Responsabilidad de la entidad bancaria por la falta de información suficiente suministrada a la actora al momento de suscribir la documentación bancaria, por la que luego fue informada negativamente en el sistema financiero

Partes: Mogni María Esilda c/ Banco de Galicia y Bs. As. S.A. s/ ordinario – nulidad de contrato

Tribunal: Juzgado de Primera Instancia de Distrito en lo Civil y Comercial de Rosario

Sala/Juzgado: 14

Fecha: 4-ago-2017

Cita: MJ-JU-M-107471-AR | MJJ107471 | MJJ107471

Se responsabiliza en los términos del art. 37 de la Ley 24.240 a la entidad bancaria por la falta de información suficiente suministrada a la actora al momento de suscribir la documentación bancaria, por la que luego fue informada negativamente en el sistema financiero.

Sumario:

1.-Corresponde aplicar el art. 37 de la Ley 24.240 a los fines de responsabilizar a la entidad bancaria demandada por la falta de información suficiente al momento de suscribir la documentación bancaria presentada a título personal, en tanto se acreditó la versión de la actora en su demanda, en relación a la ausencia de la debida información al momento de la firma de la documentación que le presentara el demandado y que derivara en un informe financiero adverso de la actora.

2.-La carga de la prueba es una noción procesal que indica al juez cómo debe valorarla para fallar cuando no se encuentran pruebas que le den certeza sobre los hechos que deben fundar su decisión e, indirectamente, establece a cuál de las partes interesa acreditar tales hechos, para evitarse consecuencias desfavorables.

3.-Si bien la Ley 24.240 no hace mención expresa a las entidades bancarias (salvo en lo referente a los créditos para consumo, art. 36) ha de considerarse que éstas se encuentran abarcadas, ya que se trata de aquellas personas jurídicas a que refiere el art. 2º, que en forma profesional prestan servicios a consumidores o usuarios.

4.-Declarada la nulidad del contrato que generara el informe financiero adverso, y atento la causa de dicha nulificación, debe considerarse que la calificación efectuada por el banco ha resultada inexacta, debiendo recordarse en este sentido que la jurisprudencia ha considerado que la inexacta inclusión en los registros de deudores es suficiente para generar un menoscabo moral en el titular del dato personal, pues pone en duda su solvencia o responsabilidad patrimonial .

5.-El mero hecho de haber resultado informado negativamente en el sistema financiero, se considera un perjuicio suficiente para admitir la procedencia del rubro daño moral, lo que debe adicionarse las gestiones y padecimientos que dicha circunstancia le ocasionaron, de esta manera el rubro es prácticamente admitido per se ya que surge in re ipsa del hecho de que la víctima deba ocupar su tiempo en recuperarse, defender y plantear sus reclamos a la contraparte.

Fallo:

N.R: Se advierte que este fallo no se encuentra firme.

ROSARIO, 4 de agosto de 2017.

Y VISTOS: Los caratulados MOGNI, María Esilda c/ Banco de Galicia y Bs. As. S.A. s/ Ordinario Nulidad de Contrato, CUIJ 21-01564250-2, donde a fs. 8 la actora, María Esilda Mogni, por apoderado y con patrocinio letrado, plantea formal demanda de daños y perjuicios contra el Banco de Galicia y Buenos Aires S.A.

Aduce que el 3 de noviembre de 2010 la actora, quien se desempeña como Directora de La Adelina S.A., firma dedicada al rubro agrícola ganadero, suscribió con el demandado un contrato de apertura de caja de ahorros, tarjeta de débito y tarjeta de crédito, todo de titularidad y que aprovecharía a la mencionada empresa, requiriéndose la presencia de la actora por ser su Directora, sin que representara una contratación a título personal de ésta.

Que transcurrido el tiempo, y luego de operar con total normalidad recibe de improviso y a título personal una misiva de la demandada en la que le comunicaba que su deuda había sido transferida a una Agencia de Cobranza externa e informándole que a partir del 31/08/2012 fue reclasificada en situación 3, lo que fue informado a la Central de deudores del sistema financiero.

Señala que en contra de los principios elementales de la buena fe y especialmente de información, además del contrato a nombre de La Adelina S.A., firmó otro tanto de documental en la que le creaban una caja de ahorros, tarjeta de débito y crédito a título personal, sin que ello fuere su espíritu o voluntad, situación de que es imbuida al apersonarse en el Banco para averiguar las razones y circunstancias de la deuda que se le reclamaba y por la que había sido denunciada como deudora ante el BCRA.

