuncian propiciando una participación igualitaria y sin discriminaciones fundadas en meros prejuicios entre varones y mujeres, contenidos en la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en el Pacto de Derechos Civiles y Políticos y en la Convención contra toda forma de Discriminación de la Mujer (2).

Es decir que, en esta postura, la «igualdad real de oportunidades» que peticiona el art. 37 de la CN, no está destinado a un solo sexo, sino que procura garantizar mediante la implementación de acciones afirmativas (cf. art. 75, inc. 23 ) un accionar progresivo por parte del Estado tendiente a remover los obstáculos a una mayor participación.

IV. LA LECTURA FAVORABLE AL VOTO EN DISIDENCIA

El voto en disidencia establece en primer lugar la constitucionalidad de favorecer a ciertos grupos sociales en mayor proporción que a otros, si mediante esa discriminación se procura compensar y equilibrar la marginación o el relegamiento desigualitario que recae sobre ellos.

Siendo así, resulta lógico que esa prevalencia destinada a un determinado colectivo, no puede ser aplicado lisa y llanamente a otro grupo que no se halla en una condición real de inferioridad. Tal como afirma el voto:«Concluir de otro modo, es decir, considerando -tal como lo entiende el magistrado de primera instancia- que las referidas acciones afirmativas pueden aplicarse al género masculino, importaría burlar el espíritu y la finalidad de las normas que rigen la participación femenina en la integración de las listas de precandidatos, sobre la base de circunstancias ajenas a una realidad política objetiva y comprobada».

Para fortalecer este argumento, acude el sentenciante a la propia razón y datos históricos, que acreditan que hasta el momento en que se dictó la normativa mencionada, la composición del Congreso de la Nación, era casi absolutamente masculino. Por ello, es muy difícil de admitir que el género masculino requiera una protección determinada.

Bajo este prisma, es claro que debe estarse al propio espíritu de una ley, que dicho sea de paso, no ha sido cuestionada de inconstitucionalidad por el género masculino. Es compartible así, que extender la tutela a quien no la requiere por ser el grupo que gozaba de una situación fáctica de supremacía, solo implica acentuar las diferencias que las acciones reseñadas intentan equiparar a fin de lograr un trato justo y equitativo para las integrantes del colectivo tradicionalmente desaventajado.

Y finalmente otro argumento constitucional que contraría la lectura del art. 37 que realizara el otro voto, deviene de la disposición transitoria segunda de la Constitución Nacional, donde se dice lo siguiente: «Las acciones positivas a que alude el art. 37 en su último párrafo durarán lo que la ley determine», por lo que siendo que, hasta el momento no se ha sancionado ninguna regulación que modifique ese marco, es de entender que el Congreso estima que la situación subsiste.

Esta medida especial no puede, según se ha visto, considerarse una discriminación respecto de los hombres (cf. art. 4 de la CEDAW) aun cuando, como en el caso, la nómina de postulantes se integre exclusivamente con mujeres.

V. LA SENTENCIA Y LOS PRECEDENTES DEL SEXISMO INVERSO

Tal como afirma el voto del Dr.Dalla Via, el inicio de estas discriminaciones positivas se dio en el mundo anglosajón, principalmente en los Estados Unidos, y destinada a remediar años de un trato desigual aberrante, sobre todo en perjuicio de las minorías raciales. Luego, tal mecanismo legislativo destinado a equilibrar mediante un trato distinto a aquellos grupos que históricamente resultaban perjudicados, se extendió a otras situaciones, como la atinente a la mujer.

Pero estas medidas que prosperaron particularmente desde finales de 1960, comenzaron a plantear dudas respecto de hasta qué momento debían ser mantenidas. Los cupos comenzaron así a ser cuestionados, motivando que en 1996, la Justicia Federal Norteamericana (3) estableciera que la regulación de la Universidad de Texas, por medio de la cual se establecían cupos en favor de minoría racial, pero que implicaba el desplazamiento de estudiantes blancos que habían obtenido mejores puntajes en sus exámenes de admisión, implicaban una violación a la igualdad de trato constitucional.

En un sentido similar en la causa «Hopwood v. Texas», ante la solicitud de cuatro estudiantes blancos se acogió su petición contra el mantenimiento de los cupos (4). El efecto de la decisión no fue menor, originó movimientos tendientes a eliminar la denominada acción afirmativa en California (1997), Washington (1998), y Florida (1999) (5).

Pero si algo ha caracterizado el devenir judicial es la falta de unanimidad. Así en 2003, en la causa «Grutter v. Bollinger», la Suprema Corte permitió a la Escuela de Leyes de Michigan continuar considerando a la raza como uno de los factores de diversidad que podían ser considerados al momento de valorar el ingreso a la Facultad (6). Sin embargo, la redacción del fallo -un tanto confusa- originó diversas interpretaciones respecto de la validez de los cupos, y en consecuencia, dio origen a distintas regulaciones estaduales.

