Responsabilidad de la obra social que negó la debida asistencia médica, de indemnizar los perjuicios patrimoniales y morales sufridos por los padres del afiliado fallecido

Partes: Muñoz Jorge R. y o. c/ Obra Social del Pers. de Edif. de Renta y hor. de la República Argentina s/ daños y perjuicios

Tribunal: Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, de Paz y Tributaria de Mendoza

Fecha: 9-oct-2017

Cita: MJ-JU-M-107375-AR | MJJ107375 | MJJ107375

Responsabilidad de la obra social demandada, que negó la debida asistencia médica, de indemnizar los perjuicios patrimoniales y morales sufridos por los padres del afiliado fallecido. Cuadro de rubros indemnizatorios.

Sumario:

1.-Corresponde confirmar la sentencia que condenó a la obra social demandada a indemnizar los perjuicios sufridos por los actores – padres del paciente fallecido- debido al tratamiento médico que enfrentaron los actores, toda vez que fue su actitud negligente e imprudente, la causante de la muerte del afiliado, al no otorgar en tiempo y forma la cobertura de la obra social, lo que determinó el agravamiento de su estado de salud.

2.-Es responsable la obra social demandada de indemnizar a los actores el perjuicio que sufrieron debido al fallecimiento de su hijo, afiliado de la demandada, toda vez que aquella incumplió con el deber principal que emergía de la relación jurídica con el afiliado y que no es otro que el de prestarle una debida asistencia médica, obrar antijurídico del que surge su responsabilidad por el perjuicio económico que padecieron los padres del afiliado al tener que afrontar gastos, aun cuando haya sido asistido y operado en un nosocomio público, ya que es sabido que estos no los cubren en su totalidad (traslados, cuidado, algunos medicamentos, etc.) y de orden no patrimonial (daño moral) ante el evidente y palmario sufrimiento que debieron padecer a consecuencia de la negativa de la demandada a prestar asistencia médica a su hijo.

Fallo:

En la ciudad de Mendoza a los nueve días del mes de octubre de dos mil diecisiete, reunidos en la Sala de Acuerdos de esta Excma. Cuarta Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, de Paz y Tributario, los señores Jueces, trajeron a deliberación para resolver en definitiva los autos N° 251.641/52.271, caratulados “MUÑOZ, JORGE RAMON Y OTS. C/OBRA SOC. DEL PERS. DE EDIF., DE RENTA Y HOR. DE LA REP. ARG. S/DAÑOS Y PERJUICIOS”, originarios del Décimo Quinto Juzgado en lo Civil, Comercial y Minas de la Primera Circunscripción Judicial de la Provincia, venido al Tribunal en virtud de los recursos de apelación planteados a fs. 568 por la parte actora y a fs. 571 por la demandada, en contra de la sentencia de fs. 563/567.

Practicado a fs. 614 el sorteo establecido por el art. 140 del Código Procesal Civil, se determinó el siguiente orden de votación: Dres. Ferrer, Leiva y Ábalos.

De conformidad con lo ordenado en el art. 160 de la Constitución Provincial, se plantearon las siguientes cuestiones a resolver:

Primera cuestión:

¿Debe modificarse la sentencia en recurso?

Segunda cuestión:

¿Costas?

Sobre la primera cuestión propuesta el Sr. Juez de Cámara, Dr. Claudio A. Ferrer, dijo:

I- Llega en apelación la sentencia que glosa a fs.563/567, por la cual se estima parcialmente procedente la demanda instada por Jorge Ramón Muñoz y Elba Viviana Villarroel en contra de la Obra Social del Personal de Edificios de Renta y Horizontal de la República Argentina (O.S.P.E.R.Y.H.R.A.), condenando a ésta a que, en el plazo de diez días de quedar firme y ejecutoriada esa resolución, le abone a los actores la suma de $40.000 a cada uno, con más los intereses de la ley 4087 desde el 9 de enero de 2009 hasta la fecha de esa sentencia y desde allí en adelante y hasta el efectivo pago los de la tasa activa que informe el Banco de la Nación Argentina y, a su vez, rechaza la acción interpuesta por Jorge Fabián Muñoz, Pablo Daniel Muñoz y Viviana Jimena Muñoz.

II- PLATAFORMA FÁCTICA:

A fs. 86/109 se presenta el Dr. Fabricio Fernández, por los Sres. Jorge Ramón Muñoz; Elba Viviana Villarroel; Jorge Fabián Muñoz; Pablo Daniel Muñoz y Viviana Jimena Muñoz y promueve acción por daños y perjuicios contra la Obra Social de Personal de Edificios de Renta y Horizontal de la República Argentina (O.S.P.E.R.Y.H.R.A.), solicitando se la condene al pago de la suma de $510.000 o lo que en más o en menos resulte de la prueba a rendirse, intereses legales y costas.

