Obligación de la obra social de indemnizar a la actora por la pérdida de chance ante el fallecimiento de su hija, debido a la demora en la provisión de una válvula

Partes: A. C. A. c/ Instituto Obra Social del Ejército y otro s/ daños y perjuicios

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal

Sala/Juzgado: III

Fecha: 27-abr-2017

Cita: MJ-JU-M-106887-AR | MJJ106887

Obligación de la obra social de indemnizar a la actora por la pérdida de chance ante el fallecimiento de su hija, debido a la demora en la provisión de una válvula, que de haberla implantado a la paciente, probablemente no hubiera acontecido su deceso en ese momento. Cuadro de rubros indemnizatorios.

 

Sumario:

1.-Es responsable la obra social demanda del perjuicio causado a la actora por la demora en la provisión de una válvula de derivación ventrículo peritoneal para hidrocefalia, atento que la demandada no demostró las circunstancias en que fundó su defensa, ya que no arrimó a la causa elemento alguno de convicción vinculado con el tema, y teniendo conocimiento cabal del estado de salud de la paciente y la imperiosa necesidad de su intervención, permaneció con una conducta pasiva y negligente, por cuyas consecuencias deberá responder no por la muerte sino si de haberle hecho perder la chance de no morir al menos en ese momento.

2.-Corresponde elevar el monto por daño moral concedido contra la obra asocial que no otorgó una válvula que había solicitado para la paciente fallecida el médico tratante, desde que no puede ponerse en duda el padecimiento espiritual que habrá ocasionado la muerte de su hija, acaecida en circunstancias como las que singularizan el sub lite; y como la existencia de este padecimiento responde al orden natural, no ha menester de prueba alguna.

3.-Debe aplicarse al monto indemnizatorio concedido desde el día del fallecimiento y hasta la sentencia de primera instancia, el capital de condena lleve accesorios computados a la tasa del 12% anual y, en adelante, se aplique la tasa que percibe el Banco de la Nación Argentina en sus operaciones comunes de descuento, a treinta días, tipo vencido.

Fallo:

En Buenos Aires, a los 27 días del mes de abril del año dos mil diecisiete, hallándose reunidos en acuerdo los Señores Vocales de la Sala III de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal a fin de pronunciarse en los autos “A. C. A. c/ Instituto Obra Social del Ejercito y otro s/ daños y perjuicios”, y de acuerdo al orden de sorteo el Dr. Recondo dijo:

I. La señora Aragnelli promovió este juicio contra el Instituto Obra Social del Ejercito (IOSE) y contra el Estado Nacional, por considerarlos responsables de la muerte de su hija -la cual era afiliada a la obra-, imputándole demora en la provisión de una válvula de derivación ventrículo peritoneal para hidrocefalia. Sus pretensiones quedaron concretadas en la suma total de 120.000 pesos -o lo que en definitiva surja de la prueba- en concepto de daño moral, con más intereses y las costas del juicio (fs.32/41).

Resistida la pretensión por las emplazadas, la sentencia de primera instancia, después de desestimar la excepción de prescripción interpuesta, hizo lugar parcialmente a la demanda deducida y condenó al IOSE a pagar a la actora la suma de 50.000 pesos, con intereses del 6% anual desde el fallecimiento de su hija (fechado el 18-9-02) hasta que quede firme la sentencia y, en adelante, a la que percibe el Banco de la Nación Argentina en sus operaciones comunes de descuento a treinta días; con costas. En cambio, excluyó el reclamo dirigido contra el Estado Nacional y la firma Corpo Médica SA -en su calidad de tercera citada-, imponiendo los accesorios en el primer caso a la actora y en el siguiente al IOSE (fs.722/725).

