Obligación de la obra social de brindar cobertura de prestaciones de actividad física adaptada para el afiliado que padece Asperger

Partes: R. V. C. c/ OSARPYH s/ ley de Discapacidad s/ Incidente de Apelacion

Tribunal: Cámara Federal de Apelaciones de Mar del Plata

Fecha: 12-sep-2017

Cita: MJ-JU-M-107027-AR | MJJ107027 | MJJ107027

Obligación de la obra social de brindar cobertura de prestaciones de actividad física adaptada para el afiliado que padece Asperger.

Sumario:

1.-Corresponde confirmar la sentencia por la que se hizo lugar a la medida cautelar solicitada, ordenando a la accionada a cubrir el 100% de las prestaciones de Natación y actividad física adaptada, para el hijo menor del amparista, afiliado que presenta síndrome de asperger, lo que le ocasiona una discapacidad pues concurre la verosimilitud del derecho ya que de las constancias obrantes en el expediente dimana prima facie la discapacidad del menor, la condición de afiliado a la entidad demandada, como así también la prescripción médica que indica ´que resulta indispensable la continuidad de las prestaciones ordenadas.

2.-Cabe mantener la sentencia que cautelarmente obligó a la obra social demandada a cubrir el 100% de las prestaciones de Natación y actividad física adaptada pues en relación al peligro en la demora considero que, sin incurrir en prejuzgamiento, el perjuicio es inminente, responde a una necesidad efectiva y actual y ante la posibilidad que el accionante triunfe en su reclamo, entiendo que revocar la medida cautelar otorgada le ocasionaría un perjuicio que se tornaría irreparable o al menos de difícil solución ulterior para el menor, ya que resultaría imposible subsanar una circunstancia que deviene agotada por el transcurso del tiempo.

Fallo:

Mar del Plata, 12 de septiembre de 2017.- VISTOS:

Estos autos caratulados: “R. V., C. c/ OSARPYH s/ Ley de Discapacidad s/ Incidente de Apelacion”, Expediente FMP 28631/2016/1, provenientes del Juzgado Federal N° 4, Secretaría N° 3 de esta ciudad; Y CONSIDERANDO:

El Dr. Tazza dijo:

I.- Que llegan los autos a la Alzada en virtud del recurso de apelación interpuesto por el Dr. Rubén Giménez -apoderado de la parte demandada contra el auto obrante a fs. 37/38vta. (fs. 91/102).

En lo atinente a esta incidencia, la pretensión del amparista -en representación de su hijo, menor de edad, quien posee una discapacidad consistió en solicitar al Juez de grado decrete medida cautelar con el objeto que la parte accionada brinde íntegra cobertura de las prestaciones de Natación y actividad física adaptada que viene realizando con el profesor Laspina (conforme se desprende de la presentación glosada a fs. 29/36).

Que a fs. 37/38vta., el Magistrado de primera instancia hizo lugar a la medida cautelar solicitada, ordenando a la accionada a cubrir el 100% de las prestaciones de Natación y actividad física adaptada.

II.- En su presentación Recursiva -y a modo de síntesis- se agravia el apelante de la medida dispuesta, por coincidir con la cuestión de fondo; manifestando que dicha medida resulta arbitraria puesto que el menor siempre ha tenido garantizada la realización de la prestación con sus prestadores al 100% o con el profesor Laspina al valor estipulado con sus prestadores.

Alega la ausencia de verosimilitud en el derecho y peligro en la demora, no configurándose los presupuestos formales para la procedencia de la medida cautelar.

III.- Conferido el traslado pertinente a la contraria y contestado el mismo -a fs. 115/118vta. y fs. 120/124-, quedaron los autos en condiciones de ser resueltos, conforme fs.127.