Relata que el hijo y hermano de sus representados, Sr.Ariel Maximiliano Muñoz, de 24 años de edad, padeció un tumor cerebral, siendo operado de meduloblastoma de fosa posterior mediante craniectomía suboccipital el 6/1/2009, sufriendo durante el postquirúrgico un resangrado.

Aclara que en ese momento se encontraba trabajando como encargado del edificio de propiedad horizontal sito en calle Talcahuano n° 2.057, Godoy Cruz, Mendoza, aportando a la obra social demandada, la cual, al momento de solicitarle las prestaciones médicas debidas se negó a cubrirlas aduciendo que no figuraba como afiliado.

Detalla que luego de la operación Ariel Muñoz quedó como una persona desorientada en tiempo y espacio; con cuadraplejia e hiporeflexia superior y reflejos vivos en miembros inferiores y reflejos plantares flexores, sufriendo síndrome cerebeloso con dismetría apendicular índice nariz bilateral, por lo que se le sugirió rehabilitación motora para lograr el control del tronco y la cabeza, lo que requería una asistencia de enfermería continua y soporte psicológico en un centro de rehabilitación con internación.

Explica que los actores no se encontraban en condiciones de acceder a esos servicios y que la obra social accionada se negó a prestarlos pese a los innumerables reclamos que le formularon en ese sentido, por lo que, en definitiva los gastos debieron ser cubiertos por sus padres.

Describe los pedidos que se realizaron a la obra social, en primer lugar, de manera verbal, luego mediante una denuncia en Defensa del Consumidor, posteriormente con la remisión de una carta documento y otra denuncia ante la Superintendencia de Servicios de la Salud y, por último, ante el fracaso de todas esas gestiones, con la interposición de una acción de amparo que tramitó en autos n° 102.183, caratulados “Muñoz, Jorge Ramón en representación de su hijo Muñoz, Ariel Maximiliano c/Obra Social de Personal de Edificios de Rentas y Horizontal de la República Argentina s/Acción de Amparo”, ante el 24° Juzgado en lo Civil, Comercial y Minas de la Ciudad de Mendoza y en donde se condenó a la demandada a instrumentar las medidas necesarias para darleal amparista el alta como beneficiario y la cobertura de todas las prestaciones médico-asistenciales que le corresponden, fallo que fuera confirmado por resolución de esta Cuarta Cámara Apelaciones.

En relación a la responsabilidad que le endilga a la demandada, refiere que fue su actitud negligente e imprudente, la causante de la muerte de Ariel Muñoz, al no otorgar en tiempo y forma la cobertura de la obra social, lo que determinó el agravamiento de su estado de salud.

Individualiza los daños por los que reclama indemnización, en especial detalla los patrimoniales sufridos a consecuencia del costo que insumieron los tratamientos no cubiertos por la obra social, los que estima en la suma de $25.000; daño moral sufrido por los actores a consecuencia de los padecimientos antes descriptos, que estima en la suma de $60.000 por cada integrante del grupo familiar y el daño psicológico con el correspondiente costo de su tratamiento, que estima en la suma de $135.000 por todo el grupo familiar.

Ofrece pruebas y funda en derecho.

A fs. 135/148, comparece el Dr. Eduardo Bustos Villar, por la demandada Obra Social del Personal de Edificios de Renta Horizontal de la República Argentina y contesta la demanda interpuesta en su contra, solicitando su rechazo, con costas.

Opone excepción de falta de legitimación sustancial activa respecto de los hermanos de Ariel Maximiliano Muñoz, quienes considera que carecen de legitimación para reclamar respecto de los supuestos daños que su representada pudo ocasionar a aquel.

También plantea excepción de falta de legitimación sustancial pasiva, por considerar que el Sr. Muñoz, al momento de su deceso, no era afiliado a su representada, sino al PAMI y que aquella cubrió su asistencia desde su afiliación en octubre de 2009 hasta setiembre de 2010.

Al contestar la demanda, dentro del relato de los hechos que motivan la causa, indica que si bien el Sr.Ariel Maximiliano Muñoz solicitó el alta como afiliado de su mandante, al surgir de los informes de la ANSES que se encontraba en otra obra social, no se accedió a ello, con fundamento en lo ordenado por el Decreto n° 292/95.

Manifiesta que los familiares del causante solicitaron, ante una autoridad no competente, la revisión de esa decisión y que, luego, una dispuesta la obligación a la afiliación, se cubrieron la totalidad de las prestaciones que su estado de salud requirió hasta que las asumió el PAMI.

