El INSSJyP debe proveer en forma inmediata y gratuita el instrumental necesario para la cirugía de artrodesis lumbosacra

Partes: A. A. G. c/ INSSJP s/ inc. apelación

Tribunal: Cámara Federal de Apelaciones de San Martín

Sala/Juzgado: I

Fecha: 9-oct-2017

Cita: MJ-JU-M-107535-AR | MJJ107535 | MJJ107535

El INSSJyP debe proveer en forma inmediata y gratuita el instrumental necesario para la cirugía de artrodesis lumbosacra, sin perjuicio que se haya indicado una marca y modelo, apartándose de lo dispuesto por el PMO.

Sumario:

1.-Corresponde confirmar la sentencia que hizo lugar a la medida cautelar solicitada, ordenando al INSSJyP que proveyera en forma inmediata y gratuita, el instrumental necesario para la cirugía de artrodesis lumbosacra, pues el hecho de que se haya indicado una marca y modelo determinados de insumos -apartándose así de lo dispuesto por el programa médico obligatorio- no puede importar un obstáculo a la procedencia de la petición, en tanto las previsiones contenidas en dicho programa no constituyen una limitación para los agentes del seguro de salud sino una enunciación de la cobertura mínima que los beneficiarios están facultados a exigir a las obras sociales.

2.-La finalidad del proceso cautelar consiste en asegurar la eficacia práctica de la sentencia que debe recaer en una causa; y la fundabilidad de la pretensión que configura su objeto, no depende de un conocimiento exhaustivo y profundo de la materia controvertida en el juicio principal, sino de un análisis de mera probabilidad a cerca de la existencia del derecho discutido.

Fallo:

San Martín, 9 de octubre de 2017.

Y VISTOS: CONSIDERANDO:

I.- Vienen estos autos a conocimiento del Tribunal, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la resolución de Fs. 19/20Vta., en la que el Sr. juez “a quo” hizo lugar a la medida cautelar solicitada, ordenando al INSSJyP que proveyera en forma inmediata y gratuita, el instrumental necesario para artrodesis lumbosacra para tres niveles en titanio con las demás características y elementos detallados en la solicitud de prótesis e insumos, prescriptos por el Dr. Eduardo Ramírez Collange.

II.- La recurrente se agravió entendiendo que se había dictado una medida cautelar sin darle previa intervención al INSSJyP, privándolo del derecho a la defensa en juicio. Expuso que la resolución recaída en autos era coincidente con el fondo de la cuestión planteada. Agregó que el dictado de la medida cautelar innovativa dentro del proceso de amparo requería una singular prudencia, pues se corría el riesgo de interferir con lo sustancial del debate. Informó que la demandada no había negado la prestación que requería la afiliada debido a la patología que padecía, indicando que los insumos detallados habían sido requeridos por el pedido N° 761097, el cual había sido aceptado por “Johnson y Johnson Medical S.A.”. Manifestó, que el material que ofrecía dicha firma, fue rechazado porque no reunía los requisitos que había indicado el Dr. Calogne, quien señaló en la planilla de “Solicitud de Prótesis e Implantes Quirúrgicos”, que no se encontraba en el nomenclador, por lo que se estimaba la vía de excepción. Asimismo, expuso que con fecha 14/08/17 el pedido había sido informado por nivel central, e indicaron que los insumos con licitación vigente debían ser solicitados por nomenclador.Explicó, que el trámite no se encontraba rechazado, sino que había sido direccionado y que según los principios que regían a la obra social, su mandante solo entregaba prótesis nacionales, con lo cual no era antojadizo manifestar que el pedido debía ser evaluado por sus propios especialistas, toda vez que se apartaba del sistema. Aclaró, que las coberturas de las prótesis se establecía por el nomenclador y que el INSSJyP se regía por resoluciones que no podían ser dejadas de lado.

Precisó, que la premisa de su mandante era velar por la salud de sus beneficiarios y que previo a aprobar la entrega de la prótesis, debía contar con otro criterio médico que permitiera considerar las bondades del insumo. Se quejó porque la accionante contaba con una sola indicación médica, cuando lo justo para ambas partes habría sido que hubiera otra opinión profesional. Finalmente, hizo reserva del caso federal y solicitó se revoque la resolución recurrida. A Fs. 35/36Vta. contestó los agravios la parte actora.