Destaca que efectuada dicha contratación se generaron cargos a pagar, los que no fueron cancelados por ser desconocidos por su parte ya que carecía de noticias de laexistencia del contrato acordado. Y que, anoticiada de los mismos, el daño ya se había generado, dado que su cobro fue tercerizado y denunciada ante el BCRA como deudora.

Relata que debió iniciar una acción de habeas data a fin que se rectifique la información, que terceros se negaron a suscribir acuerdos en ella (Barugel Azulay y Cïa SAIC -para la adquisición de materiales de la construcción-, Easy -adquisición de la tarjeta de crédito Cencosud- y Banque Nationale Paris -tarjeta Mastercard). Asimismo, en la sucesión de su padre le fue denegada la transferencia de la cuenta de la tarjeta American Express de su titularidad.

Afirma haberse visto expuesta a una conducta abusiva e inconforme con la ley 24.240, la que le generó múltiples perjuicios los que pondera en $ 25.000, salvo mejor criterio del Tribunal. Plantea además que el contrato celebrado es nulo de nulidad absoluta, lo que debe declararse, ya que carece de consentimiento.

Funda su pretensión en el derecho que entiende la ampara y efectúa las reservas de ley.

Citada y emplazada la demandada a estar a derecho a fs. 11, comparece a fs. 22 por apoderado el Banco de Galicia y Buenos Aires S.A. y, corrido el traslado de la demanda a fs. 25 la contesta a fs. 26.

En tal sentido, luego de efectuar la negativa de rigor sobre todos y cada uno de los hechos planteados en la demanda que no sean materia de un expreso reconocimiento (negativa a la que remito en homenaje a la brevedad), señala la demandada que no puede menos que llamar la atención que una persona de 51 años de edad, en plena capacidad psico física, directora de una importante empresa (conforme sus propios dichos) exprese que le hicieron contratar y firmar algo que no quería.

Sostiene que, al estar denunciando una maniobra fraudulenta por parte de sus mandantes deberá acreditar que cuando contrató y firmó no lo hizo bajo su plena voluntad.Relata que de la documental acompañada se evidencia fácilmente que se contrataba a título personal, acompañando hasta copia de su DNI. Entiende que independientemente que haya usado o no las tarjetas de crédito, las contrató a título personal, habiendo recibido oportunamente los correspondientes resúmenes y llamados del banco al generarse la deuda.

Finalmente aclara que se informó a la actora en situación 3 sólo 2 meses no resultando ciertos los daños que invoca, debiendo por tanto rechazarse la demanda.

Por último invoca el derecho que entiende avala su postura y efectúa la reserva de ley.

Abierta la causa a prueba a fs. 30, ofrece la suya la actora a fs. 31, haciendo lo propio la demandada a fs. 36, decretándose su producción a fs. 39.

Agregada a autos la que efectivamente las partes han producido, a fs. 131 se dispone la clausura del término probatorio, pasando los autos a las partes por su orden y por el término de ley para alegar de bien probado.

En dicha instancia, a fs. 136 alega la actora, pieza procesal que se agrega a fs. 173, haciendo lo propio la demandada a fs. 138, agregándose el mismo a fs. 178, efectuándose el llamamiento de autos para sentencia a fs. 143, decreto hoy firme y consentido (vide fs. 142).

Finalmente, fracasada la instancia conciliatoria (vide fs. 154 vta.) y contestada a fs. 149 la vista al Ministerio Público Fiscal ordenada a fs. 144 en los términos del art. 53 de la ley 24.240, quedan los presentes en condiciones de resolver.

Y CONSIDERANDO: I.- Que, en primer lugar resulta necesario recordar que el tribunal interviniente no tiene la obligación de analizar y resolver las cuestiones planteadas por los justiciables en base a la totalidad de argumentos, consideraciones y elementos que los mismos aporten a la causa, bastando a tal fin se pondere los relevantes a los fines de dirimir el thema decidendum.En este sentido, se ha señalado que “los jueces no están obligados a considerar una por una todas las pruebas de la causa, sino sólo aquellas que estimen conducentes para fundar sus conclusiones, como tampoco están constreñidos a tratar minuciosamente todas las cuestiones expuestas por las partes ni analizar los argumentos que a su juicio no posean relevancia. La exigencia constitucional de que los fallos judiciales sean motivados, sólo requiere una fundamentación suficiente, no una fundamentación óptima por lo exhaustiva” (CCyC de Rosario, sala 3, 29/7/2010, “Piancatelli c/ Ryan de Grant”, http://www.legaldoc.com.ar).

