Responsabilidad del médico demandado por impericia en la colocación de un implante mamario a una paciente que presentaba secuelas por el tratamiento del cáncer de mama

Partes: V. N. c/ S. R. s/ daños y perjuicios

Tribunal: Juzgado de Primera Instancia de Distrito en lo Civil y Comercial de Rosario

Sala/Juzgado: 15

Fecha: 19-jun-2017

Cita: MJ-JU-M-107484-AR | MJJ107484 | MJJ107484

Responsabilidad del médico demandado por impericia en la colocación de un implante mamario a una paciente que presentaba secuelas por el tratamiento del cáncer de mama. Cuadro de rubros indemnizatorios.

Sumario:

1.-Corresponde responsabilizar al médico demandado por impericia e incumplimiento de su deber de información ya que si bien la técnica utilizada era la correcta, no lo fue para la paciente, en tanto la colocación de una prótesis de mayor tamaño en una zona que anteriormente había sido operada e irradiada y luego sometida a cirugías reparadoras no parecía lo más adecuado ya que los tejidos de la zona ya se encontraban, debido a dichos antecedentes, desvitalizados por el tratamiento radiante.

2.-El art. 1768 del CCivCom. establece que la actividad de profesional liberal está sujeta a las reglas de las obligaciones de hacer, siendo la responsabilidad subjetiva, excepto que se haya comprometido un resultado concreto.

3.-El art. 1724 del CCivCom. establece: son factores subjetivos de atribución la culpa y el dolo. La culpa consiste en la omisión de la diligencia debida según la naturaleza de la obligación y las circunstancias de las personas, el tiempo y el lugar. Comprende la imprudencia, la negligencia y la impericia en el arte o profesión.

Fallo:

Rosario, 19 de junio de 2017.

Y VISTOS: Los caratulados “V. N. C/ S. R. S/ DAÑOS”, expte. N° 21-01602036-9 Nro. 777/2011, de los que resultó:

A fs. 8/9 se presentó la actora N. D. V. -por apoderado- promoviendo demanda ordinaria de cobro de pesos contra R. S., con domicilio en calle Córdoba 2611 de Rosario, persiguiendo el cobro en concepto de daños y perjuicios de $ 150.000 (ciento cincuenta mil pesos).

Relaltó que fue operada en el año 1992 en el Sanatorio Parque por un carcinoma de mama bilateral con mastectomía izquierda y cuadrantectomía derecha por el Dr. Gustavo Botti, efectuándole con posterioridad terapia radiante por Dr. Miechi y quimioterapia adyuvante por parte de la Dra. Uranga en el mismo nosocomio. En marzo de 1993 el Dr. Kestens -cirujano plástico- le practicó una reconstrucción mamaria con colocación de prótesis, la que fue sustituida por el Dr. Borgatello en noviembre de 1999 a causa de una retracción capsular grado IV. En el 2007 consultó al demandado, cirujano plástico y Director del Instituto Regional de Cirugía Estética y Reparadora de calle Córdoba 2611 de Rosario, quien le habría recomendado un cambio de prótesis asegurándole que iba quedar bien y que no iba a tener problemas.

Continuó diciendo que fue intervenida el 30 de mayo de 2007, adviertiendo a los pocos días que la prótesis estaba entre la clavícula y el lugar donde normalmente se encuentra la mama, a lo que el Dr. S. dijo que ya iba a bajar. Al tener mucho dolor y como los analgésicos no calmaban el dolor fue medicada con Valium.

Manifestó que en fecha 24 de setiembre de 2007 fue reintervenida, sacándole el nuevo implante y volviéndole a colocar el viejo implante, en el mismo lugar del otro que nunca descendió, no descendiendo tampoco este implante, no cerrándose la herida quirúrgica de drenaje, abriéndose cada vez más, llegando a quedar el implante “expuesto”, por lo que fue reintervenida nuevamente.A los 15 días se vuelve a abrir, haciéndose cada vez más grande.

Así, en enero de 2008 se le retiró el implante, nuevamente se abre la herida y el 22 de enero es suturada nuevamente, pero el hecho se repite y vuelve a suturar y le coloca un drenaje durante una semana.