Apelaron la parte actora y el IOSE a fs.726 y 735, recursos que fueron concedidos libremente a fs.727 y 736, respectivamente. La primera expresó agravios en la pieza obrante a fs.758/764 vta. la que fue contestada a fs.776/779.La obra social hizo lo propio a fs.765/770 vta., mereciendo la réplica de fs.772/774 vta. Median también recursos por los honorarios regulados, los que serán tratados por la Sala en conjunto al final del acuerdo.

II. Recordaré, sucintamente, algunos principios elementales en esta materia. De acuerdo a caracterizada doctrina -la cual comparto-, la obra social asume una obligación tácita de seguridad -garantía- por la eficacia del servicio de salud: garantiza no sólo que el servicio se preste, sino que se preste en condiciones tales que el paciente no sufra daños por deficiencias en la prestación prometida.

En ese sentido la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sostenido que el adecuado funcionamiento de una obra social no se cumple tan sólo con la yuxtaposición de los agentes que la integran y los medios empleados. sino que resulta imprescindible, además, que todos ellos se articulen activamente en cada momento y con relación a cada paciente. Porque cada individuo que requiere atención médica pone en acción todo el sistema y un acto fallido en cualquiera de las partes, sea en lo que hace a la faz de la prestación médica en sí o a la faz sanitaria, sea en el contralor de una y otra, en la medida que pudiera incidir en el restablecimiento del paciente, demorándolo, frustrándolo definitivamente o tornándolo más difícil, más riesgoso o más doloroso, necesariamente ha de comprometer la responsabilidad de quien tiene a su cargo la dirección del sistema y su contralor (Fallos 306:178).

A la actora, que invoca la culpa de la obra social, incumbe probarla (art.377, Código Procesal), sin perjuicio del deber moral, e inclusive jurídico, del demandado de colaborar en el esclarecimiento de la verdad, siendo la prueba relevante, en esta materia, el dictamen pericial médico, en tanto asesora sobre temas que normalmente escapan a la formación profesional del Juez (esta Sala, causas 6200/92 del 8-05-00 y 485/97 del 26-12-00).

III. Me ocuparé en primer término de las quejas de la Obra Social que se vinculan con el tema sustancial de la responsabilidad.

A los fines de dar adecuada respuesta a las cuestiones planteadas, debo comenzar por señalar que en autos no se discute que la señora Gladys Noemí Martin -hija de la aquí actora- era beneficiaria nº 013217/03 del Instituto Obra Social del Ejercito y que su fallecimiento se produjo el 18 de septiembre de 2002 por causa de un paro cardiorespiratorio no traumático (ver acta de fs.11/12). Tampoco se encuentra en tela de juicio que la señora Gladys era discapacitada mental (ver certificado de discapacidad de fs.10), sufría de hidrocefalia y tenía que ser operada estimativamente el 9 de septiembre de 2002 para colocarle con urgencia una nueva válvula de derivación ventricular (ver orden de prestación de fs.16/17, informes de fs.79 y 83).

El 2-9-02 ingresó a la Delegación de la ciudad La Plata el exp nº LPL 2-2053/5 por el que la señora Gabriela Martin -hermA. de Gladys- solicitaba la provisión de la válvula mencionada.Acompañó certificado médico extendido por el doctor Eduardo Guerra (Neurocirujano) informando la patología, la necesidad del cambio urgente, el tipo de válvula que se necesitaba (válvula de derivación ventricular peritoneal Delta 1 con bioglade), tres presupuestos de distintos proveedores y la fecha tentativa de operación en el Hospital General San Martin (ver nota de fs.15).

El 9-9-02 se recibe en la delegación de la ciudad de la Plata un fax donde consta que el 6 de septiembre el IOSE autorizó la compra y provisión de prótesis según la indicación médica, estableciéndose que el afiliado debía abonar un coaseguro de 988 pesos y que la entrega se haría en el Hospital Interzonal General Agudos Gral. San Martin de esa ciudad (ver orden de compra de fs.82), dicha resolución le fue comunicada a la señora Gabriela el 11-9-02 (ver nota de fs.63).

