Inexistencia de obrar culposo por parte del médico cirujano debido a la necesidad de realización de una segunda intervención quirúrgica de extracción de los implantes mamarios que éste había colocado a la actora

Partes: G J. R. P. c/ L. H. L. y o. s/ daños y perjuicios

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil

Sala/Juzgado: B

Fecha: 10-oct-2017

Cita: MJ-JU-M-107417-AR | MJJ107417 | MJJ107417

Inexistencia de obrar culposo por parte del médico cirujano demandado por mala praxis debido a la necesidad de realización de una segunda intervención quirúrgica de extracción de los implantes mamarios que el demandado había colocado a la actora.

Sumario:

1.-Corresponde rechazar la demanda de mala praxis intentada contra el médico cirujano, toda vez que, quien echa en cara al médico su falta, es quien debe probar la misma (conf. art. 377 del CPCCN), debiendo acreditar la culpa del médico y la conexión entre el obrar negligente o imprudente y el daño que se le produjo; por lo que la prueba debe versar sobre los actos u omisiones del profesional que demuestren una actividad negligente, imprudente, o la falta de pericia necesaria, y no sólo el resultado negativo del tratamiento o de la intervención quirúrgica de implantes mamarios realizada, pues no queda comprometida la responsabilidad si la conducta considerada reprochable no está probada suficientemente.

2.-Toda vez que, la prueba producida no alcanza a generar certeza sobre lo sucedido -mala praxis del médico cirujano por la colocación de implantes mamarios- no resultando suficiente para engendrar la responsabilidad que se pretende asignar (arts. 377, 386 , 477 del CPCCN) pues la mera causalidad fáctica no alcanza para atribuir la responsabilidad, sino que se requiere la causalidad jurídica; la que no se presenta en la especie, a mérito de que el factor de atribución aplicable -el obrar culposo o con negligencia— está ausente en la causa.

3.-Partiendo de la base de que fue la propia actora quien requirió la intervención quirúrgica de implantación de prótesis mamarias, firmando el consentimiento informado sobre los riesgos posoperatorios, habiéndose cumplido el deber de información (artículo 4° , ley 24240), no se ha logrado acreditar la posibilidad de obrar de otra manera para evitar el daño; y ante la falta de elementos relevantes y/o convictivos que logren determinar un desempeño negligente, imprudente o la mala praxis del profesional, resulta acreditada su falta de culpabilidad.

Fallo:

Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 10 días del mes de Octubre de dos mil diecisiete, reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala “B”, para conocer en los recursos interpuestos en los autos caratulados: “G., J. R. P. c/ L., H. L. y Otros s/ daños y perjuicios” respecto de la sentencia de fs. 527/542, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver: ¿Es ajustada a derecho la sentencia apelada? Practicado el sorteo resultó que la votación debía efectuarse en el siguiente orden Señores Jueces Doctores: CLAUDIO RAMOS FEIJOO – ROBERTO PARRILLI – MAURICIO LUIS MIZRAHI -. A la cuestión planteada el Dr. Claudio Ramos Feijóo, dijo:

I. La sentencia de fs. 527/542 resolvió: 1) hacer lugar parcialmente a la demanda. En consecuencia, condenó a Héctor Luís L. a pagarle a J. R. P. G. la suma de $139.400 (pesos ciento treinta y nueve mil cuatrocientos) en el término de diez días de quedar firme la presente y bajo apercibimiento de ejecución, con más sus intereses -conforme lo expresado a f. 541vta./542- y costas del proceso. Condena que se hace extensiva a “Seguros Médicos S.A., en la medida del contrato de seguro; y 2) desestimar la demanda incoada contra “Fundación Científica de Vicente López” y su aseguradora “TPC Compañía de Seguros S.A.”, con costas a la actora.