IV.- Que al entrar a analizar la cuestión traída a estudio, a fin de arribar a una solución ajustada a derecho y a las circunstancias de la causa, debo valorar la trascendencia de los derechos que se encuentran comprometidos en autos, surgiendo así el derecho a la salud, a una buena calidad de vida, a la integración social, y a una asistencia médica adecuada, consagrados en la Ley Suprema y en Declaraciones y Tratados Internacionales, que gozan de jerarquía constitucional.

En tal orden de ideas, considero que se deben adoptar medidas que aseguren la efectiva integración social, como ha sucedido en el caso que nos ocupa, en relación a las prestaciones de natación y actividad física adaptada que venía desarrollando el amparista, ello a fin de asegurarle una calidad de vida digna como también un desarrollo intelectual al niño que no vulnere sus derechos humanos fundamentales por su padecimiento, ponderando, en definitiva, el Interés Superior del menor, ello en cumplimiento a Tratados Internaciones que poseen jerarquía Constitucional en nuestro país.

El Cimero Tribunal ha sostenido que “(.) El derecho a la salud -máxime cuando se trata de enfermedades graves y de personas que padecen de discapacidad- se encuentra íntimamente relacionado con el derecho a la vida que está reconocido por la Constitución y por los tratados internacionales que tienen jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22 de la Ley Suprema), por lo que la autoridad pública tiene la obligación impostergable de garantizar ese derecho con acciones positivas, sin perjuicio de las obligaciones que deban asumir en su cumplimiento las jurisdicciones locales, las obras sociales o las entidades de la llamada medicina prepaga (.)” (C.S.J.N. “L. de V., C. V. v. AMI y otros” 02/03/2011, Cita online: 70069472).

Que, por otra parte, debo considerar el carácter de la medida cautelar aquí debatida. Recordemos que la finalidad de toda medida cautelar consiste en evitar que se tornen ilusorios los derechos de quien las solicita, ante la posibilidad de que se dicte una sentencia favorable.Es decir, que se trata de sortear la posible frustración de los derechos de las partes a fin de que no resulten inútiles los pronunciamientos que den término al litigio (cfr. CFAMdP en autos “Antonio Barillari S.A. s/ Medida Cautelar Autónoma”, sentencia registrada al T° CX F° 15.689; entre otros).

Este tipo de remedio -en este caso innovativo- implica una decisión excepcional, pues altera el estado de hecho o de derecho existente al tiempo de su dictado. Como configura un anticipo de jurisdicción favorable respecto del fallo final de la causa -que no por ello comporta prejuzgamiento sobre el fondo de la cuestión- resulta justificada una mayor prudencia en la apreciación de los recaudos que hacen a su admisión, sobre todo en supuestos como el de marras, dado la discapacidad que afecta al niño (cfr. CFAMdP in re “Incidente de apelación de medida cautelar incoado por la Dirección de Salud y Acción Social de la Armada en autos: “R, N. A. c/ Dirección de Salud y Acción Social de la Armada s/ Amparo”, sentencia registrada al Tº LXXVII Fº 12.356).

El primero de los recaudos que debe concurrir es el “fumus bonis iuris”, que entiendo en principio se encuentra acreditado, toda vez que de las constancias obrantes en el expediente dimana “prima facie” la discapacidad del menor, la condición de afiliado a la entidad demandada, como así también la prescripción médica que indica ´que resulta indispensable la continuidad de las prestaciones ordenadas (fs.5, 16 y 28 y vta.).

En relación al peligro en la demora considero que, sin incurrir en prejuzgamiento, el perjuicio es inminente, responde a una necesidad efectiva y actual y ante la posibilidad que el accionante triunfe en su reclamo, entiendo que revocar la medida cautelar otorgada le ocasionaría un perjuicio que se tornaría irreparable o al menos de difícil solución ulterior para el menor, ya que resultaría imposible subsanar una circunstancia que deviene agotada por el transcurso del tiempo.