Luego de ello consultó al Dr. Borgatello quien implementa otro tratamiento y resuelve el problema de la herida pero dejándola sin prótesis alguna.

Por todo lo relatado radicó denuncia ante el Tribunal en lo Correccional de la 2da. Nominación, ordenado el Juez penal ordenó la realización de dictámen médico, expidiéndose la médica forense Dra. Silvia Mirta Cavallini, quien dijo que “.la técnica se interpreta como adecuada en todos los médicos actuantes. El paciente no resultó el adecuado para estos tipos de cirugía.”.

Refirió que lo expuesto le provocó el sufrimiento de varios tipos de daños: físicos, moral y psicológico. Respecto a este último, ha sufrido y sufre al día de la demanda de dolores, por lo que debe ser resarcido. Asimismo por el hecho de faltarle una mama de por vida, le provoca una afección terrible, que le imposibilita conseguir pareja y relacionarse con las demás personas.

Citó en garantía a TPC Compañía de Seguros S.A. Citada y emplazada la demandada, a fs. 20 y 27 comparecieron el demandado y la citada en garantía, ambos por apoderado y a fs. 33/40 contestó demanda, solicitando su rechazo y negando los hechos invocados. Refirió que según surge de la historia clínica de la paciente, ésta presentaba al momento de ser asistida por el demandado, múltiples intervenciones quirúrgicas y secuelas de radioterapia en la zona donde había sido intervenida.Describió el evento biológico y los procesos que se ponen en marcha cuando un organismo resulta agredido, entre ellos la inflamación, la cicatrización, la fibrosis, entre otros, y que una vez establecidos estos mecanismos de resolución y/o reemplazo biológico, es poco lo que se puede hacer desde el punto de vista médico para contrarrestarlos.

Dijo que la cirugía estética permite a un paciente modificar una estructura de su cuerpo para mejorar su forma o su tamaño pero no hay deterioro de tejidos. En este caso había que intentar reparar lesiones previas atento que existían procesos previos muy importantes.

Que los intentos que realizara el Dr. S. para poder revertir los daños que ya se encontraban instalados, fueron implementados a través de tres intervenciones quirúrgicas, de fechas 31 de mayo de 2007, 24 de septiembre de 2007 y 7 de enero de 2008, detallando las mismas y concluyendo que el Dr. S. asistió a una paciente con múltiples comorbilidades y cirugías a nivel mamario, cuyas secuelas ya se encontraban instaladas, que implementó procedimientos quirúrgicos avalados para tratar de reconstruir los daños que la paciente presentaba. Finalmente sostuvo que los tejidos sobre los que el especialista debió trabajar resultaban muy susceptibles de presentar complicaciones, las que fueron debidamente detectadas y tratadas.

Respecto al encuadre jurídico refirió que su parte en el caso de autos sólo asumió obligaciones de medio, comprometiéndose a poner toda su ciencia y diligencia para tratar de mejorar una situación por demás complicada que afectaba a la actora. Efectuó un análisis pormenorizado de la diferencia entre obligaciones de medio y de resultado, citando doctrina y jurisprudencia.Concluyó que ante la situación de la paciente, y habiendo implementado con pericia y diligencia los procedimientos quirúrgicos adecuados a fin de reconstruir los daños que la paciente presentaba, si no se obtuvo el resultado esperado, ello no se debió al obrar culposo del médico accionado, sino a la idiosincracia de la propia paciente, motivo por el cual solicitó el rechazo de la demanda con costas.

A fs. 41/46 contestó la citada en garantía, quien aceptó su participación, a raíz de la póliza Nro. 42146, con un límite máximo por acontecimiento de $ 150.000, con franquicia equivalente al 1,5 % de la suma asegurada. Invocó reducción de la suma asegurada por el pago indemnizatorio en otras actuaciones y refirió la tramitación de dos siniestros más. Por su parte adhiere a la contestación de la demandada. Finalmente se refirió in extenso a los rubros reclamados. Refirió que no puede pretenderse el resarcimiento del daño estético y el daño moral en forma autónoma e independiente. Ofreció prueba, citó jurisprudencia y fundó su derecho.

Abierta la causa a prueba (fs. 120), ofrecida por la actora a fs. 117 y 123 por la demandada y citada en garantía, proveída la misma (fs. 125) y producida la que consta en autos, a fs. 160 se clausura el término de prueba, alegando la actora a fs. 161/162.