II. La causa tiene su origen en la demanda de fs. 22/27 por mala praxis médica. Allí la pretensora narró que, con la finalidad de mejorar su aspecto estético, encomendó al Dr. H. L. L. -el codemandado—la realización de una intervención quirúrgica de implante mamario. Afirma que una vez realizada la operación y habiendo transcurrido una hora de estar internada, fue dada de alta y se retiró de la Clínica. Permaneció aproximadamente 10 días en Buenos Aires a los efectos de los controles post quirúrgicos luego de los cuales volvió a Tucumán.Describe que en esos días consultó al Dr. L. por algunas molestias que sentía, pero éste le informó que eran consecuencia – solamente- de la actividad quirúrgica y que con el transcurso de los días, las mismas irían desapareciendo. Relata que las mencionadas consultas fueron hechas en el domicilio de la calle Lincoln 3465, San Martín, por un profesional que manifestaba ser socio del codemandado y cuyo nombre nunca conoció (conf. f. 22vta.). Continúa diciendo que, a poco de llegar a Tucumán, aproximadamente en Febrero de 2007, le apareció una especie de “pelotita” en el pecho izquierdo (en su parte superior). Refiere que como ese bulto iba aumentando, volvió a Buenos Aires para efectuar la correspondiente consulta, a lo que el galeno interviniente le manifestó que “…eso era un ‘pliegue’ y que desaparecería en unos pocos días…” (conf. f. 23) por lo que retornó a Tucumán dispuesta a esperar que el pronostico se cumpliera. En tales circunstancias, alega que “…atento a que el tiempo pasaba y la situación no mejoraba, decidió consultar a un profesional en Tucumán, el Dr. Juan A. Stoyanoff, con domicilio en Santiago 321, San Miguel de Tucumán, quien determino que la situación se había agravado de tal manera que era necesario extraer los implantes para evitar riesgos mayores. Así el día 30 de Noviembre de 2007, le practicó una Explantación Bilateral de Prótesis y Capulectomía Completa Bilateral…” (conf. f. 23). Sostiene que permaneció varios días con drenajes conectados a sus mamas y que -como consecuencia de ello- a la fecha no sólo sigue padeciendo dolores, sino que sus senos han quedado totalmente faltos de simetría, lo cual le impide un desarrollo normal de su vida de relación. En función de ello, reclama la suma de $250.000 en concepto de “daño material”, “daño moral”, “daño a la psiquis” y “tratamiento psicológico”, con más sus intereses y costas del proceso.

III. Contra dicho pronunciamiento apelaron la parte actora (v. f.543), la citada en garantía “Seguros Médicos S.A.” (v. f. 545) y el codemandado L.(v. f. 547).

IV. A fs. 555/556 expresó agravios la accionante. Cuestiona que el Juez de grado haya considerado que el “daño psicológico” no posee autonomía resarcitoria, valorándolo -de esta manera- en la indemnización concedida por “daño moral”. Cita jurisprudencia y solicita que ambos rubros sean contemplados e indemnizados en forma independiente.

V. Dicha pieza fue contestada por el codemandado L. (v. fs. 588/595) y por la citada “Seguros Médicos S.A.” (v. 596/vta.). Ésta última se adhirió en todos sus términos a la contestación de su asegurado.

VI. A fs. 560/585 y 586 hicieron lo propio el Sr. L. y su aseguradora “Seguros Médicos S.A.”, respectivamente. Al igual que en el acápite anterior, la citada en garantía se adhirió en todos sus términos a la expresión de agravios presentada por el primero. Tipificaron sus quejas en razón de:”…a) la errónea interpretación y aplicación del derecho en la especie, particularmente en lo atinente al análisis de los presupuestos de la responsabilidad civil y verificación concreta y correcta al caso de marras; b) de la valoración errónea, parcial y arbitraria de las pruebas producidas en autos, concretamente los peritajes médicos rendidos y las historias clínicas de la paciente, y en la sentencia arbitraria que se dictara a consecuencia de ello faltando a las normas de las ‘sana crítica’; c) por el rechazo de la demanda respecto de Fundación Científica Vicente López representante de Sanatorio La Florida, que no aportó a la litis la historia clínica de la cirugía en cuestión, privando a mi representado de un elemento de prueba relevante; d) de la consideración de la cirugía plástica como una obligación ‘de resultados’; e) del apartamiento manifiesto a las normas de la ‘sana crítica’ y la sentencia arbitraria que se dicta en consecuencia; f) en la imposición de costas, en general; f) subsidiariamente, (…) en los rubros y montos indemnizatorios fijados por se improcedentes y/o demasiado elevados; pero esencialmente injustos; h) como así también respecto de la tasa de los intereses establecidos, y eventualmente la fecha desde que los mismos deben correr…” (conf. f. 561).