II.- Formulada esta preliminar aclaración, trabada la litis a través de los planteos formulados en la demanda y en correspondiente responde, y existiendo consenso entre el actor y el demandado en relación a los puntos que infra se detallan, debe el Tribunal tener los mismos por ciertos y acreditados, dado que no se advierte cuestión en su contenido que afecte el orden público, la moral o las buenas costumbres.

En este sentido debe tenerse por cierto:

1. Que la actora ha contratado cuentas por parte de la empresa que representara y a título personal en el banco demandado (fs. 8 vta. de la demanda y fs. 28 de la contestación); 2. Que en razón de esta segunda contratación fue informada como deudora en el sistema financiero, en situación 3 (fs. 8 vta. y fs. 28 de la contestación).

Asimismo, ante la negativa expresa del demandado, y en relación a las cuestiones relevantes de la causa, deberá dirimirse: a. Si suscribió la documentación que lo vinculara personalmente con el banco sin haber sido debidamente informada de tal situación y; b.En su caso, si la supuesta inconducta le ha generado los daños que reclama.

Que en “en orden a lo prescripto por las normas del onus probandi, el actor debe probar los hechos, antecedentes de la norma invocada, como fundamento de su pretensión, y cada litigante debe acreditar los hechos y circunstancias en los cuales apoya sus pretensiones o defensas y si el demandado alega hechos distintos de los invocados por el actor para fundar su demanda, le incumbe a aquél probar la veracidad de sus aseveraciones”; y “Cada parte soporta la carga de la prueba de todos los presupuestos, aún negativos, de las normas sin cuya aplicación no puede tener éxito su pretensión procesal; concretamente, la prueba de los hechos constitutivos, extintivos o impeditivos, corresponde a quien los invoca a su favor” (Cfr. jurisprudencia citada en “Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Santa Fe, Análisis doctrinario y jurisprudencial”, Peyrano, Jorge W. Director, Vazquez Ferreyra, Roberto, Coordinador, Tomo I, Editorial Juris, año 1997, pág. 465/6).

Que, cabe señalar, que tanto la doctrina como la jurisprudencia están contestes en afirmar que la carga de la prueba es una noción procesal que indica al juez cómo debe valorarla para fallar cuando no se encuentran pruebas que le den certeza sobre los hechos que deben fundar su decisión e, indirectamente, establece a cuál de las partes interesa acreditar tales hechos, para evitarse consecuencias desfavorables. Así, el juzgador ha de contar con ciertas reglas que le permitan establecer cuál de las partes ha de sufrir las consecuencias perjudiciales que pueda provocar la incertidumbre sobre los hechos controvertidos, de suerte tal que el contenido de la sentencia resulte desfavorable para la parte que, no obstante haber debido aportar la prueba correspondiente, omitió hacerlo.En síntesis, dichas reglas sólo revisten importancia práctica ante la ausencia o insuficiencia de elementos probatorios susceptibles de fundar la convicción judicial en el caso concreto, indicando por un lado al juez cuál debe ser el contenido de la sentencia cuando concurre aquélla circunstancia; y previendo, por el otro lado, a las partes, acerca del riesgo a que se exponen en el supuesto de omitir el cumplimiento de la respectiva carga (Cám. Nac. Com., Sala C, 18-11-1991, “Aboso, Jorge Eduardo c/Musso, Carlos Felipe y Otro”; jurisprudencia allí citada; PALACIO, Lino Enrique, “Derecho Procesal Civil”, Editorial Abeledo-Perrot, Bs. As., 1972, Tomo IV, Nro 408, pág. 361).

Que, por otra parte, si se considera que la carga de la prueba debe repartirse entre los litigantes con el fin de producir convicción en el magistrado acer ca de la verdad de lo que dicen, ninguna regla jurídica ni lógica relevará a la parte de realizar la prueba de sus negaciones. No obsta que pueda existir una cierta indulgencia respecto de los que tienen que probar hechos negativos dadas las dificultades inherentes a tal situación, habiéndose construido al respecto la doctrina que sostiene que para el caso de prueba muy difícil los jueces deben atemperar el rigorismo del derecho a fin de que no se hagan ilusorios los intereses legítimos, acudiendo a criterios de normalidad para liberar, frente a ciertas proposiciones negativas de ardua demostración, al litigante que hubo de producir prueba y no la produjo- Sin embargo, estas soluciones no quitan entidad al precepto general de que los hechos negativos, tanto como los expresados en forma positiva, son objeto de prueba.