Insiste en que no existe ninguna responsabilidad de su representada, que cumplió con las obligaciones impuestas por la ley y que, además, no existe ninguna relación causal entre el accionar de esta y la muerte de Ariel Muñoz.

Impugna la procedencia de los rubros y montos reclamados.

Ofrece pruebas y funda en derecho.

III- LA SENTENCIA RECURRIDA:

Se tiene por acreditado, a través de las pruebas reunidas en proceso y los hechos admitidos por las partes, que el joven Ariel Maximiliano Muñoz, hijo y hermano de los actores, respectivamente, fue operado en el Hospital Lagomaggiore, en el mes de febrero de 2009, de un meduloblastoma de fosa posterior, siendo que para el época del diagnóstico (9 de enero de 2009), por su situación de empleo, se encontraba aportando a la obra social accionada, la que se negó a darle el alta como afiliado.

También refiere que las obligaciones a cargo de la obra social fueron objeto de conocimiento a través de la acción de amparo resuelta en los autos n° 102.183, caratulados “Muñoz,.c/Obra Social.p/Acción de Amparo”, en donde se determinó que en base a los hechos y derecho aplicable, la demandada debía admitir el alta y proveer a las prestaciones médico asistenciales requeridas por el aportante, lo cual marca, sin más, la antijuridicidad de la conducta descripta en la oportunidad de su negativa.

Expresa, al mismo tiempo, que también debe surgir de la prueba que dicha omisión o falta de cobertura guarda relación causalcon el agravamiento de las condiciones de atención, estado de salud y posterior muerte del causante que, a su vez, originan el daño moral y psicológico cuya reparación se pretende.

Para ello analiza las pericias médicas neurológica del Dr. Mario Gustavo Figueroa y clínica del Dr. Jorge A. Ganun, estableciendo que de la primera de ellas se puede extraer que cuando hay cobertura de obras sociales, generalmente, se pueden obtener mejores condiciones de tratamiento y tiempo de ejecución, aun cuando admite que no se puede aventurar la incidencia que su ausencia tuvo en el caso concreto, ya que el sistema público de salud permitió cubrir lo que debería haber cubierto la obra social.

Respecto de la segunda pericia, realizada por el Dr. Jorge Ganun, quien entiende que la falta de cobertura fue de vital importancia y que de haber existido la misma el paciente habría tenido una mejor calidad de vida y que el agravamiento de su condición se debió al tiempo transcurrido entre el diagnóstico (9/1/2009) hasta la intervención quirúrgica (3/2/2009), considera que esas conclusiones carecen de explicación científica y no encuentran asidero en constancias objetivas obrantes en autos, de las que se desprende que aquel padecía de una enfermedad de mal pronóstico, que fue asistida por los mecanismos públicos y que, aun cuando ello pudo significar una situación desfavorable en cuanto al tiempo y calidad de los servicios, no se ha acreditado que tuviera alguna incidencia causal con la agravación y factor de aceleración de los procesos que llevaron a su muerte.

Aclara que sin bien los accionantes no han acreditado el daño sufrido con imputación causal al accionar antijurídico de la obra social, sí se le puede atribuir a esta el perjuicio económico que deriva de los gastos que seguramente debieron afrontarse y del daño moral padecido ante las carencias, privaciones, pérdida de tiempo, humillaciones, disgustos propios de los procesos y diligencias originadas en su negativa, los cuales son puestos de manifiesto en la periciapsicológica rendida por la Lic. Ivana Andrea Fantino.

Aun así, considera que los únicos legitimados para el reclamo de esos daños son los padres de Ariel Muñoz, ya que los coaccionantes, hermanos del mismo, no han realizado acotación alguna de la relación de los unía con aquel y del perjuicio por ellos sufrido debido al accionar de la obra social, lo cual no cambia por el hecho de que la pericia psicológica describa los efectos que tuvo en cada uno la muerte de su hermano, ya que, como antes lo expresó, no existen elementos que permitan vincularla causalmente al accionar de la demandada.

En definitiva, ordena indemnizar a Jorge Ramón Muñoz y Elba Viviana Villarroel, padres de Ariel M. Muñoz, en la suma de $40.000 a cada uno, comprensivos de $10.000 por gastos no cubiertos y $30.000 por daño moral y rechaza el rubro daño psicológico de estos y la totalidad del reclamo de Jorge Fabián Muñoz; Pablo Daniel Muñoz y Viviana Jimena Muñoz.

