No existe culpa profesional en el error de diagnóstico para que prospere la acción por mala praxis

Partes: Pereyra Facundo S. c/ Criado A. y o. s/ daños y perjuicios

Tribunal: Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, de Paz y Tributaria de Mendoza

Fecha: 12-oct-2017

Cita: MJ-JU-M-107374-AR | MJJ107374 | MJJ107374

El error de diagnóstico debe estar determinado por la culpa profesional para que origine responsabilidad, razón por la cual, no prospera en el caso la demanda por mala praxis.

Sumario:

1.-Corresponde revocar la sentencia que admitió la demanda de mala praxis intentada contra el médico, rechazándose la misma en su totalidad, toda vez que atribuyéndose al profesional médico error de diagnóstico, para que la responsabilidad por daño sea procedente, no debe tratarse de un simple error de diagnóstico o de tratamiento sino que debe obedecer a una apreciación grosera, negligencia o impericia en la averiguación de las causas motivadoras de la enfermedad.

2.-A los fines del rechazo de la demanda intentada por presunto error de diagnóstico del médico, cabe considerar que la elección de una alternativa terapéutica, aceptada como válida, es lo que se denomina discrecionalidad científica, propia de cada ciencia, es inabordable para el juez por carecer de judicialidad para avocarse al tema y sólo debe constatar si se cumplieron las premisas científicamente aceptadas y en el caso, si el tratamiento se realiza conforme a las reglas del arte de curar, no hay negligencia, pues el daño, no implica mala praxis, dado que siendo la obligación de medios pueden existir limitaciones, áleas, que escapen a la revisión más prudente y frustren el resultado a que se aspira.

Fallo:

En la Ciudad de Mendoza, a los doce días del mes de octubre de dos mil diecisiete, se reúnen en la Sala de Acuerdos de la Excma. Cámara Segunda de Apelaciones en lo Civil, Comer-cial, Minas, Paz y Tributario, las Sras. jueces titulares de la misma, Dras Silvina Furlotti, Gladys Delia Marsala y María Teresa Carabajal Molina y traen a deliberación para resolver en definitiva la causa Nº 252.811/52655 caratulada: “PEREYRA FACU NDO SAUL C/ CRIADO ALFREDO Y OTROS P/ D Y P” originaria del Segundo Juzgado de Gestión Asociada de la Primera Circunscripción Judicial, venido a esta instancia en virtud de los recursos de apelación interpuestos a fs.342 por la citada en garantía y a fs.346 por la Asociación Mutual Clínica Santa Rosa.

Habiendo quedado en estado los autos, a fs. 375 se practicó el sorteo que determina el art. 140 del C.P.C., arrojando el siguiente orden de estudio: Dres. Marsala, Furlotti.y Carabajal Molina

De conformidad con lo dispuesto por el art. 160 de la Constitución de la Provincia, planteáronse las siguientes cuestiones a resolver:

PRIMERA: ¿Es justa la sentencia apelada?.

En su caso: ¿qué pronunciamiento corresponde?

SEGUNDA: Imposición de costas.

SOBRE LA PRIMERA CUESTION, LA DRA. GLADYS DELIA MARSALA, dijo:

1. Llegan estos autos a la Alzada en virtud de los recursos de apelación interpuestos por la citada en garantía a fs. 342 y por la Asociación Mutual Clínica Santa Rosa a fs.346, contra la sentencia que rola a fs.329/337 que hace lugar a la demanda, regula honorarios e impone costas.

2. Para resolver como lo hizo la Sra. Jueza de la instancia anterior, razonó del siguiente modo:

– Que a fs. 27/42 comparece el Dr. Juan Ignacio Petra, en representación del Sr. Facundo Saúl Abel Pereyra e interpone demanda por daños y perjuicios en contra del médico Dr.Alfredo Criado por la suma de $ 289.625, o lo que en más o en menos resulte de la prueba a rendirse, con más intereses, gastos y costas del presente juicio.-