Dictado el decreto de autos (fs. 191) y firme el mismo, quedaron los presentes en estado de ser resueltos.

Y CONSIDERANDO: cabe recordar que conforme el art.243 del CPCC., “Los hechos constitutivos de la litis son los que proceden jurídicamente de la demanda y su contestación y de las peticiones formuladas en ellas sea cual fuere la calificación que se les hubiere dado”, significando ello que en principio la litis queda trabada con los escritos de demanda y contestación y/o reconvención en su caso.

Que, “cabe tener presente, en ese sentido, que los jueces no están obligados a ponderar todas y cada una de las pruebas aportadas a la causa, siendo suficiente con que ellos analicen las que reputen idóneas para fundar sus conclusiones” (cfr. A. y S., T. 99, pág. 179; T. 111, pág. 407; T. 114, pág. 202, etc.).

Que, en autos no se encuentra controvertida la legitimaciones activas y pasivas.

Que, la pretensión puede resumirse en la indemnizatoria perseguida a raíz del contrato de prestación de salud celebrado entre las partes.

Que, tampoco se encuentra debatido en autos la relación entre las partes ni las circunstancias que debió atravesar la actora a raíz de haber sufrido un carcinoma de mama bilateral con mastectomía izquierda y cuadrantectomía derecha.

Que, trabada la litis en los términos expuestos, corresponde analizar los hechos y el derecho aplicable en la especie, puntualizándose que solo se tratarán las argumentaciones de las partes conducentes para la solución de la causa (ED 18 – 750).

Que, por tanto y encontrándose la legitimación activa y pasiva acreditada y no cuestionada, así como el vínculo contractual, y la atención debida a una obligación preexistente, puede encuadrarse la responsabilidad del médico en la responsabilidad contractual.Como tal, coincido con la tesitura de considerar el caso dentro de las obligaciones de medio por cuanto, si bien es concordante la jurisprudencia y doctrina al concluir que la obligación asumida por el médico en las cirugías estéticas es de resultado, pesando sobre él la carga de acreditar su falta de culpa, en los presentes si bien el objeto del vínculo contractual fue una operación de implante mamario, dentro de las circunstancias del caso, sin lugar a dudas podemos concluir que nos encontramos ante una cirugía reparadora.

Que, el fin del mismo excedió naturalmente lo estético atento la realidad de la paciente.

Que por otro lado, tal como surge de las constancias de autos, se ha acreditado que las circunstancias en que se encontraba el organismo post tratamiento, devino en que la cirugía excediera de una mera estética y que necesariamente debía reconstituir una zona afectada por un tratamiento de radiación.

Que, la importancia de la distinción radica a los fines de poder determinar los deberes que pesaban sobre el deudor en la relación obligacional.

Que, nos enseña Rubén H. Compagnucci de Caso, que “de acuerdo a la tesis denominada como tradicional, la obligación de medios se agota en su cumplimiento mediante una tarea que se basa en la diligencia y en la prudencia, sin poder pretenderse una finalidad determinada; en cambio en las de resultado, el deudor queda comprometido a un fin o a un destino” (Revista de Derecho de Daños, 2016-3. Responsabilidad de los profesionales, “Responsabilidad civil de los médicos – Algunos aspectos sobre la relación jurídica y la culpa médica”, pág.345/6).

Que, en el caso de los médicos (y en general de los profesionales), la obligación de medios se concreta en prestar los servicios sobre la base de los conocimientos científicos que posee o debe tener, poniendo en su actividad todo el cuidado y la diligencia que la misma requiere (artículo 512 del Código Civil y reiterado por el hoy 1724 del Código Civil y Comercial), todo adecuado y conforme a las circunstancias de las personas, del tiempo de del lugar.

Que, el artículo 1768 del CCyC establece “la actividad de profesional liberal está sujeta a las reglas de las obligaciones de hacer. La responsabilidad es subjetiva, excepto que se haya comprometido un resultado concreto” y por su parte el artículo 1724 establece: “son factores subjetivos de atribución la culpa y el dolo. La culpa consiste en la omisión de la diligencia debida según la naturaleza de la obligación y las circunstancias de las personas, el tiempo y el lugar. Comprende la imprudencia, la negligencia y la impericia en el arte o profesión”.