IV- LAS EXPRESIONES DE AGRAVIOS Y SUS CONTESTACIONES:

En la expresión de agravios de fs. 579/586, el Dr. Fabricio Fernández, por la parte actora, menciona que la sentencia le causa agravio porque realiza una errónea valoración de las pruebas, lo que lleva al rechazo parcial del reclamo de los actores Jorge Ramón Muñoz y Elba Viviana Villarroel, aduciendo que no se encuentra probada la relación de causalidad entre el agravamiento de las condiciones de atención, su estado de salud y posterior muerte de Ariel Muñoz y la omisión de cobertura materializada y ejecutada en su momento por la demandada.En ese aspecto señala que no se han analizado correctamente las conclusiones de los peritos médicos, ni valorado la prueba instrumental acompañada y las testimoniales rendidas o ponderado las constancias que emergen de la acción de amparo que ha sido incorporada como AEV, las que permiten concluir en la existencia de un incumplimiento en las obligaciones asistenciales que debía asumir la accionada y de la relación de causalidad entre este y el reclamo formulado por los actores a consecuencia de la angustiosa búsqueda de asistencia en la enfermedad y la pérdida de un hijo y hermano de sus representados.

En cuanto al rechazo de la acción interpuesta por los hermanos del fallecido Ariel M. Muñoz, considera que estos se encuentran legitimados al mismo en virtud de lo normado por el art. 1078 del C.Civ., con la interpretación amplía que debe hacerse del mismo respecto del carácter de herederos forzosos del causante y en virtud del tipo de daño reclamado en este proceso.

A fs. 590/592, el Dr. Pablo Ignacio Bustos Villar, por la demandada, expresa agravios, indicando que la sentencia recurrida atribuye a su representada un accionar antijurídico por entender que para el mes de enero de 2009 el Sr. Ariel Muñoz se encontraba aportando y afiliado a su representada, la que se habría negado ilegítimamente a cubrir su atención médico asistencial, cuando del informe de la Superintendencia de Servicios de Salud de la Nación, obrante a fs. 385, surge que en el período 01/01/2007 al 30/06/2009 se encontraba afiliado a O.S.E.C.A.C; que solo estuvo afiliado a su representada entre el 24/09/2009 al 01/11/2009 y que a partir de allí hasta el 27/04/2011 lo estuvo en el PAMI.

Menciona que no se ha acreditado ninguna relación de causalidad entre el accionar de su representada y la enfermedad y padecimientos posteriores del Sr.Muñoz.

Aclara que la parte actora promovió acciones administrativas ante organismos incompetentes para resolver el fondo de la cuestión, sin cumplir con el procedimiento previsto por la ley y que ninguna responsabilidad cabe atribuir a su representada.

A fs. 594/597, el Dr. Pablo Ignacio Bustos Villar, por la demandada, contesta el traslado de la expresión de agravios de la actora, solicitando su rechazo, con costas, todo conforme a las razones que esboza y a las que me remito en honor a la brevedad.

V- TRATAMIENTO DEL RECURSO:

V- a)- Una aclaración preliminar respecto de los requisitos de la expresión de agravios.

Es sabido que la expresión de agravios debe constituir una exposición jurídica completa y autosuficiente que contenga el análisis razonado y crítico de la resolución impugnada, caso contrario con sujeción al art. 137 del C.P.C., debe declararse desierto el recurso de apelación.

Aun cuando ninguna de las partes haya solicitado que se declare esa deserción, no puedo dejar de mencionar que la mera repetición de argumentos ya invocados al demandar o al contestar la demanda, no cumple, en absoluto, con los requisitos que impone aquella norma ritual, es más, se ha interpretado que esa reiteración desnaturaliza la expresión de agravios, a tal punto que queda inconducente, por lo que si bien podrá pasar el juicio de admisibilidad, no ocurre lo mismo con el de procedencia, lo que conlleva no a la deserción del recurso pero sí a su rechazo (cfr. Chiappini, Julio y Chiappini, Julio E., La expresión de agravios que repite argumentos, DJ 14/09/2016, 11, LL Online:AR/DOC/1556/2016).

Ello no implica que las motivaciones que fundaron la demanda o su contestación no puedan reiterarse, sino que, lo que no puede obviarse es la crítica razonada, fundada y autosuficiente de los argumentos de la sentencia de los cuales la parte apelante se agravia, ya que, en definitiva, el recurso de apelación es un medio de ataque que tiene el litigante para refutar las resoluciones del órgano judicial, a fin que el superior jerárquico las revoque, total o parcialmente (De Santo, “Tratado de los recursos”, t. I, p. 253).

Por último, también me parece oportuno señalar que, especialmente en el caso de los agravios formulados por los actores, se advierte una evidente ausencia de ataque crítico respecto de los fundamentos centrales de la sentencia que atacan, precisando los errores que ella contiene, aspecto que no se logra a partir de extensas citas y reiteraciones que solo implican meras expresiones de discrepancia con respecto a lo resuelto.