VII. A fs. 598/vta. luce agregada la contestación de agravios de la citada en garantía “TPC Compañía de Seguros S.A.”. Solicitó que se declaren desiertos tanto el recurso de apelación del codemandado H. L. L. como el de su aseguradora “Seguros Médicos S.A.”, en relación con el rechazo de demanda dispuesto en la sentencia de grado respecto de aquella.

VIII. Pasaré a examinar los agravios expresados, en la inteligencia que en su estudio y análisis corresponde seguir el rumbo de la Corte Federal y de la doctrina interpretativa.De modo previo al tratamiento de los agravios, ante la inconsistencia de numerosos capítulos de la expresión de agravios, los jueces no están obligados a analizar todas y cada una de las argumentaciones de las partes, sino tan sólo aquéllas que sean conducentes y posean relevancia para decidir el caso (ver Fallos: 258:304; 262:222; 265:301; 272:225; Fassi Yañez, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Comentado, Anotado y Concordado, T° I, pág. 825; Fenocchieto Arazi, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Comentado y Anotado, T 1, pág. 620). Asimismo, en sentido análogo, tampoco es obligación del juzgador ponderar todas las pruebas agregadas, sino únicamente las que estime apropiadas para resolver el conflicto (art. 386, in fine, del ritual; Fallos: 274:113; 280:3201; 144:611).

IX. El thema decidendum de esta Alzada quedó circunscripto a determinar: a) la atribución de responsabilidad por los hechos acaecidos; y, en su caso b) la procedencia y cuantía de los diversos rubros indemnizatorios que fueran materia de agravio; c) la imposición de las costas; y, d) el cómputo y la tasa de interés aplicable al monto de condena.