Además, puesto que las proposiciones negativas son comúnmente la inversión de una proposición afirmativa, no puede quedar sujeta a incertidumbre la suerte de la carga de la prueba, toda vez que admitir lo contrario sería entregar a la voluntad de la parte y no a la ley la distribución de este aspecto tan importante de la actividad procesal (COUTURE, Eduardo, “Fundamentos del Derecho Procesal Civil”, 3ra.edición, Bs, As., 1958, Nro 157, pág. 246).

III.- Ahora bien, considero que, previamente a determinar la acreditación de los hechos controvertidos y formular el encuadre legal de los mismos, resulta relevante determinar si nos encontramos, o no, en presencia de una relación de consumo.

Ello es así dado que el régimen de defensa de los consumidores y usuarios se estructura a través de lo que se ha dado en llamar un microsistema jurídico, entendido como un conjunto de normas que trata de realizar una justicia todavía más concreta y particular (que la del sistema y de los subsistemas), para un sector determinados (en el caso el consumidor) (NICOLAU, Noemí L.; “La tensión entre el sistema y el microsistema en el Derecho Privado”, en Revista de Estudios del Centro, Universidad Nacional de Rosario, Facultad de Derecho, Centro de Investigaciones de Derecho Civil, Nro. 2, 1997, p. 80). Dicha particularidad implica que, en el caso de enmarcar la situación en dicho régimen podrá resultar necesario recurrir a la aplicación de normas y principios específicos de dicha materia, los que, eventualmente, podrían diferir de las soluciones de derecho común.

En este sentido cabe destacar que la sanción del régimen de defensa del consumidor generó un intenso debate en orden a los alcances “objetivos” de la ley, esto es, acerca de las “operaciones económicas y jurídicas” comprendidas en ella. En lo que concierne a las entidades financieras, y sin perjuicio de la existencia de un sector que propugnaba la no aplicación del régimen de tutela ( SCHIAVI, María Virginia; El consumidor y el mundo bancario, LA LEY 2010-B, 118), nuestra jurisprudencia rechazó enfática y unánimemente la aludida “resistencia”, considerando aplicable a las “operaciones financieras” el régimen emergente de la ley 24.240. Entre los primeros fallos que abrieron el camino, cabe recordar aquí, aquel que sostuvo que “si bien la norma no hace mención expresa a las entidades bancarias (salvo en lo referente a los créditos para consumo, art.36) ha de considerarse que éstas se encuentran abarcadas, ya que se trata de aquellas personas jurídicas a que refiere el art. 2º, que en forma profesional prestan servicios a consumidores o usuarios. ” (“Moriconi, Marcelo y otra c/ Banco Argencoop. Ltdo”, C.Civil y Comercial, Rosario, Sala III, Febrero 28-997, L.L. t. 1999- B, pág. 273 y sgts. En el mismo sentido, puede citarse al fallo “Banco de Crédito Argentino S.A. c/ Suaréz , Humberto M. y Otra s/ Ejecución Hipotecaria”, fallado por el Juzgado de Primera Instancia de Distrito de la 6º Nominación de la ciudad de Rosario (inédito), en fecha 8 de Agosto de 1996.). La reforma introducida por la ley 26.361 (vigente al momento de los hechos generados en autos) vino a consolidar estos criterios, en cuanto el nuevo art. 3 disponía que “Las relaciones de consumo se rigen por el régimen establecido en esta ley y sus reglamentaciones sin perjuicio de que el proveedor, por la actividad que desarrolle, esté alcanzado asimismo por otra normativa específica”. En sentido concordante el artículo 36 reformado se proyecta sobre “las operaciones financieras para consumo” y las de “crédito para el consumo”.

Ratificada así la aplicación de la ley de “Defensa del consumidor” a las operaciones financieras, es necesario definir qué sujetos asumen el rol de partes en esta peculiar “relación de consumo”. Al respecto destacamos que la calidad de “proveedor financiero” no presenta ninguna dificultad, toda vez que por aplicación de las reglas generales, “proveedor”, es “la persona física o jurídica de naturaleza pública o privada, que desarrolla de manera profesional, aun ocasionalmente, actividades de producción, montaje, creación, construcción, transformación, importación, concesión de marca, distribución y comercialización de bienes y servicios, destinados a consumidores o usuarios” (art.2º, ley 24.240 reformado por la ley 26361).