Como dijera Colombo, la valoración de la expresión de agravios, “no es cuestión de extensión del escrito, ni de manifestaciones sonoras, ni de profusión de citas, ni tampoco de injurias más o menos veladas al Juez, sino de efectividad en la demostración del eventual error in iudicando: la ilegalidad e injusticia del fallo” (COLOMBO, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación”, t. II, comentario arts. 265/266, p. 565; cfr. Bianchiman, Roberto Gabriel, Expresión de agravios: su valoración, DJ 1996-1, 979, LL Online:AR/DOC/4348/2006).

V- b)- Las obras sociales; su relación con los afiliados y la responsabilidad de la demandada en el caso concreto.

Razones de orden lógico y metodológico imponen tratar, en primer lugar, los agravios de la demandada apelante que se refieren sustancialmente a su ausencia de responsabilidad por los daños que la sentencia condena abonar a Jorge Ramón Muñoz y Elba Viviana Villarroel, en virtud de que no ha existido ningún obrar antijurídico de su parte.

Las obras sociales son sujetos de derecho privado a los que la ley atribuye un cometido público: la prestación sanitaria, para cuyo cumplimiento se produce un complejo entramado contractual, pero que, en definitiva, en palabras de Bueres, establece una “relación de cobertura” en beneficio del afiliado a la obra social quien se transforma, contractualmente y por ese nexo, en acreedor de la debida asistencia médica (Fallo del doctor Alberto J. Bueres como Juez de primera instancia, 26/2/80, “Sachi de Reggie, Teresa E. c. Altman Canesti, Edgardo”, cit. supra confirmado por la CNCiv., sala E, 25/11/80, LA LEY, 1981-D, 133 con nota de TRIGO REPRESAS, Félix A., “Responsabilidad civil de médicos y establecimientos asistenciales”).

El obrar antijurídico de la demandada se encuentra acreditado con las constancias y sentencias dictadas en los autos n° 102.183/52.271, caratulados “Muñoz, Jorge Ramón en Rep. De S.H. Muñoz, Ariel Maximiliano c/Obra Social de Personal de Edificios de Rentas y Hor. R.A. P/Acción de Amparo”, venido A.E.V., a las cuales la demandada al expresar agravios (fs. 590 vta.) pretende, infundadamente, restarle autoridad de cosa juzgada, cuando esa decisión, en lo que concierne a la responsabilidad de O.S.P.E.R.Y.H.R.A., ante la ausencia de una oportuna alta como afiliado de la misma del Sr. Ariel Muñoz, producto de una errada interpretación y/o aplicación de lo normado por los arts.8 y 9 del Decreto 292/95, que le impidió, de manera arbitraria, contar con los servicios asistenciales de salud desde el momento en que le fue dado su diagnóstico y operado de meduloblastoma de fosa posterior, es una decisión irrevisable, tanto en el proceso en que se dictó, como en cualquier otro posterior.

Esta misma Cámara, con otra integración, al resolver el recurso de apelación que admitió la acción de amparo, dijo que “.lo cierto es que ésta debía brindar la cobertura médico-asistencial correspondiente, independientemente de que, con posterioridad, otro agente del seguro de salud deba hacerse cargo de esa cobertura.”.

En definitiva, más allá de la inexistencia de responsabilidad de la obra social demandada en lo que atañe exclusivamente a la muerte de Ariel Muñoz, cuestión sobre la que volveré más tarde al tratar los agravios de los actores, no puede dudarse de que aquella incumplió con el deber principal que emergía de la relación jurídica con el afiliado y que no es otro que el de prestarle una debida asi stencia médica.

Es allí donde radica el obrar antijurídico de la obra social y del que surge su responsabilidad por el perjuicio económico que padecieron los padres de Ariel Muñoz al tener que afrontar gastos, aun cuando haya sido asistido y operado en un nosocomio público, ya que es sabido que estos no los cubren en su totalidad (traslados, cuidado, algunos medicamentos, etc.) y de orden no patrimonial (daño moral) ante el evidente y palmario sufrimiento que debieron padecer a consecuencia de la negativa de la demandada a prestar asistencia médica a su hijo, lo cual surge, tanto de los reclamos administrativos (denuncia a Defensa del Consumidor, aun cuando no sea el órgano competente), personales (cartas documento) y judiciales (acción de amparo), cuando, en realidad, en ese momento solo debían estar ocupados de que su hijo recibiera la mejor atención médica posible.Este es el fundamento central de la sentencia apelada, el cual, sin duda, no ha logrado ser revertido por la mera discrepancia de O.S.P.E.R.Y.H.R.A., que de manera obcecada pretende abroquelarse en la posición de negar la condición de afiliado de Ariel Muñoz al momento del diagnóstico y de la operación, fundándose en un informe de la Superintendencia de Servicios de Salud de la Nación (fs. 385) que solo da cuenta de las constancias de afiliación y el tiempo en el que el mismo estuvo registrado en cada prestador asistencial, pero que en nada modifica el obrar antijurídico de la demandada al resistirse arbitrariamente a darle el alta cuando estaba recibiendo aportes en esa condición, cuestión que, como ya lo expresé, así quedó resuelto de manera definitiva en la acción de amparo y ha sido reiterado en la sentencia en crisis.