Relata a sus efectos el letrado que con fecha 27 de noviembre de 2011 (domingo), su mandante sufrió una caída accidental que le produjo fractura del húmero izquierdo. Fue llevado al Hospital Central y atendido por el Dr. Diego Albornoz, que ordena una placa radiológica y le indica que el tratamiento a seguir debía ser quirúrgico dentro de los 15 días, pero le aplicó una inmovilización temporaria con yeso. Que el 02-12-11 concurrió al Servicio de Traumatología de la Clínica Santa Rosa donde fue atendido por el demandado. El facultativo le ordenó otra placa radiológica, para luego diagnosticar que no era necesaria una cirugía, debiendo seguir con el yeso que iba a consolidar la fractura normalmente. Que el 19-12-11 consultan nuevamente en la Clínica, donde el Dr. López Villagrán ordena otra radiografía, retira el yeso y solicita interconsulta con el Dr. Pedro Royo, quien entiende en enero de 2012 que el menor debió ser sometido a una cirugía en codo izquierdo dentro de los 15 días de la fractura. Que a esa altura ya estaba consolidada defectuosamente, e indica fisioterapia. Sin embargo, el actor presenta rigidez articular con limitación de movimientos, con pérdida de eje del antebrazo, acortamiento del brazo, hipotrofia muscular y pérdida de fuerza en mano izquierda, que debe considerarse permanente. Que estima la incapacidad en el 25%.

Sostiene que la clínica es responsable por la existencia de una obligación de seguridad o garantía por la prestación adecuada del servicio de asistencia médica que incluye profesionales competentes y medios adecuados y que probada la culpa del profesional, la clínica debe responder en los términos del art. 1113, 1er párr. CC.

Discrimina seguidamente los rubros y montos que integran el reclamo.Peticiona en concepto de incapacidad sobreviniente que estima en la suma de $ 181.625, por daño moral la suma de $ 100.000 y por gastos terapéuticos la suma de $ 8.000.-

Ofrece prueba y funda en derecho. Acompaña copia de acta de secuestro de los registros de la historia clínica en Clínica Santa Rosa.-

-Que a fs. 92/8 contesta demanda el Dr. Ezequiel Ibáñez por Triunfo Cooperativa de Seguros, aceptando la citación en garantía con respecto a ambos y con los límites acordados en las pólizas que acompaña. Solicita el rechazo de la acción. Expresa negativas con respecto a los hechos invocados y a la culpa del médico. Sostiene que el Dr.Criado el 02-12-11 luego de examinar la radiografía les comunicó que el yeso inmovilizador se encontraba colocado correctamente y que luego el actor no concurrió más a control. Que el yeso es una indicación adecuada para el tipo de lesión sufrido y que la cirugía tiene riesgos. Que solicita la aplicación del art. 505 del CC. Ofrece prueba y funda en derecho.

A fs. 118/9 El Dr. Criado cita la aseguradora y adhiere a la contestación de la misma.

Se sustancia la prueba, alegan las partes y la Sra. Juez dicta sentencia en los siguientes términos:

Respecto de la responsabilidad médica distingue entre obligaciones de medio y de resultado.

Respecto de la responsabilidad del Hospital distingue entre responsabilidad directa e indirecta

A posteriori se refiere a la carga de la prueba en esta clase de procesos, precisando que la misma es compartida, no bastando con una actitud meramente pasiva del demandado.

Entendió que era importante mencionar que: a) no hay discrepancia entre las partes que el actor sufrió una fractura conminuta de epífisis distal de húmero el 27-11-2011 y que se le colocó un yeso en el Hospital Central. b) los registros de la historia clínica según constancias de fs.26 muestran que la Clínica Santa Rosa con relación al actor, sólo tenía una indicación del Dr. López Villagrán y una grilla de turnos del Dr. Alfredo Criado de los pacientes que atendió en fecha dos de diciembre de 2011, en la fecha en que concurrió la oficial de justicia a secuestrarla. Asimismo, consta el informe del 02-12-11 que dice “Se realiza control radiológico con yeso de secuela de fractura a nivel de región supra-epitroclear del húmero” (fs. 15). c) las constancias de atención en la Clínica demandada por el Dr. López Villagrán del 19/12/11 informan: “Rx de codo izquierdo frente y perfil. Fragmento óseo avulsionado a nivel de la región supra-epitroclear del húmero” (fs. 14). d) hay constancias de la interconsulta con el Dr. Royo de Hospital Italiano para evaluar conveniencia de realizar cirugía (fs 25) e informe de fecha 11/01/12 que dice “Paciente que sufre caída el día 27/11/11 sobre su codo izquierdo. Rx que muestra fractura de epitrocles con desplazamiento distal…presenta limitación a la flexoextensión. Explico a la mamá que la fractura está consolidada y que debe realizar tratamiento con kinesiólogo para recuperar movilidad. Control periódico. Dr. Royo”. El mismo profesional lo controla el 6-6-12. Se lee: “Paciente que presenta mejoría en la movilidad. Faltan 10-15° de extensión completa y algunos grados (10°) de flexión máxima. No trae Rx. Solicito. Explico funcionalidad vs. estética. Continuar con FKT y control”.