IX. a) Razones de orden metodológico imponen dar tratamiento, en primer lugar, a la cuestión relativa a la atribución de responsabilidad. En casos como el que nos ocupa, donde el cirujano plástico realiza una cirugía de implantes mamarios, cabe adelantar que es mayoritaria la opinión en nuestra doctrina en el sentido que el vínculo de los profesionales médicos en labores como la de autos, comporta una locación de servicios regulada por el art. 1623 del Código Civil, en cuya virtud el profesional debe ejecutar las tareas para las que fue contratado conforme a las reglas del arte o ciencia de que se trate, requiriéndose que preste la mayor diligencia en ello, a los fines de intentar lograr el resultado esperado o tenido en mira por la otra parte contratante.Por ello, se ubica a tales obligaciones dentro de esta categoría doctrinaria, porque el álea existente resulta ser imprevisible, toda vez que, aún obrando con la mayor diligencia y conforme las reglas de la ciencia, el resultado esperado puede que no se logre por circunstancias ajenas al control o previsiones del profesional. Al respecto, esta Sala viene sosteniendo que la ley 17.132 que regula el ejercicio de la medicina establece expresamente la prohibición de los profesionales médicos de garantizar un resultado determinado, no dejando lugar a dudas respecto del carácter de obligación de medios que tiene la prestación médica (conf. art. 20 incs. 1 y 2 ley 17.132). La ley referida no efectúa distinción alguna respecto de los profesionales médicos; todos ellos están sujetos a la misma obligación de medios, sin excepciones. Por lo tanto, una corriente sostiene que -no existiendo discriminación legal alguna entre los galenos- la normativa legal vigente no admite la distinción entre obligaciones de medios para algunos médicos, y de resultados para otro grupo de profesionales (en igual sentido, VÁZQUEZ FERREYRA, Roberto A., “Daños y perjuicios en el ejercicio de la medicina”, p. 181 y ss.). De lo hasta aquí expuesto, se desprende que los médicos que practican una cirugía meramente embellecedora asumen una obligación de medios; conclusión fundamental en lo que hace al factor de atribución aplicable (ver Bueres, Alberto J., “Responsabilidad contractual objetiva”, JA, 1989-II-964; Vázquez Ferreyra, Roberto A., “Daños y Perjuicios en la cirugía plástica: obligaciones de medios o de resultado”, JA, 1995-IV-396). Así las cosas, mas allá de la clasificación que se le pueda dar a las obligaciones, se impone apreciar las circunstancias particulares del caso y evaluar los factores desencadenantes del hecho que motivan la demanda de la actora, sin atenerse a clasificaciones rígidas que puedan llevar a una injusta solución final.Es bueno resaltar que, en el caso de las cirugías puramente cosméticas, la jurisprudencia y doctrina exige todavía apreciar con mayor severidad la conducta del profesional dada la naturaleza y finalidad que dan origen estas intervenciones -no están motivadas por una patología- y, además, teniendo en cuenta la ausencia en general de grandes riesgos. No obstante, el mayor rigor apuntado no ha de implicar mutar la naturaleza de la obligación; de modo que acreditada la debida diligencia -la no culpa- no tendrá nacimiento la responsabilidad galénica (v. CNCiv., Sala I, 30-3-1990, LL, 1991-A-142, voto en disidencia del Dr. Ojea Quintana; CNCiv., Sala A, 7-12-1994, JA, 1995-IV-396; Vázquez Ferreyra, Roberto A., “Daños y Perjuicios en la Cirugía Plástica: Obligaciones de medios o de resultado”, JA, 1995-IV-396). En la sentencia en crisis, el Magistrado que me precedió consideró que “…resulta criterio únanime el de considerar a la responsabilidad médica como una cuestión a tratar a través de las obligaciones de medios…” (v. f. 532vta.) y concluyó que “…desde el punto de vista de la responsabilidad profesional existen deberes de conductas que el galeno no ha observado. Así, no surge que llevara una historia clínica conforme lo dispuesto por los arts. 168 y sig. del Código de Ética de la Asociación Médica Argentina (…) La ficha acompañada por el médico (vide fs. 512/513) dista de cumplir los requisitos enunciados (…) No surge que hubiese convenido con la actora una nueva intervención (capsulectomía). A tal efecto la constancia unilateral que consta en la ficha a la que se ha hecho referencia precedentemente carece de entidad a tal efecto. Estos extremos resultan demostrativos de una negligente atención prodigada a la paciente configurativa de una culpa profesional entendida como una falta especifica a ciertos deberes que una determinada actividad impone.Lo expuesto, a tenor de las secuelas negativas sufridas por la actora demuestran la existencia de una culpa en el médico cirujano y un daño padecido por la actora, el cual tiene relación causal con la deficiente atención médica …” (sic) (conf. fs. 536/vta.). Frente a ello, el Sr. L. y la citada en garantía “Seguros Médicos S.A.”, le imputan al Juez de la anterior instancia que no ha apreciado el caso particular sino que ha realizado un análisis “de modo abstracto”.