A modo de conclusión, puedo afirmar que la omisión de la obra social a darle el alta como afiliado al Sr. Ariel Muñoz, a partir de una reprochable y deficiente organización, que derivó en una ausencia de prestación de servicios asistenciales a los que estaba obligada, entraña una indudable responsabilidad por el mero incumplimiento a prestar la asistencia debida, lo que implica que la misma debe responder, anticipando la solución que propiciaré respecto del recurso de apelación de la parte actora, no por las consecuencias que emergen del fallecimiento de aquel, pero sí por el daño patrimonial y las consecuencias no patrimoniales, que ese incumplimiento ocasionó a sus padres, tal como se afirma en la sentencia apelada que propongo sea confirmada.V- c)- La relación de causalidad entre el accionar de la obra social y la muerte de Ariel Muñoz.

Ingresando en los agravios formulados por la parte actora, en especial a la invocada errónea valoración de las pruebas por parte de la sentenciante, lo que, conforme lo señalan los apelantes, determinó el rechazo de los daños derivados del fallecimiento de Ariel Muñoz, por entenderse que no estaba acreditada la relación de causalidad con el incumplimiento que se le endilga a la obra social, reiterando lo anticipado, considero que no le asiste razón a los recurrentes.

Se ha expresado repetidamente que la existencia de relación causal adecuada entre el hecho (u omisión del demandado) y el daño causado es requisito imprescindible o insoslayable de la responsabilidad civil; que es uno de los pilares de la responsabilidad civil y causa de la deuda de reparación, por lo que siempre será requisito ineludible la exigencia de relación de causalidad entre la conducta activa o pasiva del demandado y el resultado dañoso, de tal modo que la responsabilidad se desvanece si el expresado nexo causal no ha podido acreditarse (cfr. López Mesa, Marcelo J.; La relación de causalidad en el nuevo Código Civil y Comercial y en el derecho comparado; IJ Editores ~ Cita online: IJ-CDLXVIII-956).

La prueba de esa relación causal entre un hecho y el daño que se reclama sea reparado, implica la necesidad, por parte de quien la invoca, de acreditar, en base a un juicio de probabilidad, que ese hecho es la causa adecuada de ese daño, en otras palabras la causa es una condición, pero no cualquier condición, sino aquella que implica una probabilidad calificada de haber desencadenado el resultado (López Mesa, Marcelo, ob. cit.).

A los efectos de determinar la existencia de esa relación de causalidad, que debe ser probada y no conjeturada, la Juez de grado analiza correctamente los informes periciales médicos aportados por el perito médico neurólogo Dr. Mario Gustavo Figueroa (fs.304/305) y por el médico clínico Dr. Jorge A. Ganun, explicando que el primero de ellos, si bien reconoce que cuando hay cobertura de las obras sociales se pueden obtener mejores condiciones de tratamiento y tiempos de ejecución, también admite que no puede establecerse, en el caso concreto, que esa ausencia de prestación asistencial, atento a que fue aportado por el sector público de la salud, haya tenido incidencia causal ni el agravamiento de su salud luego de la intervención quirúrgica, ni en su fallecimiento, que estuvo directamente relacionado con la existencia de un tumor maligno de alta morbi – mortalidad y no con la ausencia de asistencia por parte de la obra social.

En relación al segundo de los peritos, comparto absolutamente con la sentenciante, que su informe carece del más mínimo y elemental aporte fundado de manera científica, con apoyo objetivo en las constancias de la causa, que en el caso no son otras que la historia clínica (fs. 226/260) de la que emerge el diagnóstico, acto quirúrgico y postoperatorio al que ya se ha hecho referencia y que no se encuentra controvertido entre las partes, sin que exista ni una sola pauta objetiva o que al menos ella haya sido mencionada por el perito, que permita determinar que la falta de cobertura fue de vital importancia y que de haber existido la misma el paciente habría tenido una mejor calidad de vida o acerca de que el agravamiento de su condición se debió al tiempo transcurrido entre el diagnóstico (9/1/2009) hasta la intervención quirúrgica (3/2/2009).