Que la prueba más importante es la pericia médica obrante en autos a fs. 223/5, que entre los antecedentes relata 1) informe de codo izquierdo de fecha 27-11-11 en Hospital Central que indica “fractura conminuta de epífisis distal de húmero.Espacios articulares conservados.” 2) informe de Rx de fecha 02-12-11 “control radiológico con yeso de secuela de fractura” 3) informe de Rx del 19-12-11 fragmento oseo avulsionado a nivel de la región supraepitroclear del húmero 4) los Rx del 11-01-12 muestran fractura de epitróclea con desplazamiento a distal menor a 1cm. (ver fs 223 vta).

Que el perito concluyó que con motivo del hecho presentó traumatismo del codo izquierdo con fractura desplazada de la epitróclea. Al examen actual, observa deformidad en eminencia epitoclear, movilidad articular limitada, lo que origina una incapacidad en función de diversos baremos del 10% por limitación articular y del 2% por neuritis, los que tienen relación causal con la conducta profesional desplegada y que existe un compromiso psicológico a evaluar aparte.

Que la merituación de lo informado por el perito nos lleva a pensar que: 1) si en el estudio del 27-11-11 ya se advertía el desplazamiento y en el estudio del 02-12-11 (fecha en que lo vió el demandado) la reducción no había sido completa, el médico demandado optó por una de las posibilidades terapéuticas admitidas por la ciencia, pero no la más adecuada para el caso del paciente. A su entender ello implica culpa del demandado tanto si vio los resultados de Rx como si no los vio, porque dados los estudios previos debía tomarse un curso de acción u otro, según informaran esos estudios.

Entendió que podía considerarse negligencia también cuando el profesional médico no informó adecuadamente. Por lo tanto el profesional debió en el caso de optar por el tratamiento conservador, ser enfático en la necesidad de realizar otro control en un corto plazo. Si ello ocurrió o no, no fue objeto de prueba y la falta de prueba actúa en contra del profesional demandado porque o no dejó la debida constancia en la HC o no la realizó o no la trajo, todas conductas que redundan en su contra (art.179 CPC). Por lo que debo concluir en que existió culpa a los términos del art. 512 del CC.

En síntesis, entendió que el demandado no actuó conforme las reglas de la buena praxis médica exigía en la ocasión. Por ello juzgo que los resultados muestran que el demandado violó el deber que le impone como deudor de la obligación, el ya mencionado Artículo 512 del Código Civil.-

Señaló que al profesional no le cabía la responsabilidad por todo el daño que presentaba el paciente porque sin duda alguna una cirugía presenta riesgos, por lo que entendió que el profesional sólo era responsable de una pérdida de chance de mejoría completa.

Avanzó sobre los rubros en tratamiento, otorgó por el rubro incapacidad sobreviniente la suma de $ 130.000, por gastos médicos la suma de $ 10.000 y daño moral $40.000. Suma s a la cual debe adicionarse los intereses.

3.A fs.352/359 se presenta la citada en garantía mediante apoderado y expresa agravios.

Sostiene que la sentenciante de grado ha incurrido en un error de juicio o de juzgamiento, tanto en la aplicación de las normas jurídicas y la apreciación de los hechos o valoración de la prueba.

Manifiesta que no existe elemento de prueba alguno que indique que la conducta desplegada por el accionado en la única actuación que tuvo el mismo, hubiera implicado daño alguno en el paciente, o que la posibilidad terapéutica admitida por la ciencia que habría sido optada por el accionado ” no habría sido la más adecuada para el caso del paciente”.

Afirma que la única actuación que el Dr.Criado tuvo en el caso, consistió en atender al paciente en consultorio ambulatorio luego de que el mismo llevara seis días de yeso y le solicitara una radiografía para poder evaluar la evolución de la fractura.

Expresa que al médico asegurado se le atribuye una responsabilidad inexistente, lo que demuestra que es arbitrario razonamiento de la sentencia de primera instancia. Agrega que la juez a quo le atribuye al accionado una responsabilidad que difiere de la imputación efectuada en la demanda al accionado y que consistía en no haberlo operado de inmediato al verlo por primera vez, excediendo los términos de como se trabó la litis, no teniendo en consecuencia derecho de defensa.

Refiere que el paciente nunca volvió a la consulta con el Dr. Criado, como así tampoco le hicieron llegar las nuevas radiografías. Por lo tanto el paciente realizó un abandono de la relación con el profesional demandado no pudiendo el Dr. Criado evaluar nuevamente al paciente.

Indica que el Dr. Criado no contó con la información radiológica correspondiente solicitada a tiempo y forma para poder determinar el tratamiento traumatológico más conveniente ya sea conservador o quirúrgico.Expone que el perito señaló claramente que las opciones de tratamiento eran conservadora o quirúrgica y que en ambos supuestos hubiera quedado secuelas e incapacidad.