Entre las principales motivaciones de la expresión de agravios de ambos apelantes encontramos los siguientes argumentos: “…no existió falta médica (culpa) alguna por parte del Dr. L., y en lo que importa al proceso, así se encuentra debidamente comprobado…” (v. f. 560vta.); que “…no está en discusión que la actora sufrió encapsulamiento protésico. El quid de la cuestión en este proceso, consistía en determinar si la complicación sufrida por la actora y evidenciada varios meses después en el posoperatorio mediato, guarda relación causal adecuada con un actuar culposo del Dr. L….” (v. f. 563); que “…la lesión presentada por la actora puede explicarse sin necesidad de que haya mediado culpa médica, ni siquiera una relación causal directa entre el acto quirúrgico realizado por el Dr. L. en sí mismo…” (v. f. 564); y que “…no ha quedado acreditado a tenor de la pericia médica que (…) haya incurrido en un yerro médico y que como consecuencia de ello resultara la complicación acaecida en el posoperatorio inmediato…” (v. f. 572vta./573), entre otros. En la inteligencia apuntada, corresponde examinar el plexo probatorio a fin de establecer si medió responsabilidad del médico y de la entidad codemandada en la producción de los daños -derivados de su intervención quirúrgica con fecha 24/11/2006- que se reclaman.La culpa médica, como es sabido, consiste en la omisión de las diligencias exigidas por la naturaleza del deber profesional asumido y que corresponde a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar (art. 512 del Código Civil; art. 1724 del Código Civil y Comercial de la Nación) cuyo grado de responsabilidad ha de estimarse por la condición especial del agente (art. 909 del Código Civil; art. 1725 del Código Civil y Comercial de la Nación). Para establecer tal culpabilidad uno de los elementos decisivos consiste en desentrañar si ha existido un incumplimiento de las reglas del arte de curar. Después de valorar en concreto la naturaleza de la obligación y las circunstancias de personas, tiempo y lugar, el tipo de comparación será el de un profesional prudente y diligente de la categoría o clase en que quepa encuadrar la conducta del deudor en cada caso concreto (cf. Llambías, Jorge Joaquín, Tratado de Derecho Civil. Obligaciones, Ed. AbeledoPerrot, Buenos Aires,1980, t. IV-B, p. 145, n° 2826; Bueres, Alberto J., Responsabilidad civil de los médicos, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1994, t. 2, p. 94 y ss.; Lorenzetti, Ricardo Luis, Responsabilidad civil de los médicos, Ed. Rubinzal Culzoni, Buenos Aires, 1997, t. I, p. 461 y ss.; Calvo Costa, Carlos Alberto, Daños ocasionados por la prestación médico-asistencial, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2007, p. 142 y ss.) citado por CNCiv. Sala G en autos “M., G. y Otro c/ C. M. DE C. P. B. J. P. Y Otros s/ ds. y ps.”, expte. n° 72.411/11, 30/11/2015). De este modo, en los casos en que se acciona por mala praxis, es por demás trascendente la experticia médica. La misma que luce agregada a fs. 328/332, y ha sido impugnada por la citada en garantía “Seguros Médicos S.A.” a fs. 347/348, será valorada de conformidad con el art. 477 del rito.

Allí la Dra.Garibotti explicó que “…Las complicaciones pueden ser generales como las complicaciones anestésicas y la infección post quirúrgica, ambas raras en la actualidad por haberse extremado las medidas de seguridad en estas áreas, y las propias de la cirugía, mucho mas frecuentes que las anteriores que básicamente la retracción de la capsula fibrosa, que puede causar dolor y asimetría mamaria, la exudación de material protésico, hematomas, serosas y ruptura protésica, entre las más significativas. La aparición de complicaciones en el postoperatorio conjuntamente con errores de indicación y/o ejecución de la técnica, suelen ser causas frecuentes de un mal resultado estético…” (sic) (f. 330). Concluyó que: “.no existen constancias médicas en autos con entidad suficiente como para fundar las conclusiones de una pericial médica basándose en ellas, por no encontrarse, pese a las dos revisiones exhaustivas que este perito realizara de los autos, la documentación original ofrecida por el Dr. L., de lo cual sólo obran en autos fotocopias simples y por no haberse aportado la historia clínica del Sanatorio La Florida, faltando por lo tanto documentación valiosa a efectos de acreditar médicamente los extremos invocados por las partes….” (sic) (f. 330vta.). Dicho argumento ha sido refutado en la contestación al traslado de la experticia por la citada “Seguros Médicos S.A.” (v. fs. 347/348).