Más complejo resulta determinar técnicamente la calidad de “usuario financiero”; y, si bien en un primer momento existieron puntos de vista divergentes, al momento de generarse los hechos de autos existía consenso en que quedaban comprendidas en el concepto todas aquellas personas vinculadas o expuestas a la actividad que presta el proveedor en los términos de la ley 24.240, sea que se trate de operaciones “activas” (vg. préstamo de dinero con fines de consumo, con o sin destino específico), de operaciones “pasivas” (vg. depósitos de dinero a interés, cualquiera fuera su modalidad), o de operaciones “neutras” (negocios que implican la prestación de servicios “directos” por parte de la entidad financiera -vg. el uso de la sala de firmas o la contratación de una caja de seguridad bancaria, entre otros-) (LORENZETTI, Ricardo, Tratado de los Contratos, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2000, t. III p. 429).

De esta forma, y admitiéndose al momento de los hechos la existencia de la figura del expuesto a una relación de consumo (conforme el art. 1 de la ley 24.240, modificada por la ley 26.361 y hoy derogada), cabe considerar que la actora, sea como expuesta en el caso que se acrediten los extremos que invoca, o sea como cliente del banco en el caso que propere la versión de la demandada, debe calificarse como consumidor y aplicársele el régimen de tutela que el mismo establece.

Cabe finalmente destacar que no hay conflicto en este aspecto, dado que el Tribunal oportunamente ha aplicado las normas de dicho régimen (vg. el beneficio de gratuidad a fs.

11 y vista al Ministerio Público Fiscal a fs. 144, entre otros), sin que se haya generado oposición o planteo alguno entre las partes. A mayor abundamiento, a fs.149 el Ministerio Fiscal sostiene también que la causa se enmarca dentro de una relación de consumo individual, mediando intereses individuales de las partes.

Cabe destacar que en materia del onus probandi, la circunstancia de encontrarnos en presencia de una relación de consumo no revierte los razonamientos vertidos en el punto precedente, si bien la ley 24.240 en su art. 53 3er. párr. impone a los proveedores la carga de “aportar al proceso todos los elementos de prueba que obren en su poder, conforme a las características del bien o servicio, prestando la colaboración necesaria para el esclarecimiento de la cuestión debatida en el juicio”; ello no implica liberar al consumidor de acreditar los extremos en que basa su pretensión. La disposición sienta como eje central del desarrollo del proceso el principio de cooperación, de cuya consecuencia deviene la carga de aportar al proceso los elementos de prueba que se detenten. Ello no puede ni debe interpretarse como una directa inversión del principio de la carga de la prueba que libere sin más de tener que acreditar sus dichos al consumidor.

En este sentido se ha señalado, con buen criterio, que la modificación hecha a la ley de defensa del consumidor asume las dificultades probatorias con que puede enfrentar el consumidor como contratante no profesional, pero ello no puede llevarnos a entender que el consumidor quede relevado de introducir medios de comprobación idóneos para justificar la posición, razón por la cual al menos debe exigírsele que identifique eventuales carencias de su adversario en la adjunción de esos elementos, de modo de permitir el control judicial sobre este aspecto (CNac. en lo Comercial, sala F, 2010-10-05, “Playa Palace S.A. c. Peñaloza, Leandro Hipólito” , JA 2011-III , 397).

IV.- Conforme la calificación jurídica de la relación entablada, corresponde determinar si los extremos invocados en la demanda han logrado acreditarse en autos.

En tal sentido entiendo que resulta relevante la prueba confesional producida a fs.44 y, si bien podrían eventualmente plantearse algunos reparos en relación a la notificación que se formulara de la misma a la parte demandada (vide cédula obrante a fs. 41, donde no se observa la transcripción de los apercibimientos de ley), es ésta quien le otorga eficacia a dicha prueba al reconocerse confesa a fs. 178 de los alegatos, refiriendo en dicha instancia a la absolución de posiciones ficta del representante legal de su mandante, hecho que califica como confesión ficta que no puede oponerse a los documentos fehacientes acompañados.

Ahora bien, debe considerarse que no se advierte contradicción entre la prueba producida (confesional) y la documentación acompañada: existe consenso entre las partes en que la actora ha suscripto documentación a título personal, debiendo determinarse si obró con su pleno consentimiento en dicho acto o si se ha configurado un vicio de la voluntad que lo nulifique. En síntesis: no advierto que la confesional ficta producida, se oponga a la documental acompañada.