En segundo lugar se queja de que el perito concluye que la incapacidad presentada por el menor tenga relación causal directa con la conducta del profesional desplegada por el accionado.

Como tercer agravio expone que la juez a quo, luego de tener en cuenta que el paciente presentaría un porcentaje de incapacidad del 10% establece a favor del mismo y a su cargo del accionado un monto indemnizatorio de $130.000 como si la incapacidad presentada se debiera al medico demandado en un 100%, lo cual ha sido probado que no es cierto.

Solicita se rechace en todo el reclamo por incapacidad sobreviniente; o en su caso se reduzca el monto otorgado a no mas del 15%, osea $19.500.

Como cuarto agravio se queja el apelante de que a su parte se le ha atribuido el 100% del gasto medico y tratamiento psicológico al que debería ser sometido el paciente. Solicita se rechace en todo el reclamo o en su caso se reduzca a $1.200.

Como quinto agravio se queja contra el monto del daño moral concedido, toda vez que trata de un paciente que tenia nulas o una mínima chance de quedar sin secuelas. Entiende que la suma es exagerada y no guarda razonabilidad, prudencia y proporción con las circunstancia reales del caso en estudio.

Solicita que para el caso de que se mantenga el rubro se lo disminuya a $6000.

4.A fs.361/369 contesta la parte actora el traslado conferido, solicitando se lo declare desierto, y en subsidio solicita el rechazo con costas.

5.A fs.374 se llaman autos para sentencia.

6. A fs. 337 el expediente queda en estado de resolver

7. Solución al caso.

8.Aclaración inicial:

En la consideración del planteo traído a resolver, corresponde inicialmente determinar la ley por la cual será analizado el conflicto jurídico traído a revisión.

Ello así, la fecha del nacimiento de la obligación resarcitoria, marca el derecho aplicable en el sub lite, rigiendo todo lo concerniente a la legitimación y los presupuestos de responsabilidad. Por lo tanto, teniendo en cuenta que el hecho cuyo resarcimiento se persigue en autos, se produjo antes de la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial de la Nación, corresponde aplicar el Código Velezano a todo lo concerniente a la legitimación y los presupuestos de responsabilidad. Mientras que corresponde aplicar a las consecuencias (intereses y cuantificación del daño) el Código Civil y Comercial de la Nación desde el 1 de agosto de 2015.

9. Caso concreto:

Se advierte en el análisis de la presente causa, que existen dos recursos de apelación venidos a revisión, el de la citada en garantía de fs. 342 y el de la demandada, de fs. 346.

9.1 Recurso de apelación de la parte demandada, Asociación Mutual Clínica Santa Rosa.

De las constancias de la causa surge que se ordenó expresar agravios a la apelante a fs 351, y siendo notificada según constancia de fs 351 la apelante no concurrió a expresar agravios.

El art. 137 en su segundo párrafo del CPC, establece que si en el plazo señalado no se expresara agravios se declarara desierto.

A tenor de la normativa citada, y las constancias de la causa corresponde declarar desierto el recurso interpuesto a fs.346.

9.2 Recurso apelación de la citada en garantía.

En primer lugar corresponde tratar la petición de la parte actora apelada, de que se declare desierto el recurso interpuesto.

He sostenido reiteradamente -con anuencia de mis colegas de Cámara- que “…la heterocomposición de un conflicto de relevancia jurídica sentenciado por el juzgador en “primera instancia” (luego que fueran transitadas las etapas procesales de postulación, confirmación y alegación) lleva ínsita la posibilidad de que ese juez -por la simple falibilidad que tenemos todos los seres humanos- resuelva el conflicto de un modo “injusto” (o percibido, subjetiva-mente como una decisión injusta -más allá de que esa apreciación coincida con la realidad-) por quien ha sido vencido total o parcialmente en la litis.

La finalidad del recurso de apelación es otorgarle al litigante la posibilidad de impugnar (por afirmada razones de injusticia) lo resuelto en primer grado de conocimiento judicial.