En dicha presentación, se advierte que “…oportunamente el codemandado H. L. L., acompañó en ORIGINAL la siguiente documentación (la cual había sido reservada por el Juzgado en el sobre n° 12.249, conforme la nota de desglose que se hiciera -posteriormente- a f. 352): 1. Ficha Clínica correspondiente a la atención de la actora en el consultorio del Dr. L. en dos (2) fojas, que se encontraba agregada a fs. 70/71 de expediente; 2. Consentimiento informado suscripto por la actora en fecha 24 de noviembre de 2006 en una (1) foja doble faz, que se encontraba agregada a fs. 77/79 del expediente; 3. Cuestionario Preoperatorio efectuado a la actora por el Dr.L. en dos (2) fojas, que se encontraba agregado a fs. 73/74 del expediente (…) En consecuencia y a fin de reconstruir el expediente y sin perjuicio de solicitar la búsqueda de dicha documentación, acompaño al presente copia del escrito (…) y fotocopia de la documentación médica cuya búsqueda se solicita…” (sic) (f. 347). La aclaración me pertenece. Continuando con las conclusiones de la experta, se extrae de aquella que: “…Del resultado del examen pericial de la Actora y las constancias obrantes en autos, especialmente la historia clínica aportada por el Dr. Stoyanoff, cabe concluir que la Actora fue intervenida quirúrgicamente por aquel en 2007 por presentar una secuela post mastoplastia de aumento previo, consistente en asimetría mamaria con malposición de la mama izquierda, dolor en el cuadrante superointerno de la mama izquierda y retracción capsular asimétrica, motivo por el cual dicho profesional procedió a extraer los implantes (explantación) y la cápsula fibrosa (capsulectomía bilateral). El parte quirúrgico pone de manifiesto que se encontró la cápsula de la mama izquierda con intensa reacción fibrosa y con pliegue en el implante de ese lado…”. “…La Actora concurrió al examen pericial sin implantes presentando micromastia y asimetría leve (…) en caso de solicitarlo, se podría proceder a una nueva inclusión mamaria para corregir el defecto original (…) El grado de incapacidad que presenta la Actora por la secuela cicatrizal en el tejido mamario a consecuencia de las intervenciones realizadas se estima como parcial permanente y del 18%. Baremo Altube-Rinaldi…” (sic) (f. 330vta/331).

En respuesta al punto “b” del cuestionario de la actora (“Indique motivo y razones de la segunda operación de explantación mamaria” -f. 26- ) la idónea contestó que:”…la explantación tuvo su indicación en una secuela de la cirugía de inclusión mamaria que causó que el implante izquierdo se plegara, causando dolor y asimetría mamaria con malposición de la mama izquierda, pudiendo ello ser ocasionado por un bolsillo demasiado chico para alojar el implante ó en una retracción asimétrica de la capsula fibrosa…” (sic) (f. 331). La negrita es de mi autoría. De lo expuesto hasta aquí, se desprende que la experta si bien determinó una secuela con un porcentaje de incapacidad para la actora del orden del 18%, no la atribuyó -exclusivamente- al obrar del galeno. En este sentido, explicó en su contestación al punto “7-“de la demandada (“Describa brevemente el experto en que consiste la cápsula mamaria post implante, si la formación de la misma puede ser prevista por el cirujano en forma fehaciente en todos los casos y si también depende de factores personales del paciente” -f. 81- ) que “…la capsula fibrosa es una reacción de cuerpo extraño del organismo frente a la presencia en su interior de un elemento que no reconoce como propio, en este caso el implante. Técnicamente es una reacción reparativa, desencadenada por la presencia de un cuerpo extraño endógeno o exógeno, que tiende a delimitar al cuerpo extraño y, si es posible, eliminarlo…” (sic) (f. 331vta.). Lo cierto es que acaecido el encapsulamiento —el que, insisto, puede producirse naturalmente, sin que sea menester a tal efecto el error médico— sólo es posible emprender una nueva intervención quirúrgica para corregir tal anomalía. Dicho esto, claro está que se podría decir que la labor desplegada por el galeno emplazado -esto es, la intervención quirúrgica que practicó— constituye un elemento o condición material que desencadenó los daños; habida cuenta que, si el médico no tenía actuación alguna, obviamente no se le hubieran producido a la actora las consecuencias que son ahora materia de reclamo judicial.Sin embargo, la sola existencia del daño -como el que padeció la actora— no será suficiente para provocar la responsabilidad del demandado. Recordemos que la responsabilidad del médico es subjetiva y se vincula con el deber de diligencia en su obrar, debiendo éste responder por su negligencia, imprudencia o impericia cuando éstas además tuvieran relación de causalidad con el daño causado. Tal como se dijo con anterioridad, se debe tener en cuenta el seguimiento de éste de las opciones que de ordinario conducen a un resultado pero que de ninguna forma pueden asegurarlo (art. 20 inc 1 y 2 de la ley 17.132). De no ser así, nadie asumiría los riegos ínsitos en cada acto médico, máxime en los quirúrgicos, ante el temor de correrlos indefectiblemente. Aunque parezca contradictorio, se lo debe juzgar -pues- por el camino elegido para llegar a mejorar la salud del paciente y no por su obtención. Un obrar contrario al arte de curar vigente, puede originar un beneficio en la salud del paciente hasta ahora no conocido y otro que siga dicho arte ocasionar a determinado paciente un daño (v. mi voto en autos: “Fenelli Atilio Esteban y otros c/Instituto Antartida S.A.M.I.C y otros s/daños y perjuicios” del 30/7/13, Expte. n°71070/00).