En el año 2012, la causa «Fisher v.University of Texas» alcanzó la Corte Suprema de Justicia (7). Lejos de expedirse, la Corte, reenvió el caso para que estudiara el conflicto entre la acción afirmativa y la cláusula de igualdad ante la Ley, al Quinto Circuito Federal (8).

VI. LA SITUACIÓN ACTUAL Y LA SENTENCIA

El voto en mayoría aparece así en una encrucijada, toda vez que al afirmar que la Ley tutela por igual a hombres y mujeres, a la par asevera que ella no establece una preferencia destinada a reparar una histórica desigualdad en nuestra cultura entre ambos géneros.

Pero al afirmar que el trato a dar a desiguales, debe ser igual, termina privando a la Ley de su propio sentido tutelar. En tal sentido, es claro que lo que afirmó aquella legislación fue la obligación de establecer un número mínimo de cargos -con los abusos y circunstancias que distorsionando la real efectividad de la norma, aún se ven en la práctica- para la mujer, pero en modo alguno se propuso establecer un techo para dicha participación.

Para terminar de repasar de qué forma la sentencia parece contrariar la evolución actual en la materia; nos hallamos con que existe un movimiento internacional propiciando distintas maneras de afirmar la participación femenina en los partidos políticos. Desde el establecimiento por ley de cupos, hasta procedimientos y normas de funcionamiento de partidos políticos que exigen el respeto de un número mínimo de postulantes femeninos.

A nivel mundial, ya son más de 106 países que han incorporado exigencia de respeto a cargos femeninos, y en Latinoamérica son 18 países, siendo notorio el impacto que su aplicación ha generado en la Argentina (9), donde se elogia el grado de cumplimiento y el seguimiento judicial a su acatamiento.Bajo los parámetros expresados, cabría preguntarse si tan afianzada se encuentra la participación femenina en las listas, y si ello produce un desplazamiento en las posibilidades reales de participación masculina en la política, como para sostener que este último grupo debe ser objeto de tutela cuando aquel excede su cupo, que claramente es de mínima y logra una lista íntegramente femenina.

En el estado actual de las cosas, no queda sino coincidir con la lectura del Dr. Corcuera, no solo por hallarse apegada al espíritu de la ley que aplica; sino sustancialmente, por cuanto pareciera no existir razón alguna en la realidad que indique existe una paridad real de géneros en la actividad política argentina.

Resulta suficiente, con ver el contraste entre aquel poder del Estado en el que se aplica el cupo (Poderes Legislativos Nacional, provinciales y municipales) y en los que no, Poderes Ejecutivos y Poderes Judiciales en los niveles estaduales correspondientes.

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(1) STC 52/08, 29/2/2008.

(2) CNE 6713/2016/CA1, sentencia del 20 de abril de 2017.

(3) US Court of Appeals for the Fifth Circuit.

(4) Hopwood v. Texas, 78 F.3d 932 (5.th Cir. 1996).

(5) Puede verse el siguiente texto. PINCUS, F: Reverse discrimination: Dismantling the myt, Boulder, CO, Lynne Rienner, 2003 y Sakile K., Camara, Mark P. Orbe (9 June 2011): «Understanding Interpersonal Manifestations of “Reverse Discrimination” Through Phenomenological Inquiry», en Journal of Intercultural Communication Research: 111-134. doi:10.1080/17475759.2011.581032. y Robert, Menache – Brian H Kleiner: «New Developments in Reverse Discrimination», Equal Opportunities International, 1999, 18: 41.

(6) «Grutter v. Bollinger», 539 U.S. 306 (2003), el voto mayoritario fue de 5 a 4.

(7) «Fisher v. University of Texas» (2013) (alternatively called Fisher I), 570 U.S.(2013).

(8) En 2016, la Corte Suprema sostuvo que el estándar aplicado superaba el análisis constitucional. «Fisher v. University of Texas» (2016) (alternatively called Fisher II), 579 US (2016).

(9) Cuadro Comisión Interamericana de Mujeres, OEA, http://portal.oas.org/Portal/Topic/Comisi%C3%B3nInteramericanadeMujeres/Participaci%C3%B3nPol
#37;C3%ADtica/Cuotasdegenero/tabid/961/Default.aspx.

(*) Abogado, UNLP. Doctor en Derecho, UBA. Profesor Adjunto de Derechos Humanos y Garantías, UBA. Gerente de Asuntos Jurídicos del Instituto Nacional de Cine y Artes Audiovisuales. Exconcejal del Concejo Deliberante de la Municipalidad de Junín. Ha sido consultor y asesor jurídico de numerosos concejos deliberantes del país, así como capacitador del IDI, CIPPEC, UCA, Universidad de Quilmes, entre otras instituciones.