Ahora bien: la expresión de agravios supone cumplir una delicada y compleja “carga procesal” consistente en una crítica puntual, razonada, etc. realizada contra los motivos que llevaron al juez a fallar el litigio en forma adversa por el apelante. De allí que exija -en forma pacífica por la doctrina autoral y judicial- que la carga de expresar agravios deba traducirse en una actividad procesal que “.debe constituir una fundada réplica o argumentación a los errores de hecho o derecho en que habría incurrido en el pronunciamiento cuestionado, efectuándose un análisis y ataque frontal, claro, concreto y argumentado de las falencias que existieron, a criterio del impugnante en el razonamiento del juzgador. La expresión de agravios no importa una simple fórmula, sino que constituye una verdadera carga procesal, debiendo contener un estudio minucioso y preciso de la sentencia apelada y condensar los argumentos y motivos que demuestren los errores cometidos por el juez inferior para que el Tribunal de Alzada pueda apreciar en qué puntos y por qué razones el apelante considera perjudicado su derecho.” (C Civ. y Com.Santa Fe, Sala 1, Gómez, Amada Dora c/ Gallo Miguel, Ángel p/ Escrituración, Zeus 9-1012) (conf. Benabentos, Omar, Recursos de Apelación y Nulidad, Editorial Juris, noviembre de 2.000, pag. 201).

El Cuerpo que integro ha resuelto: “…La expresión de agravios para merecer el nombre de tal, debe consistir en una crítica concreta y razonada de los fundamentos de la sentencia en la que se demuestre punto por punto la existencia de errores de hecho o derecho en que pudiera haber incurrido el juzgador…”.

“…La expresión de agravios no es una simple fórmula carente de sentido, sino es menester para que cumpla su finalidad, que constituya una exposición jurídica, conteniendo un análisis serio, ordenado, razonado, debidamente fundado y crítico de la resolución apelada, demostrando acabadamente con un mínimo de técnica recursiva, que es errónea, injusta o contraria a derecho, precisando como lo exige nuestra ley formal (art. 137 del C.P.C.), las causales de nulidad si las hubiere, los errores en la apreciación de las pruebas o en el derecho aplicado, haciéndose cargo de los fundamentos del “dictum” que ataca, pues la instancia de Alzada requiere el enjuiciamiento de él en función de los fundamentos que se viertan por el interesado, que es quien tiene la disponibilidad y la medida del recurso…. (Cuarta Cámara Civil, LA 140-256).

El libelo recursivo, cumple con los requisitos que exige el art. 137 del CPC, a los efectos de ingresar al estudio de los agravios formulados. Por lo tanto debe ser rechazada la petición de que sea declarado desierto el recurso.

9.3.En la consideración de la cuestión traída a resolver, se advierte que la recurrente ha planteado cinco agravios.

Como primer agravio el apelante sostiene que el fallo ha incurrido en un error de juicio de juzgamiento, incurriendo en una grave y errónea apreciación de la prueba.Sostiene que su representado optó por las posibilidades terapéuticas admitidas por la ciencia.

Los presentes obrados tiene por objeto el resarcimiento de los daños y perjuicios sufridos en su momento, por el menor Sr. Facundo Pereyra- hoy mayor- en ocasión de haber sufrido una fractura conminuta de epífisis distal de húmero, el día 27/11/2011. Dicha demanda se entabla contra el Dr. Criado, y la Asociación Mutual Clínica Santa Rosa,

9.3.La responsabilidad Médica. Error diagnóstico. Posibilidad de alternativas terapéuticas.

No está en discusión en el sublite, que estamos frente a una responsabilidad de tipo contractual, que comprende no sólo al médico tratante sino también del nosocomio para cual presta sus servicios.

En el caso de autos, se ha imputado al Dr .Criado error de diagnóstico(ver alegat os fs. 317) y, en su consecuencia, falta de tratamiento adecuado.

Sabido es que los médicos asumen obligaciones de medio, y no de resultado porque lo que se pone en juego es la prudencia y diligencia de la actividad profesional. El galeno debe poner al servicio del enfermo todos sus conocimientos científicos, prestándole la diligente asistencia profesional que el estado del paciente requiera en cada caso. Lo que se le exige al profesional es que posea el caudal de preparación que comúnmente tienen los de su clase; que emplee los cuidados ordinarios, la pericia y la diligencia que guardan los demás médicos en casos iguales. Por otra parte, la Ley 17132 prohíbe a los profesionales “anunciar o prometer la curación” y “anunciar o prometer la conservación de la salud” (art. 20, incisos 1º y 2º).

Ello así, se ha resuelto que: ” la culpa médica se configura por prestar la asistencia facultativa sin la diligencia debida, tomando en consideración un modelo de diligencia que permita determinar la previsibilidad exigible.Se trata de considerar qué es lo que hubiera hecho un médico de la especialidad del demandado, en circunstancias similares y tomando en cuenta el lugar donde se ejercita la profesión, la especialidad, la posibilidad de derivación frente a una práctica, el tiempo histórico y sociológico de la prestación, como circunstancias genéricas del medio en que se actúa”. (3CC L.S. 083:063).