Es que, si bien la actora afirmó en su relato de los hechos (conf. art. 330 inc. 4 del CPCCN) que el Dr. L. “…le informó que los profesionales que intervendrían junto con él, y los servicios brindados por la clínica garantizaban el éxito de la intervención, y que su amplia experiencia y la cantidad de implantes que había realizado alejaban cualquier duda que pudiera tener al respecto…” (sic) (conf. f. 22vta.); lo expuesto arremetería contra sus propios actos -vedado en derecho (art. 1198 del Cód. Civil) en atención a que ella misma suscribió el consentimiento informado que luce agregado a f.338/vta.; documento en el cual la actora asume la propia responsabilidad por los riesgos quirúrgicos que implica someterse a la intervención y hasta en el que se extrae de puño y letra que “.en caso de necesitar recambio de prótesis las mismas serán compradas por el paciente…” (f. 338vta.). En otro orden de ideas, tal como fue puesto de relieve en la instancia de grado (v. fs, 534vta., 535vta. y 536vta.), no paso por alto la orfandad probatoria en la que incurrió el emplazado para acreditar que se hubiese convenido con la actora una nueva intervención con fecha 25/08/07 (v. ficha clínica mecanografiada obrante a f. 378), circunstancia que sólo ha sido corroborada mediante el testimonio de su instrumentadota quirúrgica (v. f. 489); sin embargo, no escapa al conocimiento del suscripto lo que se extrae de la entrevista personal entre la víctima y la experta médica a f. 329vta. párrafo primero. En aquella oportunidad, la actora sostuvo que “…el Dr. L. le propuso una reintervención por la cual le pasó un presupuesto de cinco mil pesos y toda vez que la Actora manifestara que en aquel momento no disponía de tal suma, el Demandado, sin indicarle estudios complementarios de diagnostico, le propuso que esperara…” (sic) (f. 329vta.); acontecimiento que no sido denunciado por la Sra. González en su escrito liminar (conf. art. 330 inc. 4 del CPCCN) (v. fs. 22/27vta.). Ha establecido la jurisprudencia que la narración de los hechos efectuada en los escritos introductorios del proceso cobran una importancia vital, pues fijan las cuestiones a resolver y la materia sobre la que versará la prueba en la etapa procesal (CNCiv., Sala H, R. 338.111, 03/07/2002). A mayor abundamiento, destaco que la actitud de la entidad codemandada “Fundación Científica de Vicente López” tampoco ha colaborado a esclarecer este aspecto de la cuestión, pues ha sido reticente en acompañar la historia clínica.Empero, coincido con los fundamentos expresados por el Juez de grado respecto a que “…ello de por sí en la situación que ella reviste no implica indefectiblemente responsabilidad alguna por el resultado operatorio…” (v. f. 537) y resalto que la mencionada afirmación no ha sido cuestionada por la parte actora en la Alzada.