De ello se desprende que las conclusiones a las que arriba el Dr. Ganun, por carecer de explicación científica y no encontrar asidero en las constancias objetivas obrantes en autos, no resultan de utilidad, ni cumplen con el objetivo de auxiliar a la Justicia a los efectos de acreditar la mentada relación de causalidad.En este aspecto debo recordar que “el Juez no puede ser un funcionario pasivo ante el dictamen pericial, pues por el contrario en su interpretación debe asumir siempre un rol dinámico para determinar si la investigación efectuada por el perito corresponde a la realidad objetiva que fuera sometida a su estudio, y al mismo tiempo si éste formuló las deducciones sobre la base del conocimiento científico” (Salvador F. Scimé – “Valor Jurídico del Peritaje y Legalidad del Trastorno Mental No Permanente” – LA LEY, 1990-E, 53).

Siendo ello así, no puedo arribar a otra conclusión que no sea la que me lleva a compartir lo expresado por la sentenciante respecto a la falta de acreditación de una relación de causalidad entre el obrar de la obra social y el estado de salud anterior y posterior a la operación de Ariel Muñoz o a su muerte, cuestión que no puede revertirse, como lo pretenden los actores apelantes en sus agravios, a partir de los testimonios de los Sres. Hugo Andreoni (fs. 189); Walter Vergara (fs. 191) y José L. Moreno (fs.193) que solo se expresan acerca de la negativa de la demandada a asistirlo ante el diagnóstico de un tumor cerebral, pero que, en absoluto, sirven para demostrar una relación de causalidad entre su muerte y el incumplimiento a la prestación asistencial que, en definitiva, fue otorgada por el sistema de salud público, sin que se haya acreditado que esta fuera deficiente o que, de haberlo hecho en el privado se hubiera obtenido otro desenlace, mejorado las chances de sobrevida o la calidad de vida hasta su deceso, máxime si se tiene en cuenta la opinión del perito médico neurólogo que, reitero, expresamente menciona que el meduloblastoma que padeció el hijo y hermano de los accionantes es un tumor maligno de alta morbi – mortalidad.

En definitiva, si bien no resulta posible atribuir responsabilidad alguna a la obra social respecto de los daños que con seguridad han sufrido los accionantes con motivo de la muerte de Ariel Muñoz, sí considero justo y razonable que la obra social demandada asuma la indemnización de los gastos que, aun cuando haya sido asistido en el sector público de la salud, deben realizarse en este tipo de casos y los perjuicios no patrimoniales que de manera directa e indirecta han padecido los padres de Ariel Muñoz ante la negativa de la obra social ha prestarle esa asistencia, sin que se quepa modificar los montos de condena atento a la ausencia de agravios en ese sentido.

V- d)- La legitimación de los hermanos Ariel Muñoz.

Conforme a lo normado por el art.7 del CCCN y la época en la que se produjeron los hechos por los que se le imputa responsabilidad a la obra social demandada (2009), la legitimación para obrar, al igual que los presupuestos de esa responsabilidad, por formar parte de la constitución de la relación jurídica o situación jurídica que queda determinada al momento del suceso debe ser analizada a la luz de la ley vigente ese momento, es decir, de lo previsto por el Código Civil actualmente derogado.

Más allá de que, por las mismas razones expresadas en el punto anterior, no corresponda hacer lugar al reclamo relacionado con los perjuicios, patrimoniales o no patrimoniales, que los hermanos de Ariel Muñoz puedan haber sufrido por su muerte, atento a la ausencia de relación de causalidad entre el obrar de la accionada y ese resultado y que, además, estos no alegan, ni mucho menos prueban, que hayan tenido que afrontar algún tipo de gastos relacionados con la negativa de la obra social a prestarle asistencia a su hermano o que debieran encargarse de los trámites tendientes a lograr esas prestaciones, los que atribuyen en exclusividad a sus padres, igualmente, por ser ello materia de agravio, a mayor abundamiento, realizaré algunas apreciaciones sobre la cuestión de su legitimación para el reclamo del daño moral por la muerte de su hermano.

El art. 1078 del C. Civ.confería legitimación para reclamar por daño moral únicamente a los damnificados directos y en el caso de la muerte de la víctima directa, admitía la posibilidad de su reclamo, como damnificados indirectos “iure propio” a los “herederos forzosos”, prevaleciendo la interpretación que sostenía que la referencia a los herederos forzosos del damnificado directo comprende no sólo a quienes tienen concreta vocación hereditaria al momento de la muerte del causante, sino también a los que resultan legitimarios potenciales, con vocación hereditaria eventual que podrían quedar desplazados en la sucesión del difunto, como es el caso de los padres por la muerte de sus hijos casados o con descendencia, cuestión receptada por el art. 1741 del CCCN que la otorga, en caso de muerte o gran discapacidad del damnificado directo, a título personal, a los ascendientes, descendientes, cónyuges y quienes convivían con aquél recibiendo trato familiar ostensible.