Atento lo señalado, debe considerarse que el efecto de la llamada confesión ficta no es otro que la admisión de los hechos sobre los que versa el pliego interrogatorio producido, debiendo tenerse por aceptado lo que se le iba a preguntar y por tanto por confeso en la sentencia (arg. Art. 162 CPCyCSF). De esta manera, debe tenerse por reconocido que la actora no fue cliente del banco demandado (posición tercera de fs. 134) y que en ocasión de proceder a la apertura de cuentas a favor de la persona jurídica que representara, se le hizo suscribir, sin advertirle, documentos para la apertura de cuentas y tarjetas de crédito particulares (posición cuarta de fs. 134), debiendo posteriormente acudir reiteradamente a las oficinas del banco para darlas de bajas (posición sexta de fs.134).

De esta manera, la versión de la actora en su demandada, en relación a la ausencia de la debida información al momento de la firma de la documentación que le presentara el demandado, debe considerarse acreditada.

A mayor abundamiento, ratifica lo señalado la testimonial producida a fs. 44, donde el Sr.

Trabattoni (que no fuera objeto de tacha alguna) replica una versión similar a la de la actora pudiendo citarse otros elementos presuncionales en tal sentido (como por ejemplo el mail acompañado a fs. 103 de la causa Mogni, Ma. Esilda c/ Nosis Laboratorio Inv. y Desarr. S/ Habeas Data, CUIJ 21.01622114-4, que tramitara por ante el Juzgado de Distrito Civil y Comercial Nro. 16 y que hoy tengo a la vista, donde aparentemente el banco aquí demandada remite un mail informando que la actora le presentó un reclamo cuyo resultado fue que no se el cobrara la deuda registrada siendo que su situación debería ser 1).

IV.- a) Acreditados entonces los extremos fácticos invocados en la demanda en relación a la falta de información suficiente al momento de suscribir la documentación bancaria presentada a título personal, entiendo que dicha conducta debe enmarcarse en lo dispuesto por el art. 37 de la ley 24.240 in fine, norma que dispone que si el proveedor (en el caso el banco demandado) transgrede en la etapa previa a la conclusión del contrato o en su celebración el deber de información , el consumidor tendrá derecho a demandar la nulidad del contrato.

Tal configura el extremo fáctico constituido en autos: el proveedor, sin advertírselo (cabe recordar que el deber de advertencia no es sino un deber de información agravado) a la actora (posición cuarta de fs.134), le hizo suscribir documentación a título personal y, conforme el texto legal invocado, la norma infiera de tal circunstancia que el consentimiento del consumidor se encuentra viciado, sin necesidad de acreditar mayores extremos que dicho incumplimiento, resultando por tanto procedente declarar la nulidad de los actos celebrados en dicha circunstancia.

V.- Resta finalmente determinar la procedencia de los daños y perjuicios reclamados.

En este sentido, resulta evidente que la declaración de nulidad de un acto jurídico no puede impedir que, si el obrar antijurídico que se desarrolló generó daños, los mismos sean resarcidos.

Plantea en este punto la actora haber sufrido daños por un valor equivalente a $ 25.000, aduciendo además la imposibilidad de efectuar ciertas contrataciones en razón de encontrarse informada como deudor en situación 3 ante el sistema financiero, debiendo llegar al extremo de tener que iniciar una acción de habeas data que hoy tengo a la vista.

Ahora bien, no habiéndose acreditado en autos la producción de daños materiales debe considerarse la viabilidad de la indemnización de consecuencias no patrimoniales (art. 1741 CCyC) reclamadas.

En tal sentido resulta evidente que la actora fue denunciada en el sistema financiero en situación 3 (hecho reconocido por las partes), por un período de dos meses (agosto y setiembre de 2012), conforme se advierte del informe del BCRA obrante a fs. 128, así como el hecho de que en razón de dicho informe debió iniciar un proceso de habeas data contra terceros y que la situación generada (conforme testimonial obrante a fs. 44) le impidió celebrar determinados contratos.

Asimismo el propio demandado ha reconocido las aptitudes y cualidades de la actora (persona de 51 en su plena capacidad pscofísica, formada académicamente, directora de una importante empresa, vide fs.27 vta., 28 y 179 de autos), las que entiendo resultan factor relevante de ponderación al momento de determinar la indemnización de las consecuencias no patrimoniales reclamadas.

Naturalmente, declarada la nulidad del contrato que generara el informe financiero adverso, y atento la causa de dicha nulificación, debe considerarse que la calificación efectuada por el banco ha resultada inexacta, debiendo recordarse en este sentido que la jurisprudencia ha considerado que “la inexacta inclusión en los registros de deudores es suficiente para generar un menoscabo moral en el titular del dato personal, pues pone en duda su solvencia o responsabilidad patrimonial” (Cám. 4a Civil, Comercial, Minas, de Paz y Tributaria de Mendoza; 17/09/2013, Cita Online: AR/JUR/56693/2013 y CNac. Com., sala C, Cita Online: AR/JUR/25717/2013; CNac. Comercial, sala F, Cita Online: AR/JUR/26386/2013, entre otros).