Quien echa en cara al médico su falta, es quien debe probar la misma (conf. art. 377 del CPCCN). El paciente debe probar la culpa del médico y la conexión entre el obrar negligente o imprudente y el daño que se le produjo; por lo que la prueba debe versar sobre los actos u omisiones del profesional que demuestren una actividad negligente, imprudente, o la falta de pericia necesaria, y no sólo el resultado negativo del tratamiento o de la intervención quirúrgica, pues no queda comprometida la responsabilidad si la conducta considerada reprochable no está probada suficientemente (Fallos: 322: 1393). Es por ello que considero que la prueba producida no alcanza a generar certeza sobre lo sucedido, no resultando suficiente para engendrar la responsabilidad que se pretende asignar en autos (arts. 377, 386, 477 del CPCCN). Es que, la mera causalidad fáctica no alcanza para atribuir la responsabilidad, sino que se requiere la causalidad jurídica; la que -como ha quedado demostrado hasta aquí- no se presenta en la especie, a mérito de que el factor de atribución aplicable -el obrar culposo o con negligencia—está ausente en la presente causa. Partiendo de la base de que fue la propia actora quien requirió la intervención quirúrgica, firmando el consentimiento informado sobre los riesgos posoperatorios (v. f. 338/vta.), habiéndose cumplido el deber de información (artículo 4°, ley 24240), que no se ha logrado acreditar en estas actuaciones la posibilidad de obrar de otra manera para evitar el daño; y ante la falta de elementos relevantes y/o convictivos que logren determinar un desempeño negligente, imprudente o la mala praxis del profesional, tengo por acreditada su falta de culpabilidad.

X.En función de lo decidido respecto de la atribución de responsabilidad, el tratamiento de los restantes agravios deviene abstracto. XI. A tenor de las consideraciones fácticas y jurídicas desplegadas a lo largo del presente voto, propongo al Acuerdo: revocar la sentencia dictada a fs. 527/542vta., rechazando -en consecuencia- la demanda interpuesta por J. R. P. G. contra el Dr. H. L. L. y la citación en garantía de “Seguro Médicos S.A.”; confirmando el rechazo dispuesto respecto de “Fundación Científica de Vicente López” y su aseguradora “TPC Compañía de Seguros S.A.”. Las costas de ambas instancias se imponen a la parte actora vencida (conf. arts. 68, 163 inc. 8, 164 y 279 del CPCCN). Así lo voto. Los Dres. Parrilli y Mizrahi, por análogas razones a las aducidas por el Dr. Ramos Feijóo, votaron en el mismo sentido a la cuestión propuesta. Con lo que terminó el acto:

Claudio Ramos Feijoo

Roberto Parrilli

Mauricio Luis Mizrahi

Es fiel del Acuerdo.-

Buenos Aires, Octubre de 2017.-

Y VISTOS: Por lo que resulta de la votación que instruye el Acuerdo que antecede, se RESUELVE: revocar la sentencia dictada a fs. 527/542vta., rechazando -en consecuencia- la demanda interpuesta por J. R. P. G. contra el Dr. H. L. L. y la citación en garantía de “Seguro Médicos S.A.”; confirmando el rechazo dispuesto respecto de “Fundación Científica de Vicente López” y su aseguradora “TPC Compañía de Seguros S.A.”. Las costas de ambas instancias se imponen a la parte actora vencida Regístrese, notifíquese y, oportunamente publíquese (conf. Acordada 24/2013 de la CSJN). Fecho, devuélvase.

Claudio Ramos Feijoo

Roberto Parrilli

Mauricio Luis Mizrahi