Que, definiendo en primer lugar la normativa aplicable al caso, si bien de acuerdo a lo dispuesto por el art. 7 CCyC resultaría la normativa del Código Civil derogado, es dable advertir que las reformas introducidas en materia de responsabilidad, sobre todo en el artículo referido sobre la culpa, resulta fiel reflejo de lo que la doctrina siempre sostuvo. En concordancia a ello se ha resuelto que en cuestiones de interpretación dudosa como surge del presente caso, resulta aplicable el nuevo Código Civil y Comercial y éste es invocable como argumento de autoridad y elemento de interpretación del Código Civil derogado (Galdós, CcyC de Azul, Sala II RCyS Nro. 1, enero 2016, p- 145 y Picasso, CNCiv.Sala A, ED 264-449).

Que así, revistiendo los caracteres de una obligación de medios, que por ser un profesional, se le impone una actuación con la diligencia y pericia apropiados.

Que, respecto a la pericia, son contestes los informes del médico forense en el sumario penal y del perito médico actuante en autos al dictaminar que la técnica utilizada si bien era la correcta, no lo fue el más indicado para la paciente, teniendo incidencia en el estado actual de la actora. Sostiene el perito a fs.

156/158 “la colocación de una prótesis de mayor tamaño en una zona que anteriormente había sido operada e irradiada y luego sometida a cirugías reparadoras no parecía lo más adecuado ya que los tejidos de la zona ya se encontraban, debido a dichos antecedentes, desvitalizados y quedados por el tratamiento radiante” y a fs. 169 “las secuelas de la asistencia por cáncer de mama dificultan un correcto implante mamario”.

Que, de las constancias de autos quedó acreditado con alto grado de probabilidad que no sólo la técnica que se empleó en la actora no habría sido la apropiada para el caso, sino que a ello se suma que no le fue informado acabadamente las consecuencias y/o riesgaos a la misma.

Que, respecto al deber de información es dable considerar que al hablar de un médico estamos hablando de un profesional, con conocimientos científicos sobre un tema que se ocupa nada más y nada menos que de la salud de las personas y que como tal, implica que su relación con el paciente está basada en la confianza que deposita una persona -que por lo general nada entiende sobre el tema- que se le presenta y que se entrega al criterio, consejo y opinión del profesional consultado.Tal como sostiene Enrique Carlos Müller “indudablemente, en la mayoría de los casos en los que existe una relación con el profesional, la misma se apoya en la “confianza especial” que se deposita en el especialista, por lo cual también se considerarán “.la naturaleza del acto y las condiciones particulares de las partes” (“La responsabilidad médica en el Código Civil y Comercial de la Nación”, en Revista de Derecho Privado y Comunitario op.cit., pag. 359).

Que, la ley 26529 nos brinda el concepto de información sanitaria al establecer que es “aquella que de manera clara, suficiente y adecuada a la capacidad de comprensión del paciente, informe sobre su estado de salud, los estudios y tratamientos que fueren menester realizarle y la previsible evolución, riesgos, complicaciones o secuelas de los mismos”. Encontraremos así que dentro de las obligaciones que por ley deben cumplir los profesionales de la salud, a parte del obrar con pericia se le impone la información aludida, la que se traduce en el consentimiento informado y la confección de la necesaria historia clínica en forma adecuada.

Que, en lo que respecta al caso en cuestión, el art. 5 de la ley 26.529 impone el consentimiento informado para actos médicos e investigaciones en salud, entendido como la declaración de voluntad expresa por el paciente, emitida luego de recibir información clara, precisa y adecuada respecto a el procedimiento propuesto, con especificación de los objetivos perseguidos (inc. b), los beneficios esperados del procedimiento (inc. c), los riesgos, molestias y efectos adversos previsibles (inc.d).

Teniendo especial consideración que el Código Civil no preveía forma específica al consentimiento, que sí lo hace con posterioridad la ley 26.569 y el Código Civil y Comercial, considerando la fecha del hecho, puede concluirse que aún considerando el consentimiento otorgado en forma verbal o tácita, recaía en cabeza del demandado demostrar haber brindado la información suficiente sobre los riesgos y dificultades que a claras luces presentaba la intervención que se le iba a realizar a la actora.