Tal considero, ponderando especialmente las condiciones personales de la actora (reconocidas expresamente por el demandada), es el supuesto configurado en autos. Así, la sola existencia de un informe financiero negativo admite presumir la generación de un menoscabo en el ánimo del actor.

A lo reseñado debe adicionarse el carácter del dañador, ya que su conducta no puede apreciarse con los parámetros aplicables a un neófito, sino que debe ajustarse a un standard de responsabilidad agravada al tratarse de un comerciante profesional con alto grado de especialización, lo cual permite presumir que posee una pericia especial para el desempeño de su actividad (así lo ha destacado CNac. Com., sala C, Cita Online: AR/JUR/25717/2013), que es aquella que ha generado el perjuicio en autos (arg. arts.1724 y 1725 CCyC).

Conforme los criterios reseñados, entiendo que tal situación configurada constituye una lesión per se; resultando innecesario probar más daño que el haber estado erróneamente incluida injustamente en estos registros durante cierto lapso y, por ende, se está ante una prueba in re ipsa, es decir, que surge inmediatamente de los hechos, su vinculación no se encuentra sujeta a cánones estrictos, y no es, por lo tanto, necesario aportar prueba directa sobre tal padecimiento (BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, en “Equitativa reparación del daño no mensurable”, LA LEY, 1990-A, 654), cuestión a la que debe adicionarse la particular interpretación que debe darse en estas situaciones al configurarse una relación de consumo, ponderando especialmente la circunstancia de que, en caso de duda deberá interpretarse a favor del consumidor (arg. art. 3 ley 24.240 y arts. 1094 y 1095 CCyC).

A lo señalado deben adicionarse, no sólo los impedimentos y molestias que le implicaron el obrar antijurídico del demandado, sino también el valor tiempo que ha perdido, tanto en relación a la realización de diversos trámites vinculados con la éste como también las cuestiones administrativas y/o judiciales que precedieron el inicio de esta acción (BAROCELLI, Sebastián; “El valor tiempo como menoscabo a ser reparado al consumidor, Su cuantificación”, publicado en Revista Jurídica de Daños, el 31/07/2013, cita IJ-LXVIII-871).

Así, en determinadas circunstancias y bajo ciertas condiciones el daño por consencuencias no patrimoniales surgirá in re ipsa de las circunstancias del caso.

Recordemos que nos encontramos ante un contrato por adhesión, caracterizado justamente por una desigualdad entre las partes, lo que evidenciaría la situación de vulnerabilidad de la parte débil para quien ciertas conductas y/o comportamientos (que en una relación paritaria no pueden sino calificarse como propias de los padecimientos y/o riesgos empresarios que la actividad conlleva) deberán merituarse como generadoras de la responsabilidad propia de este rubro.

En este sentido, es dable receptar la tesis propuesta por Zavala deGonzález en relación al tiempo que le ha insumido a la víctima el reclamo (trámites judiciales y administrativos, esperas prolongadas, etc.), tiempo en el cual se ha visto privado de desarrollar sus tareas habituales (ZAVALA de GONZALEZ, Matilde; “Los daños morales mínimos”, LL 2004-E, 1311), el cual también debe repararse. Nótese que no nos referimos a una tarea lucrativa (supuesto que quedaría comprendido en el rubro patrimonial lucro cesante sobre el que ya referimos), sino a cualquier tipo de actividad que habitualmente la víctima desarrollaba pero que debió dejar de lado en razón del presente siniestro.

Así, el mero hecho de haber resultado informado negativamente en el sistema financiero, se considera un perjuicio suficiente para admitir la procedencia del rubro daño moral, lo que debe adicionarse las gestiones y padecimientos que dicha circunstancia le ocasionaron. De esta manera el rubro es prácticamente admitido per se ya que surge in re ipsa del hecho de que la víctima deba ocupar su tiempo en recuperarse y defender y plantear sus reclamos a la contraparte.

Ahora bien, aunque la actora reclama por este rubro la suma de $ 25.000, ponderando la calidad de las partes, el período por el cual fue informada la actora como deudora en situación 3, el nivel de incumplimiento en que fuera informada, las gestiones que debió realizar, y demás circunstancias del caso, estimamos que un monto de reparación satisfactoria deberá ascender a las suma de $ 10.000.monto que devengará el interés definido seguidamente a partir de la fecha en que la actora tomó conocimiento de haber sido informada, esto es setiembre de 2012.