Merece aquí ponerse de resalto que no se han analizado en esta instancia algunas cuestiones planteadas por los apelantes, en virtud de exceder el limitado marco cognoscitivo en procesos como el de marras (sobre todo en esta etapa cautelar), como así también a los fines de evitar prejuzgamiento.

Por todo lo expuesto, propongo al Acuerdo rechazar la apelación interpuesta y confirmar la resolución atacada con costas al recurrente vencido (art. 14 Ley 16.986).

Tal es mi voto.- El Dr. Ferro dijo:

Que he de compartir la solución propiciada por mi colega preopinante, añadiendo algunas breves consideraciones.

El sistema mediante el cual la República Argentina procura satisfacer el derecho a la salud de sus habitantes es tripartito: seguridad social (obras sociales), asistencia social (prestaciones en dinero y especie directamente otorgadas por el gobierno) y seguros privados contratados entre empresas de medicina privada y particulares.

Este último, es el caso del menor amparista, que tiene 11 años y se encuentra afiliado a OSARPYH (v. fs. 3 y 16). El niño presenta síndrome de asperger, lo que le ocasiona una discapacidad (v. copia del certificado de discapacidad, fs. 5).

El padre, al promover la presente acción de amparo, solicitó la medida cautelar que en esta instancia se impugna.

En lo concerniente a esta clase de medidas, la Corte Suprema ha señalado en numerosas oportunidades que, de acuerdo a su propia naturaleza, ellas no exigen el examen de certeza sobre la existencia del derecho pretendido, sino sólo su verosimilitud (Fallos:315:2956; 316:2855 y 2860, entre otros).

En efecto, habiendo examinado las constancias de la causa considero demostrado por la accionante, en el ámbito de probabilidad de la cognición cautelar, la verosimilitud del derecho invocada a través de la documentación agregada a fs. 5, 16 y 28 y vta. de este incidente, pues pone en evidencia que se encuentra en juego el interés superior del niño en aspectos tan esenciales como su derecho a la vida y, en consecuencia, el derecho a la salud (art. 75 inc. 22 y 23 de la Constitución Nacional y Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, arts. I, XI y XII; Declaración Universal de Derechos Humanos, arts. 3, 25.1 y 26; Convención Americana de Derechos Humanos, arts. 4, 5, 19, 26, 29.c; Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, arts. 10.3, 12.1, 12.2 d, 13; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, arts. 6 y 24; Convención sobre los Derechos del Niño, arts. 6.1 y 6.2, 23, 24 y 28).

El menor también se encuentra amparado por la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y su protocolo facultativo (Ley 26.378) que dio lugar al modelo social de la discapacidad que reconoce a éstas como sujetos de derechos y al contexto social como un factor clave para determinar el grado de participación del colectivo en la sociedad. A ello se suma, el Protocolo de San Salvador (Ley 24.658, arts.10, 15 y 18) y la Convención Interamericana para la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad (Ley 25.280), esta última Convención constituye el primer marco normativo regional que refiere específicamente a la prevención y eliminación de todas las formas y situaciones de discriminación contra las personas con discapacidad.

Asimismo, nuestro país cuenta con numerosas leyes y decretos que regulan la temática, entre los que es oportuno destacar la Ley 22.431 “Sistema de Protección Integral de Discapacitados”, su decreto reglamentario 312/2010; la Ley 24.901 “Sistema de Prestaciones Básicas en Habilitación y Rehabilitación Integral a favor de las personas con discapacidad”.

En cuanto a la demandada, la ley 26.682 estableció el marco regulatorio que rige en todo el territorio nacional (art. 28) y por medio del cual se dispone que las empresas de medicina prepaga “deben cubrir, como mínimo en sus planes de cobertura médico asistencial, el Programa Médico Obligatorio vigente según resolución del Ministerio de Salud de la Nación y el Sistema de Prestaciones Básicas para personas con discapacida d prevista en la Ley 24.901 y sus modificatorias” (art. 7).