Que, no sólo no fue acreditado en autos dicho extremo sino que, conforme surge de la testimonial de fs. 127 vta., la Sra. Mirta Elvira Volpatti declaró que al momento de la primer consulta el demandado le refirió a la actora que iba a quedar muy bien, agregando que se lo dijo en el consultorio, estando la testigo presente, que la actora le llevó la historia clínica y que el demandado le dijo que ella iba a quedar bien, que lo que le habían hecho estaba todo mal.

Que, por lo desbrozado debe consierarse responsable al demandado por impericia e incumplimiento de su deber de información.

Que, sentado ello corresponderá determinar los daños resarcibles en virtud de su conducta. Y para ello, resulta menester diferenciar entre daño-lesión y daño resarcible. Mientras el primero refiere al daño como lesión a un derecho o un interés no reprobado por el ordenamiento jurídico, que tenga por objeto la persona, el patrimonio o un derecho de incidencia colectiva (art. 1737 CCyC), el daño resarcible, esto es, lo que se indemniza, no es la lesión al derecho o al interés, sino las concretas consecuencias perjudiciales de dicha lesión.

Que, este particular provocó amplios disensos en la doctrina, adoptando el nuevo Código Civil y Comercial la concepción que distingue la lesión del daño resarcible.Por tanto lo que lo que se indemniza no es la lesión en sí misma sino las consecuencias – patrimoniales o extrapatrimoniales – de dichas lesiones.

Que, reclama la actora los rubros de daño material, daño psicológico y daño moral.

Que, respecto al daño material, concluye el perito actuante en autos a fs. 156/158 que la actora presenta una incapacidad parcial y permanente estimada en un 20% de la total vida, aclarando a fs. 169 que “el estado previo incluye en la incapacidad que padece la actora debido a la patología sufrida, cirugía y posterior irradiación. No se puede determinar en qué porcentaje pero ha influido en la misma”.

Que, de las constancias y probanzas de autos, especialmente de los dictámenes del perito y del médico forense se puede concluir que a la hora de afrontar la cirugía mamaria con el Dr. S. en el año 2007, la actora había sufrido ya un carcinoma de mama bilateral con mastectomía izquierda y cuadrantectomía derecha en el año 1992, que se le efectuó terapia radiante y quimioterapia adyuvante. Que en marzo de 1993 el Dr. Kestens le fue practicaca una reconstrucción mamaria con colocación de prótesis. Que en agosto de 1998 por una retracción capsular grado IV con grave lesión de la cubierta cutánea el Dr. Borgatello le cambia la prótesis.

Que, justamente lo que la llevó a consultar al Dr. S. fue la falta de éxito a la hora de realizarse los tratamientos anteriores a los fines de reparar, en cierta forma, las consecuencias devenidas a partir del carcinoma sufrido.

Que, aduce la médico forense en el sumario penal que “es sabido que en un tejido irradiado la retracción capsular resulta inevitable. Y estas cosas sucedieron previas a la intervención del médico demandado.Era de esperar que la reconstrucción mamaria presentara alguna complicación ya que las había presentado desde el principio”.

Que, por tanto corresponde determinar en qué grado el actuar del demandado agravó la incapacidad que ya tenía la actora.

Que, cabe dejar sentado que sobre el valor de la prueba pericial la jurisprudencia ha dicho que “cuando la peritación aparece fundada en principios técnicos inobjetables y no existe otra prueba de parejo tenor que la desvirtúe, la sana crítica aconseja, frente a la imposibilidad de oponer argumentos científicos de mayor peso, aceptar las condiciones de aquélla (C.N.C. Sala C, 2.11.93, “Perfumerías Noemí S.A.C.yC. Inmobiliaria Metropolitana”, J.A. Boletín Nº 5925 del 22.3.95, 1.995I Síntesis).