En los casos que se atribuye al profesional médico error de diagnóstico, como es caso de autos, para que la responsabilidad por daño sea procedente, no debe tratarse de un simple error de diagnóstico o de tratamiento sino que debe obedecer a una apreciación grosera, negligencia o impericia en la averiguación de las causas motivadoras de la enfermedad.

A su turno, debemos tener en cuenta que la ciencia médica no es exacta, y que no basta con la imputación genérica de errores, negligencia o impericia por parte de los profesionales, sino que se requiere la descripción clara de cuáles fueron las conductas generadoras del daño, las que deben ser objeto de prueba. Y es que, el Derecho no resuelve las cuestiones médicas divididas, y mientras lo obrado no desnude un accionar arbitrario, ilógico o abusivo, lo diagnosticado y el tratamiento dado, dentro de ese blindaje de razonabilidad en la opción, no puede desembocar en responsabilidad profesional( 5CC 215.245/32.201, caratulados “Zapata Jorge Daniel y Ots. c/Hospital Humberto Notti p/D. y P.”,6/2010)

Vinculado al tema en estudio, se ha definido al error de tratamiento como el fracaso de una actuación médica, concebida y ejecutada para conducir a una mejoría de la salud del enfermo. En este sentido, los errores suelen configurarse como un inesperado acontecimiento, que siempre es una deficiencia, en la práctica de procedimientos, sistemas o protocolos médicos.Esta idea amplia, que implica el término “deficiencia”, requiere, casi siempre, la existencia de un modelo, calificado como correcto, para poder establecer una desviación respecto al mismo, que es lo que nos indicará la existencia de la referida deficiencia. Tanto la definición como el método son criticables pues se fundamentan en recoger desviaciones generales más relacionadas con el sistema asistencial, en su globalidad, que con la correcta aplicación de actuaciones terapéuticas concretas. Concretando, de modo provisional, podemos afirmar que para la determinación de si un médico incurrió en una equivocación, se habrá de valorar en base a los actos que hubieran hecho, en la misma situación, otros facultativos que son incardinados en el estándar de diligentes, prudentes y capacitados, y ello según criterios, básicamente, fundamentados en las estadísticas médicas. Sólo, si los imputados en un error médico, no resolvieron la situación dentro de ese estándar, podrían ser considerados negligentes.( https://porticolegal.expansion.com/pa_articulo.php?ref=333)

9.4.Prueba:

La Cuarta Cámara Civil, en los autos n° N° 77.107/27.645, caratulados “Aravena María Ester por su hijo menor Gonzalo Altamira c/ Hospital Ferroviario, Sanfurjo Alejandra, Bamedica S.A. por Daños y Perjuicios”, en el año 2003 en un caso análogo al presente realizó una recopilación de la jurisprudencia respecto la prueba del error de diagnóstico, la cual comparto, a saber :

1) En materia de responsabilidad médica, si bien en la actualidad se propicia que tanto el médico como el paciente deben contribuir a la formación del plexo probatorio, la carga correspondiente recae en mayor medida sobre el accionante, cuando éste aduce un error de diagnóstico (C. Nac. Civ., sala E, 31/05/1996, Zemborain, Carlos Alberto v. Piccaluga, Francisco y otro s/Daños y Perjuicios, LexisNexis N° 10.2869)

2) El fracaso o la ausencia de éxito en la prestación del servicio médico, no significa “per se”, incumplimiento por parte del profesional.Es el enfermo quien debe probar la imprudencia o desacierto grosero en la elección de los métodos, o el craso error en el diagnóstico del médico, para generarle responsabilidad a aquél (C. Nac. Civ., sala G, 27/02/1995, Medina, Lidia v. Palomba O Palombo, Mirta Y Otros s/Daños y Perjuicios, LexisNexis N° 10.7625)

3) El error de diagnóstico solamente le puede acarrear responsabilidad al facultativo si comete una falta grave, de evidente y grosera infracción, pues se trata, en definitiva, de una falla en un campo en el cual el error excusable no genera la consiguiente culpa profesional (C. Nac. Civ., sala E, 15/03/2000, Parra, Ángel Norberto v. M.C.B.A. s/ Daños y perjuicios, LexisNexis N° 10.8159)

4) El simple error de diagnóstico por sí sólo no es suficiente para responsabilizar al profesional, por tratarse de una rama del saber en la que predomina la materia opinable, resultando difícil fijar los límites exactos entre lo correcto y lo que no lo es. En suma, el error de diagnóstico debe estar determinado por la culpa para que origine responsabilidad.(C. Nac. Civ., sala H, 14/10/1992, Schneider, Arnaldo A. v. Cooperativa de Medicina Integral y otra, JA 1993 III 501.C.; Nac. Civ. y Com. Fed., sala 2ª, 20/5/1992, Rodenas, Fernando y otro v. Estado Nacional y otros, JA 1993 I, síntesis).