La Corte Suprema sostuvo en reiteradas oportunidades una postura similar, incluso antes de la sanción de la mencionada ley, “las empresas o entidades que presten servicios de medicina prepaga deben cubrir las mismas prestaciones que resulten obligatorias para las obras sociales -actualizadas periódicamente art.28 ley 23.661 (76)-, las necesarias para la rehabilitación de las personas con discapacidad y las previstas en la ley 24.901 en la medida en que conciernan al campo médico asistencial (.) Si bien la actividad asumida por las empresas o entidades de medicina prepaga puede representar determinados rasgos mercantiles, también adquieren un compromiso social con sus usuarios, lo que impide que puedan desconocer un contrato o invocar cláusulas para apartarse de obligaciones impuestas por la ley pues su objeto es asegurar a los beneficiarios las coberturas tanto pactadas como legalmente establecidas (.) La ley 24.754 representa el equilibrio entre la medicina prepaga y la economía toda vez que pondera delicados intereses en juego -la integridad psicofísica, salud y vida de las personas-, y más allá de su constitución como empresas, los entes de medicina prepaga tienen a su cargo una trascendental función social muy por encima de toda cuestión comercial” (CSJN en autos: “Cambiaso Perés de Nealón, Celia María Ana y otros c/ Centro de Educación Médica e Investigaciones Médicas” 28/08/2007 – Fallos: 330:3725).

Por otra parte, el peligro en la demora, surge de la naturaleza propia del derecho que se procura proteger, pues está comprometida la salud e integridad física de un niño (ver en sentido similar CSJN, Fallos: 302:1264).

Todo ello, en mi opinión, habilita a confirmar la medida en consonancia con el modelo social sobre la discapacidad que viene construyendo el Estado Argentino a partir del reconocimiento, promoción y protección de los derechos humanos como pilar fundamental en la concepción y diagramación de las políticas públicas en pos de los derechos de este colectivo humano1.

Compartiendo lo sostenido por el Alto Tribunal, en similar precedente, corresponde aseverar que “no puede escapar a este examen, que lo decidido (.) compromete el interés superior de un menor, cuya tutela encarece, elevándolo al rango de principio, la Convención sobre los Derechos del Niño, de jerarquía constitucional con arreglo al artículo 75, inc.22 de la Constitución Nacional (.) los menores, máxime en circunstancias en que se encuentra comprometida su salud y normal desarrollo, a más de la especial atención que necesitan de quienes están directamente obligados a su cuidado, requieren también la de los jueces y de la sociedad toda; siendo que a consideración primordial del interés del niño que la Convención citada impone a toda autoridad nacional en los asuntos concernientes a ellos -según parecer de Fallos:

322:2701 y 324:122 y voto de los Sres. Ministros Eduardo Moliné O´Connor y Guillermo A. F. López en Fallos: 324:975- viene tanto a orientar como a condicionar la decisión de los jueces llamados al juzgamiento en estos casos.”2 Por último, conviene recordar que el Alto Tribunal ha sostenido que el anticipo de jurisdicción en las medidas cautelares innovativas no importa prejuzgamiento3.

En efecto, el decreto cautelar decidido por el Sr. Juez de grado “(.) no importa una decisión definitiva sobre la procedencia íntegra del reclamo sino que lleva ínsita una evaluación del peligro de permanencia y se presenta como un modo apropiado e inmediato de asegurar al amparista el acceso a lo que su estado de salud reclama, sin perjuicio de que una resolución posterior pueda conciliar los intereses en juego y el derecho constitucional de defensa de la demandada”4.

Por ello, he de compartir la solución propiciada por mi colega preopinante, lo que contribuye provisoriamente a mejorar la calidad de vida del niño, con imposición de costas de Alzada al perdidoso (Art. 14 de la Ley 16.986).

Tal es mi voto.- El Dr.Jiménez dijo:

Que he de adherir a la solución propiciada por mis colegas, aunque aportando ciertas consideraciones adicionales que hacen al fundamento de mi voto.