Igualmente, se ha dicho que “si bien la pericia no obliga al juzgador, es un elemento de convicción de indudable valor, si es que no se contradice con algún elemento serio traído a autos. Por lo tanto, para apartarse de sus conclusiones, es necesario aducir razones de entidad suficiente referidas a cualquier aspecto del trabajo, de lo contrario, corresponde estar al resultado de la pericia” (C.Civ. y C. Rosario, Sala 4ª, 02.08.94, Consorcio de Copropietarios del Edificio de Cocheras Boxes II c/ Siburu, Carlos s/ Demanda Ordinaria, Zeus, 18 de noviembre de l994).

Que, en consecuencia, no habiendo aportado las partes prueba alguna que permita determinar el grado de incidencia del actuar negligen te del demandado sobre la incapacidad del 20% de la total vida con carácter de incapacidad parcial y permanente, dictaminado por el perito actuante, estimo prudente, considerando los daños físicos que ya había sufrido la actora y que el tratamiento propicidado por el demandado no hizo más que presentar una vez más el fracaso del mismo por no resultar adecuado.

Que, si bien ello le provocó necesariamente a la actora un sufrimiento indescriptible y una afección a sus derechos más íntimos, dicha consideración se efectuará a la hora de estimar el daño moral.A mayor abundamiento, como surge de la pericia médica agregada en autos, la actora refirió que “no tiene prótesis colocada en mama izquierda. Dice que tendría que someterse a tres operaciones: injerto, expansión y colocación de prótesis, que podría llevar aproximadamente un año. Y que no tiene el tiempo y el dinero para hacerlo porque tiene que seguir trabajando”.

Que, por su parte el perito sostiene en su dictamen que “los resultados más predecibles y seguros de la reconstrucción mamaria después de la irradiación de mama es de incluir el uso de tejido autólogo (propios del paciente). Esto es porque el tejido autólogo es capaz de superar algunas de las dificultades planteadas para la reconstrucción con materiales aloplásticos mediante la introducción de tejido sano, carente de cambios por la irradiación”. Todo lo relevado viene a confirmar los dichos de la paciente a la hora de ser entrevistada por el perito.

Que, por todo lo expuesto, puede concluirse que no puede adjudicarse al demandado la incapacidad prevista por el perito en su totalidad, ya que no se encuentra acreditado que la misma haya sido provocada exclusivamente por el obrar del demandado, sino que ha contribuido a la misma, ya predispuesta por los tratamientos previos recibidos y dolencias sufridas y al aconsejar un tratamiento que no resultaba viable. Que por tanto, considerando el baremo fundante utilizado por el Perito Cucchiara, estimo prudente fijar la incapacidad atribuible al obrar del demandado en un 5% parcial y permanente de la total vida, tomando en consideración la edad de la víctima a la fecha del tratamiento.

Que, respecto al daño material se fijará en la suma de $.69.000.-., la que devengará un interés equivalente a la tasa activa sumada que percibe el Nuevo Banco de Santa Fe S.A.en sus operaciones de descuento de documentos en pesos a treinta (30) días, desde la fecha de la operación fijada el día 30 de mayo de 2007 y hasta su efectivo pago.

Que, reclama también la actora daños psicológicos y moral, fundándolos en el sufrimiento que debió padecer a raíz del tratamiento, la apariencia que brinda sobre los demás y la repercusión que esto le provoca a sí misma. Sostuvo así que el faltarle un mama de por vida es una afección terrible que sufre.

Que, en primer término y a los fines de evaluar los daños reclamados, debe advertirse la distinción que debe ser efectuada entre daño moral y daño psíquico, el primero concierne a una lesión a las afecciones legítimas -entre otras, la paz, la tranquilidad de espíritu, la libertad individual, el honor, la integridad física y los afectos familiares-; el daño psíquico, en cambio, presupone una alteración patológica de la personalidad, es decir, se presenta como una perturbación del equilibrio emocional que afecta el área del comportamiento y se traduce en una disminución de las aptitudes para el trabajo y la vida social de relación, lo cual justifica su ponderación individual y diferenciada (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial Sala C, en “Vittori Silvio Ariel c/ Banco de la Provincia de Buenos Aires y otro s/ ordinario” , del 30.7.13; íd. “Garac, José y otro c/ Ford Argentina S.A. y otro” del 4.6.12, y la jurisprudencia allí citada).