No desconozco la existencia de los precedentes jurisprudenciales citados por los actores en sus agravios, aun cuando ellos se refieran al daño moral otorgado a los padres por la muerte de un hijo con herederos forzosos que los excluían de su vocación hereditaria y no al de los hermanos, ni tampoco discuto la posibilidad de determinar que, en esos casos y en otros supuestos, el art. 1078 del C. Civ. podía resultar contrario a la Constitución Nacional y a los tratados internacionales con idéntica jerarquía, lo cual era factible de ser así decidido en la sentencia aun ante la inexistencia de pedido concreto en ese sentido.

Pero ello no quiere decir que esa situación se presentara, in abstracto, en todos los casos, sino que, a esos efectos, debían y deben hoy en el marco del art. 1741 del CCCN, discriminarse o probarse las distintas situaciones del damnificado, las concretas circunstancias del caso y la relación que los damnificados indirectos, en este casos sus hermanos, tenían con aquel.En el caso concreto, como lo señala la juzgadora de grado, los hermanos reclamantes se limitaron a exponer su reclamo, sin acotación alguna al tipo de relación que los unía con el fallecido y el perjuicio sufrido en relación a la omisión de la demandada y que pudiera dar lugar a dicha reparación, a lo que por mi parte agregaré que, en el caso de Viviana Jimena Muñoz ni siquiera fue evaluada por la perito psicóloga (fs. 268/272) por estar domiciliada fuera del país (testimonio de fs. 189).

En definitiva, el agravio debe ser rechazado, tanto por no estar acreditada la relación de causalidad entre el daño cuyo resarcimiento reclaman los hermanos de fallecido Ariel Muñoz, como por la carencia de legitimación a esos efectos a tenor de lo normado por el art. 1078 del C. Civil, sin que hayan demostrado la existencia de una relación de convivencia o de especiales vínculos de unión.

Las consideraciones precedentes llevan a concluir que los recursos de apelación interpuestos por los actores a fs. 568 y por la demandada a fs. 571, deben ser desestimados, confirmándose la sentencia de grado en todas sus partes. ASI VOTO.

Sobre la misma y primera cuestión propuesta el Sr. Juez de Cámara, Dr. Claudio F. Leiva y la Sra. Juez de Cámara, Dra. María Silvina Ábalos, dijeron:

Que por lo expuesto precedentemente por el miembro preopinante, adhieren al voto que antecede.

Sobre la segunda cuestión propuesta el Sr. Juez de Cámara, Dr. Claudio A. Ferrer, dijo:

Atento como se resuelve la primera cuestión, las costas de Alzada deben ser soportadas por la parte actora y demandada apelantes por el rechazo de los recursos de apelación por cada una ellas interpuesto (arts. 35 y 36 del C.P.C.). ASI VOTO.

Sobre la misma y segunda cuestión propuesta el Sr. Juez de Cámara, Dr. Claudio F. Leiva y la Sra. Juez de Cámara, Dra.María Silvina Ábalos, dijeron:

Que por lo expuesto precedentemente por el miembro preopinante, adhieren al voto que antecede.

Con lo que se dio por terminado el acuerdo, pasándose a dictar sentencia definitiva, la que a continuación se inserta.

SENTENCIA:

Mendoza, 9 de octubre del 2017.

Y VISTOS:

Por las razones expuestas, el Tribunal

RESUELVE:

1°) Rechazar los recursos de apelación interpuestos por la parte actora a fs. 568 y por la demandada a fs. 571 contra la sentencia de fs. 563/567, que se confirma en todos sus términos.

2°) Imponer las costas de Alzada a los actores y demandada por el rechazo de los recursos de apelación por esas partes incoados (arts. 35 y 36 del C.P.C.).

3°) Regular los honorarios de los profesionales intervinientes en esta vía impugnativa del siguiente modo: a) Por el rechazo del recurso de los co-actores Jorge Ramón Muñoz y Elba viviana Villarroel, a los Dres. Pablo Bustos Villar y Fabricio Fernández, en las sumas de PESOS ($.) y ($.), respectivamente: b) Por lo el rechazo del recurso de los co-actores Jorge Fabián Muñoz, Pablo Daniel Muñoz y Viviana Jimena Muñoz, a los Dres. Pablo Bustos Villar y Fabricio Fernández en las sumas de PESOS ($.) y ($.). c) Por el rechazo del recurso de la demandada, al Dr. Pablo Bustos Villar en la suma de PESOS ($.) (Arts. 3, 15 y 31 de la Ley Arancelaria).

Cópiese, regístrese, notifíquese y bajen.

Claudio A. Ferrer

Claudio F. Leiva

María Silvina Ábalos

Andrea Llanos – Secretaria de Cámara