De las constancias obrantes en el expediente se sigue que en virtud de lo solicitado por el amparista, en representación de su hijo menor de edad que posee una discapacidad, el Magistrado actuante en primera instancia dispuso que le fuera provisto cautelarmente por parte de la demandada, la cobertura íntegra de las prestaciones de Natación y actividad física adaptada, lo que en suma, ha sido cuestionado por la contraparte y por ello, sometido a la consideración de esta Alzada.

Se trata aquí, entonces, de evaluar la apelación interpuesta por la parte accionada, frente al dictado de orden cautelar en resguardo de las necesidades de salud del menor amparista.

Es claro que si – como acaece en autos – hay riesgo y el peligro de daño – en este caso a la salud o a una buena calidad de vida – es inminente, la seguridad previsible obliga antes y no después a impedir su generación y, en todo caso, a contar a cargo de quien lo provoca, con las fuentes de financiamiento al padecimiento, que sean oportunas y funcionales.

Bien se ha sostenido en este punto que “(.) resulta fundamental, a fin de propender a la consecución de una tutela que resulte efectiva e inmediata, reposar nuestra mirada en la importancia que tiene el “poder cautelar” para contrarrestar la urgencia que evidencian algunas situaciones excepcionales, a la luz del llamado por Calamandrei: “ordinario iter procesal”, esto es, el tiempo que consume naturalmente el proceso judicial” (Cfr. Rojas, Jorge “Sistemas cautelares”, en AAVV Augusto Morello “Director” “Medidas cautelares” Edit. La Ley, pág.15).

Estimo que este denominado “poder cautelar” debe ser caracterizado como la reacción inmediata, efectiva y prudente de la jurisdicción, que permita encauzar una situación afligente.Ello, por cierto, acaece en el caso de marras en que el amparista actúa en representación de su hijo menor de edad que, conforme certificado adjunto, es discapacitado; razón por la cual su médico tratante ha solicitado -a efectos de mejorar su calidad de vida- continuar con las prestaciones de natación y educación física adaptada.

No olvido que en estos casos, más que en otros, el tiempo en el proceso está íntimamente vinculado al resguardo del derecho a la protección integral del niño, debiendo ponderarse el interés superior del menor, resguardando su salud y una adecuada calidad de vida, lo que involucra particularmente la necesidad de garantizar la defensa en juicio y el debido proceso.

El propio sistema interamericano de tutela de derechos fundamentales, hoy con jerarquía constitucional (Art. 75 inc. 22 CN), refiere la clara directriz de que la tutela efectiva es una garantía de prestación del Estado (Art. 2, 25 y CC. CADH).

Y entiendo además, que no se trata de que el derecho a la salud del afiliado aquí involucrado pudiese ser considerado como “derechos naturales de la persona, preexistentes a toda legislación positiva”, sino que se encuentra expresa o implícitamente regulado por el texto fundamental, en particular con lo dispuesto por el Art. 33 C.N. Así, expresaba Sarmiento, al fundar esa norma en 1860, que “no pudiendo enumerarse en las declaraciones previas de una Constitución todos los derechos adquiridos por el hombre, se establecen los principales, consignando el hecho de que aquellos no enumerados quedan siempre vigentes y se reserva al pueblo” (Cfr. De mi autoría “Los Derechos Implícitos de la tercera generación: una nueva categoría expansiva en materia de Derechos Humanos” en “ED” del 6/5/1996, pág. 2 y ss.), pero también por lo dispuesto en el Art.75 inciso 22 CN.

En tal contexto, y ya aclarado lo que antecede, bueno es resaltar una vez más, que el “derecho a la preservación de la salud”, que da fundamento a la orden de cautela aquí puesta en crisis, si bien no se encuentra explícitamente consagrado en nuestra Constitución Nacional – con salvedad a lo establecido por el artículo 42 respecto de los consumidores y usuarios -, desde siempre ha sido considerado como uno de aquellos que nacen del principio de la soberanía del pueblo y de la forma republicana de gobierno, es decir, integrante de la categoría de los denominados “derechos implícitos” de nuestro ordenamiento jurídico (Art.