Que, respecto al daño psicológico, su prueba resulta indispensable y ello no aconteció en autos, ya que no se ha aportado dato científico alguno que permita evaluar el mismo.Que por tanto no corresponde hacer lugar al mismo por no contar con prueba suficiente que definir una alteración patológica de la personalidad.

Que, por su parte para que el daño moral resulte procedente, no se requiere la producción de prueba directa, sino que puede tenérselo por configurado ante la razonable presunción de que el hecho que motiva el juicio generó el referido padecimiento espiritual susceptible de justificar la indemnización reclamada (esta Sala, “Body, Osvaldo Pedro c/ Metropolitan Life Seguros de Vida S.A. S/ ordinario” , 25/10/12).

Que, por su parte es sabido que la dignidad de la persona como valor supremo a tutelar por la comunidad, asume un rol protagónico y constituye la médula del sistema del Derecho de daños (conf. PIZARRO, Ramón, “Daño moral”, Ed. Hammurabi, 1996, pág. 86), de lo que se infiere que resultando el derecho a la salud, un derecho personalísimo, reconocido constitucionalmente y que hace a la esencia misma de la dignidad de la persona, precisa de una protección especial.

Que, el hecho de transitar por tan penoso tratamiento, cuando el mismo no fue el adecuado, sin dudas ha provocado en la actora una afección en sus derechos personalísimos.

Que, en este sentido dispone el Código Civil y Comercial de la Nación en sus arts. 1737 y 1738 “hay daño cuando se lesiona un derecho o un interés no reprobado por el ordenamiento jurídico, que tenga por objeto la persona, el patrimonio, o un derecho de incidencia colectiva” y que “la indemnización comprende la pérdida o disminución del patrimonio de la víctima, el lucro cesante en el beneficio económico esperado de acuerdo a la probabilidad objetiva de su obtención y la pérdida de chances.Incluye especialmente las consecuencias de la violación de los derechos personalísimos de la víctima, de su integridad personal, su salud psicofísica, sus afecciones espirituales legítimas y las que resultan de la interferencia en su proyecto de vida”.

Que, por tanto habiendo quedado acreditado la impericia a la hora de definir el tratamiento a realizar la intervención (lo que quedó demostrado con el sucesivo cambio de prótesis), la falta de cumplimiento del deber de información y la violación al derecho constitucionalmente protegido de derecho a la salud y su afectación en la esfera espiritual, teniendo en consideración los hechos invocados en la demanda, las probanzas de autos y la convicción de que el actuar del demandado debió producir un daño moral que debe ser resarcido, estimo prudente hacer lugar al mismo y fijarlo en la suma de $.150.000.-.

Que, el monto otorgado por este concepto devengará un interés equivalente a la tasa activa sumada que percibe el Nuevo Banco de Santa Fe S.A. en sus operaciones de descuento de documentos en pesos a treinta (30) días, vencido el plazo fijado para el cumplimiento y hasta su efectivo pago.

Que, en lo que respecta a las costas se impondrán a la demandda vencida, en concordancia a lo dispuesto por el art. 252 del CPCC atento el principio de reparación plena que prima en materia de daños y la escasa reducción de las pretensiones de la actora.

Que, finalmente y en virtud de lo dispuesto por el art. 118 de la ley de seguros, corresponde hacer extensivos los efectos de la presente a TPC COMPAÑIA DE SEGUROS S.A. en la medida y condiciones del seguro, conforme pericial contable de fs. 221/224.

Por lo expuesto, disposiciones citadas y demás constancias de autos, FALLO: 1) Hacer lugar a la demanda de daños y perjuicios y condenar a R. E. S. a abonar a la actora en el plazo de quince días de notificada la presente, la suma de $.69.000.- en concepto de DAÑO MATERIAL y la suma de $.150.000.- en concepto de DAÑO MORAL, con más los intereses establecidos en los considerandos precedentes. 2) No hacer lugar a la indemnización reclamada por daño psicológico. 3) Hacer extensivos los efectos de la presente sentencia a TPC COMPAÑIA DE SEGUROS S.A. en la medida y condiciones del seguro. 4) Costas a la demandada (Art. 252 último párrafo del CPCC). 5) Honorarios, oportunamente. Insértese y hágase saber.

DRA. MA. EUGENIA SAPEI

Secretaria

DR. CARLOS E. CADIERNO

Juez