III.- Es principio general que la finalidad del proceso cautelar consiste en asegurar la eficacia práctica de la sentencia que debe recaer en una causa; y la fundabilidad de la pretensión que configura su objeto, no depende de un conocimiento exhaustivo y profundo de la materia controvertida en el juicio principal, sino de un análisis de mera probabilidad acerca de la existencia del derecho discutido. Ello es lo que permite que el juzgador se expida sin necesidad de efectuar un estudio acabado de las distintas circunstancias que rodean toda la relación jurídica. De lo contrario, si estuviese obligado a extenderse en consideraciones al respecto, peligraría la obligación de no prejuzgar que pesa sobre él, es decir, de no emitir opinión o decisión anticipada a favor de cualquiera de las partes (Fallos: 306:2062 y 314:711). El deslinde entre tales perspectivas de estudio debe ser celosamente guardado, pues de él depende la supervivencia misma de las vías de cautela.Ello requiere un ejercicio puntual de la prudencia a fin de evitar la fractura de los límites que separan una investigación de otra. Para la procedencia genérica de las medidas precautorias son presupuestos de rigor la verosimilitud del derecho invocado -“fumus bonis iuris”- y el peligro de un daño irreparable -“periculum in mora”-, ambos previstos en el Art. 230 del ritual, a los que debe unirse un tercero, establecido de modo genérico para toda clase de medidas cautelares en el Art. 199 del mencionado Código (esta Sala causas 601/11, 1844/11, 2131/11 y 2140/11, resueltas el 28/6/11, 27/9/11, y 8/11/11, respectivamente, entre otras). Estos recaudos se hallan de tal modo relacionados que, a mayor verosimilitud del derecho cabe no ser tan exigentes en la gravedad e inminencia del daño, y viceversa, cuando existe el riesgo de un daño de extrema gravedad e irreparable, el rigor acerca del “fumus” se puede atenuar. En la especie, la Sra. A.G.A. solicitó una medida cautelar con el fin de que se ordenara a la accionada que suministrara en forma gratuita e inmediata la prótesis e insumos indicados por su médico tratante (vid. escrito de inicio). De las constancias de autos, surge que la amparista tiene 64 años de edad, es afiliada al INSSJyP y presenta “lumbociática bilateral, intensa, crónica, progresiva y rebelde a todo tratamiento conservador” (vid Fs.13). Asimismo, consta que el 10/03/2017 se solicitó instrumental para artrodesis lumbosacra para tres niveles en titanio (con opción en cobalto), con tornillo poliaxiales (opción a uniplanares y/o fijos), de ultra bajo perfil con cierre interno por doble zócalo de presión o inner de ½ vuelta, opción a tornillos de reducción y/o canulados y/o de calle lateral; 2 barras de 6 mm de diámetro, 2 set de cifoplastía con cemento en frio, 2 cajas intersomaticas en Peek para tilf y 2 dosis de sustituto óseo (vid Fs. 6, Fs.7 y escrito de inicio de demanda) y que el 29/08/2017 el Dr. Calonge – especialista en ortopedia – indicó cirugía lumbar L4, L5 y S1 y se adjuntó prescripción genérica.

Cabe resaltar, que se ha sostenido que el hecho de que en el caso se haya indicado una marca y modelo determinados de insumos -apartándose así de lo dispuesto por el programa médico obligatorio- no puede importar un obstáculo a la procedencia de la petición. Ello es así, ante todo, porque las previsiones contenidas en dicho programa no constituyen una limitación para los agentes del seguro de salud sino una enunciación de la cobertura mínima que los beneficiarios están facultados a exigir a las obras sociales (Confr. CNACCFed., Sala 1, causa 11.305/07 del 14/2/2008; Sala 3, causa 5411/07 del 9/10/2008; Sala 2, causa 1.254/11 del 14/06/2011; entre otras) Tal como ha sido relatado precedentemente, el médico que asiste a la actora puso de manifiesto en forma clara los fundamentos por los que resultaba necesario que ésta cuente con los insumos indicados, detallando las razones del rechazo del instrumental ofrecida por la adjudicataria “Johnson y Johnson” (vid Fs. 8), lo que no ha sido controvertido con informes técnicos por el apelante, que se limitó a alegar que se encontraba obligado a la cobertura de insumos nacionales. Al respecto, es dable recordar, que este Tribunal, al resolver en la causa 94/13, el 19/2/13, puso de resalto lo dictaminado por el Cuerpo Médico Forense en el sentido de que el profesional de la medicina que trata la patología del paciente, es quien, previo efectuar los estudios correspondientes, prescribe la prestación que le proporcione mejores resultados (criterio reiterado por esta Sala en la causa 18958/2016/1, Rta. el 20/10/16, entre otras). Entonces, a fin de determinar la verosimilitud del derecho, no pueden soslayarse las circunstancias apuntadas.Tampoco que la cuestión atañe a valores como la preservación de la salud y de la vida de las personas, derechos estos reconocidos en los Arts. 14 y 33 de la Constitución Nacional; también en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Art. 12); en el Pacto de San José de Costa Rica (Arts. 4 y 5) y en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Art. 6, Inc. 1), los que tienen rango constitucional (Art. 75, Inc. 22). En este sentido, el Alto Tribunal ha destacado la obligación impostergable de la autoridad pública de garantizar el derecho a la salud con acciones positivas, sin perjuicio de las obligaciones que deben asumir en su cumplimiento las jurisdicciones locales, las obras sociales o las entidades de la llamada medicina prepaga (Fallos: 321:1684 y 323:1339). Por lo tanto, dentro del prieto ámbito cognoscitivo propio de la instancia cautelar, aparece como verosímil el derecho invocado por la peticionante a la cobertura integral de los insumos requeridos. Así pues, el anticipo de jurisdicción en las medidas cautelares innovativas no importa una decisión definitiva sobre la pretensión concreta de la actora.

Lleva ínsita la evaluación del peligro de permanencia en la situación actual a fin de habilitar una resolución que concilie -según la verosimilitud- los probados intereses de aquélla y el derecho constitucional de defensa del demandado (Fallos: 320:1632). En este orden de ideas, el peligro en la demora esgrimido tiene suficiente grado de credibilidad en la etapa inicial del proceso, de acuerdo a la documentación acompañada, considerando el grave daño a la salud que le puede irrogar a la afiliada no contar con los insumos prescriptos a los fines de someterse a la intervención quirúrgica indicada, hasta obtener una sentencia definitiva. Ello, sin que implique otorgar a la presente una declaración anticipada sobre el fondo del asunto. Por lo expuesto, el Tribunal RESUELVE:

CONFIRMAR la resolución de Fs. 19/20Vta., con costas en la Alzada a la recurrente vencida. Regístrese, notifíquese, hágase saber a la Dirección de Comunicación Pública de la C.S.J.N. (Acordada 24/13 y ley 26.856) y devuélvase.-