33 de la Constitución Nacional).

Así lo ha reconocido históricamente la doctrina más destacada (vgr. Humberto Quiroga Lavié), para quien este derecho se encuentra implícito en la soberanía de un pueblo que necesita fortalecerse en el crecimiento físico y espiritual de sus integrantes (“Derecho Constitucional”, Ed. Depalma, pág. 159).

A mayor abundamiento, cabe destacar que goza en la actualidad de jerarquía constitucional en los términos del artículo 75 inciso 22, específicamente a través del artículo XI de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, y artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, que establece que: “1.Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental (.) Entre las medidas que deberán adoptar los Estados Partes en el Pacto a fin de asegurar la plena efectividad de este derecho, figurarán las necesarias para (.) d) La creación de condiciones que aseguren a todos asistencia médica y servicios médicos en caso de enfermedad”.

Y suma relevancia adquieren en el sub examine la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y su protocolo facultativo; la Convención Interamericana para la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad; y la Convención sobre los Derechos del Niño, que posee jerarquía constitucional.

Resalto además aquí, que la obligación de garantizar el derecho a la salud ha sido – en subsidio – asumida por el Estado Argentino para co n sus habitantes, y en este contexto no puede de dejar de mencionarse que a las normas indicadas en el párrafo que antecede debe interpretárselas conjuntamente con lo establecido en el inciso 23 del artículo 75 de la CN., que hace especial referencia a la necesidad de adoptar – como competencia del Congreso de la Nación – “medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos (.)”.

Es decir que del plexo normativo descripto surge con claridad la efectiva protección que deben tener estos derechos fundamentales de la persona, que implican no sólo la ausencia de daño a la salud por parte de terceros, sino también la obligación de quienes se encuentran compelidos a ello – y con especialísimo énfasis los agentes del servicio de salud – de tomar acciones positivas en su resguardo.

Cabe aquí agregar además de lo antes narrado, que los agravios vertidos por los recurrentes no logran conmover la solidez de la providencia atacada, al no adentrarse en el ataque deaquellos argumentos del decisorio en cuestión, que tienen por bien fundada la procedencia de los recaudos de la cautelar dictada. Recuerdo que en su voto, el Dr. Tazza, ha detallado la nítida procedencia de los requisitos que hacen a la viabilidad de la medida cautelar adoptada por el magistrado de Grado (“peligro en la demora” y “verosimilitud en el derecho”).

Dicho lo que antecede, resalto además en este punto, lo indicado por nuestro más Alto Tribunal de Justicia en forma conteste, en el sentido de que el anticipo de jurisdicción en las medidas cautelares innovativas no importa prejuzgamiento (Cfr. CSJN en Autos “Camacho Acosta, M c/ Graffi Graf SRL” del 7/8/1997).

Finalmente, y respecto del tema de las costas, diré que no encuentro aquí razones que inviten a apartarme de la regla general de imposición al vencido, atento la derivación expresamente efectuada por el Art. 17 de la ley 16.986, con cuya remisión consagra también el principio objetivo de la derrota, como regla básica de actuación en el punto, que es la que considero aquí aplicable.

Por lo antes vertido, propongo también al Acuerdo que se confirme la resolución atacada, en todo cuanto fue objeto de recurso, con imposición de costas de Alzada al perdidoso (Art. 14 de la Ley 16.986).

Tal, el sentido de mi voto.- Por todo lo expuesto, este Tribunal RESUELVE:

Rechazar la apelación interpuesta y confirmar la resolución atacada con costas al recurrente vencido (art. 14 Ley 16.986).

REGÍSTRESE. NOTIFÍQUESE. DEVUÉLVASE.