Se ha resuelto con acierto que: ” El medico no será responsable por un error de diagnóstico ante un caso científicamente dudoso, o por haberse orientado por una de las opiniones idóneas en conflicto formulando diagnóstico de acuerdo con las reglas autorizadamente aceptadas, o si no se ha puesto de manifiesto una ignorancia en la materia (C.C y C. Morón, sala 2, 28-3-89).

Al respecto la Primera Cámara Civil, ha resuelto que:”En los casos de mala praxis médica, la prueba a cargo del actor debe versar sobre actos u omisiones del médico que demuestren una actividad negligente o imprudente o falta de la pericia necesaria y no solamente sobre el resultado negativo del tratamiento; pues aunque ese resultado no fuera el esperado, no compromete responsabilidad alguna, si aquella conducta considerada reprochable no está probada suficientemente.(Ubicación: LS180 – 029)

9.5.Caso concreto:

Aplicando los conceptos doctrinarios y jurisprudenciales al caso de autos, entiendo que la queja resulta procedente, toda vez que, ha existido en la sentencia dictada, un error en la apreciación de la prueba.

Del material probatorio colectado en la causa surge que, el Dr. Criado que atendiera al menor-hoy mayor- el día 2/12/2011, actuó según la ciencia médica probable y siguiendo el tratamiento que según su entender se adecuaba para el diagnóstico que presentaba el actor. No ha quedado probado en la causa que el Dr. Criado haya actuado con imprudencia o desacierto grosero en la elección del método de curación que le prescribió al actor de autos.

Según se han expedido los galenos en los presentes obrados, tanto el perito traumatólogo como el testigo Dr. López Villagran, frente a la lesión que presentaba el actor, se podían seguir dos tratamiento, uno conservador y otro quirúrgico.

El perito médico traumatólogo a fs.223 en el punto 3 expresa que: ” Si con yeso se consigue buena reducción del fragmento desplazado y en los posteriores controles radiográficos se mantiene esta reducción el tratamiento puede ser la inmovilización con yeso por 30 días aproximadamente y luego rehabilitación. Si por el contrario la separación de la fractura persiste debe operarse”

A su turno a fs.245 el mismo experto al momento de contestar las observaciones, expresa que:” A esto puedo responder que una lesión como la del actor si es tratada como ocurrió con un yeso o si en cambio se lo hubiera operado, en ambas circunstancias puede dejar secuelas ya que se trató de una lesión desplazada a nivel articular. Por lo tanto no puedo aseverar que si se hubiera operado la recuperación habría sido sin secuelas o con secuelas menores a las actuales ya que una cirugía como la del actor tiene sus riesgos potenciales como una lesión del nervio cubital que pasa muy cerca de la epitróclea, una lesión del cartílago de crecimiento ya que se trata de un menor en desarrollo, una infección, etc”

El testigo declarante a fs.277 el Dr. Julio López Villagran, que fuera quien atendió al actor para fecha 19/12/2011 en la Clínica Santa Rosa, en respuesta a la quinta sustitución, declaró: “El día 19 de diciembre, cuando concurre a la consulta con sus padres, procedo a retirar el yeso braquipalmar, solicito una nueva radiografía sin yeso para corroborar la presencia o no de una fractura en el codo, ante la presencia de una fractura y en virtud de que yo no soy especialista en traumatología infantil decidí enviar al paciente a una nueva consulta con un traumatólogo infantil para determinar la conducta terapéutica mas apropiada, ya que habitualmente ese tipo de fracturas son de tratamiento conservador, pero por tratarse de un niño debía determinarlo esto un especialista en traumatología infantil y le solicité una interconsulta con el Dr. Pedro Rollo.”. Luego a la cuarta repregunta, cuando es preguntado: ¿Para que diga en qué consiste el tratamiento conservador que alude en la respuesta a la quinta sustitución?. CONTESTA:El tratamiento conservador consiste en inmovilizar las fracturas por un tiempo prudente y esperar la consolidación de las mismas, evitando la cirugía.”

En orden a ello, y teniendo en cuenta que, la lesión que presentaba el actor, en la ciencia médica tenía dos posibilidades de tratamiento, no corresponde atribuir responsabilidad alguna al Dr. Criado, y en consecuencia al Nosocomio donde el galeno atendió al actor, por ser opinable las medidas curativas para el tipo de lesión que presentaba el accionado.