VI.- Intereses.

Reclama la actora los rubros precedentemente detallados con más sus correspondientes intereses razón por la que, al admitirse los mismos deberé determinar la tasa correspondiente a éstos.

En este sentido, y siguiendo el preced ente Samudio (CCivil, en pleno, 20/04/2009, LA LEY 2009-C, 99), entiendo que en este supuesto particular deberá aplicarse la tasa activa sumada para operaciones de descuento del Nuevo Banco de Santa Fe.

Y es que, como refiere el fallo citado, “la reparación que debe otorgarse a las víctimas de un daño injusto tiene que ser integral a fin de dar cumplimiento a lo que dispone la norma del art. 1083 del Código Civil. Entonces, para que aquella sea realmente retributiva los intereses tienen que compensar la indisponibilidad del capital durante el transcurso de la mora, además de cubrir la pérdida de su valor adquisitivo.

La tasa de interés moratorio debe ser suficientemente resarcitoria en la especificidad del retardo imputable que corresponde al cumplimiento de la obligación dineraria con la finalidad, entre otras, de no prolongar la ejecución de la condena indemnizatoria en detrimento del patrimonio de la persona damnificado. Con el objeto de mantener incólume la cuantía de la obligación deben fijarse tasas de interés positivas en procura de evitar que, debido a la demora en el pago imputable al obligado, el acreedor reciba una suma nominal depreciada, en lugar de la justa indemnización que le corresponde para enjugar el daño padecido (conf. CNCiv., Sala G, in re “Velázquez Mamani, Alberto c/ José M. Alladio e Hijos S.A. y otros” del 14/11/06, LA LEY, 2007-B, 147). De ahí que, en una economía donde la inflación es igual a cero cualquier tasa, aún la pasiva, es una tasa positiva.Pero frente a la creciente desvalorización monetaria, la tasa pasiva no repara ni siquiera mínimamente el daño que implica al acreedor no recibir su crédito en el tiempo oportuno, a la par que provoca un beneficio para el deudor moroso.

Se agrega a ello que hoy nadie puede desconocer la desvalorización monetaria, reconocida inclusive por los propios índices que publica el Instituto Nacional de Estadísticas y Censos (conf. Castillejo de Arias, Olga; “En Mendoza la mora premia, no apremia. A propósito de la sanción de la ley de intereses 7198 de la Provincia de Mendoza”; LL Gran Cuyo, junio 2004, 413).

En razón de las circunstancias económicas puestas de relieve y dado que la modificación introducida por la ley 25.561 mantuvo la redacción del art. 7 de la ley 23.928, prohibiendo toda actualización monetaria, indexación de costos y repotenciación de deudas cualquiera fuera su causa, se hace necesario que la tasa de interés moratorio guarde relación con los cambios operados. De tal manera, al encontrarse la tasa actualmente obligatoria por debajo de los parámetros inflacionarios no es retributiva y se aleja de la finalidad resarcitoria de este tipo de interés.

Una tasa -como la pasiva-, que se encuentra por debajo de los índices inflacionarios, no sólo no repara al acreedor sino que beneficia al deudor que dilata el pago de la deuda. Es por ello que la tasa de interés debe cumplir, además, una función moralizadora evitando que el deudor se vea premiado o compensado con una tasa mínima, porque implica un premio indebido a una conducta socialmente reprochable. Al tratarse de deudas reclamadas judicialmente debe existir un plus por mínimo que sea que desaliente el aumento de la litigiosidad (conf. Suprema Corte de la Provincia de Mendoza, in re “Amaya, Osvaldo D. c/ Boglioli, Mario” del 12/9/05; LL Gran Cuyo, 2005 -octubre-, 911-TySS2005, 747-IMP 2005-B, 2809)”.

En razón de lo expuesto, RESUELVO: 1.- Hacer parcialmente lugar a la demanda, y en consecuencia declarar la nulidad del contrato celebrado por las partes; 2.- Ordenando al demandado abonar en concepto de indemnización de las consecuencias no patrimoniales y en el término de diez días, la suma de $10.000.- con más los intereses indicados en los considerandos; 3.- Imponer las costas de las presentes a la demandada vencida (arg. art. 251 C.P.C.C.S.F.). 4.- Diferir la regulación de los honorarios hasta tanto se practique la liquidación respectiva. Insértese y hágase saber.

DR. MARCELO QUAGLIA

JUEZ

DRA. ANALÍA SUÁREZ MÓNACO

SECRETARIA (S)