La Jurisprudencia ha sostenido que: “Un simple error de diagnóstico o de tratamiento no es suficiente parta engendrar un daño resarcible, porque es una rama del saber en la que predomina la materia opinable y resulta difícil determinar límites entre lo correcto y lo que no lo es para que quede comprometida la responsabilidad de los médicos por los hechos cometidos en el ejercicio de su profesión; así, debe demostrarse la culpa en la atención prestada, la existencia del daño que sobrevino a causa de ese hecho y la relación de causalidad entre el incumplimiento y el daño ocasionado.(1CC LS168-134)

También se ha resuelto con acierto que: “La elección de una alternativa terapéutica, aceptada como válida, es lo que se denomina discrecionalidad científica, propia de cada ciencia, que el juez no puede abordar por carecer de judicialidad para avocarse al tema. Sólo debe constatar si se cumplieron las premisas científicamente aceptadas. Si el tratamiento se realiza conforme a las reglas del arte de curar, no hay negligencia, pues el daño, no implica mala praxis, dado que siendo la obligación de medios pueden existir limitaciones, áleas, que escapen a la revisión más prudente y frustren el resultado a que se aspira, pero no se garantiza.( 5CC, 13170 – GIMENEZ, OSVALDO ROBERTO C/ CUITIÑO ERNESTO Y OT. P/ DAÑOS Y PERJUICIOS. Año 2011, en igual sentido 4 CC, LS215 – 068).

9.6.Atento al resultado al cual se arriba, resulta innecesario adentrarse al resto de los agravios planteados por la recurrente.

10. Conclusiones:

Corresponde: a) declarar desierto el recurso de apelación interpuesto por la demandada Asociación Mutual Clínica Santa Rosa a fs 346; b) hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por la citada en garantía a fs. 342 y en consecuencia revocar la sentencia traída a revisión.

ASI VOTO.

Sobre la misma cuestión las Dras Carabajal Molina y Furlotti dijeron que adhieren al voto que antecede.

SOBRE LA SEGUNDA CUESTION LA DRA. GLADYS DELIA MARSALA, dijo:

Las costas de Alzada por se imponen a la actora apelada vencida (art. 36 del CPC).

ASI VOTO.

Sobre la misma cuestión las Dras Carabajal Molina y Furlotti dicen que adhieren al voto que antecede.

Con lo que se dio por concluido el presente acuerdo, de acuerdo a la mayoría de votos, dictándose sentencia, la que en su parte resolutiva dice así:

S E N T E N C I A

Mendoza, 12 de octubre de 2017

Y V I S T O S: Por lo que resulta del acuerdo precedente, el Tribunal

R E S U E L V E:

1.- Declarar desierto el recurso de apelación interpuesto por la Asociación Mutual Clínica Santa Rosa a fs.346.

2.-Admitir el recurso de apelación interpuesto por la Citada en Garantía a fs. 342 y en consecuencia revocar la sentencia traída a revisión de fs.329/337 la cual quedará redactada de la siguiente manera:

I.Rechazar la demanda interpuesta por el Sr. Facundo Pereyra contra el Dr. Alfredo Criado y la Asociación Mutual Clínica Santa Rosa.

II. Imponer las costas a la parte actora vencida.(art. 36 del CPC) III. Regular los honorarios profesionales de los Regular los honorarios profesionales correspondientes a los doctores Ezequiel Ibáñez , María del Pilar Varas Juan Ignacio Petra, y Facundo Correa Cremaschi en las sumas de pesos ($.), ($.), ($.) y ($.) a cada uno respectivamente sin perjuicio de los honorarios complementarios e IVA en caso de corresponder(arts. 2, 3, 31 y cc. LA).

IV. Regular los honorarios profesionales de los peritos Dr. Luis Mantegini en la suma de $ …, Dr. Miguel Rosso en la suma de $ . y Lic. María Angélica Elorza, en la suma de $…. (art. 2,3, 31 LA)

3.-Imponer las costas de Alzada a la parte actora recurrida vencida.(art. 36 del CPC)

4.-Regular los honorarios profesionales de los Dres Ezequiel Ibáñez , María del Pilar Varas Juan Ignacio Petra, y Facundo Correa Cremaschi en las sumas de ($.), ($.), ($.) y o ($.) a cada uno respectivamente sin perjuicio de los honorarios complementarios e IVA en caso de corresponder(art.2,3 15 y 31 LA)

NOTIFIQUESE Y BAJEN

Silvina Del Carmen Furlotti

María Teresa Carabajal Molina

Gladys Delia Marsala