El 12-9-02 el IOSE emitió una orden de entrega inmediata de los elementos de acuerdo al siguiente detalle: válvula de derivación ventricular peritoneal modelo Delta 1,5 con bioglade marca Medtronic Pudenz de origen USA (fs.24). El mismo día la firma Corpo Medica SA remitió la mercadería aquí detallada, la cual fue aceptada por el hospital en forma condicional. El 16 de ese mes -nueva fecha en que la paciente iba a ser internada- el doctor Guerra devolvió la prótesis por no ajustarse a lo solicitado (informe de fs.108/111, peritaje medico de fs.513/519 vta. y nota de fs.25).

A raíz de una caída en su domicilio, la señora Gladys Martin ingresó de urgencia al Hospital de San Martin el día 16-9-02, con diagnosticó de TEC con pérdida de conocimiento, quedando internada con respirador artificial. Dos días después la señora Gladys Martin falleció por paro cardiorespiratorio no traumático (ver peritaje médico de fs.513/519 vta.).

IV.De conformidad con las constancias sobre las que me he detenido en el Considerando III) se puede observar que la actora reclamó a la obra social por nota del 02-9-09 la entrega de una válvula de determinadas características y modelo para ser operada el 9-9-02, a lo cual no recibió respuesta alguna por parte del IOSE.

Avala esta conclusión, el doctor Tumarkin -perito médico- quien sostuvo que la indicación que correspondía dado la patología era el remplazo de la válvula para ofrecerle una mejor sobrevida al paciente y que debido a los problemas administrativos sucedidos para procurarla se perdió la oportunidad de tratamiento adecuado el día tentativamente previsto. Recalcó que si bien la orden extendida por el doctor Guerra no especificaba que se trataba de una urgencia la entrega (más si el cambio de válvula), el diagnóstico y el cuadro clínico enunciado en dicho certificado ameritaba una rápida resolución del mismo por parte del médico auditor de la obra (fs.513/519).

Es cierto que el perito médico señaló que la causa de la muerte tiene relación directa con la caída de la víctima en su domicilio; sin embargo, aclaró que el reemplazo valvular pudo haber evitado los eventos que condujeron al deceso de la paciente.

En tales condiciones, sopesando todas las probanzas que acabo de mencionar y teniendo en cuenta también que la obra social demandada no se preocupó por demostrar las circunstancias en que fundó su defensa, ya que no arrimó a la causa elemento alguno de convicción vinculado con el tema, cuando ello incumbía como imperativo de su propio interés (art 377, Código Procesal), y además, porque ella era la que se encontraba en mejores condiciones de acreditar aquellos extremos; débese concluir que la obra social demandada teniendo conocimiento cabal del estado de salud de la paciente y la imperiosa necesidad de su intervención, permaneció con una conducta pasiva y negligente, por cuyas consecuencias deberá responder no por la muerte sino si de haberlehecho perder la chance de no morir al menos en ese momento (Fallos: 312:1953; Sala II causas 5078/92 del 30-10-97 y 4140/91 del 23-5-00).

V. La magnitud del resarcimiento fijado por daño moral no satisface a la actora ni a la obra social.

Creo que no puede ponerse en duda el padecimiento espiritual que habrá ocasionado la muerte de su hija, acaecida en circunstancias como las que singularizan el sub lite; y como la existencia de este padecimiento responde al orden natural, no ha menester de prueba alguna.

Pues bien, ponderando las condiciones personales a las que hacen referencia los testigos (fs.490/491), la naturaleza principalmente resarcitoria que en el criterio del Tribunal cabe otorgar al resarcimiento de este rubro y la circunstancia de que aquí se trata de enjugar el perjuicio derivado, en definitiva, de la pérdida de una “chance”, estimo apropiado elevarla a la suma de 70.000 pesos.

VI. El magistrado de la instancia anterior -en lo que aquí importa- admitió la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por la codemandada Estado Nacional (ver Considerando 8 del decisorio en crisis). La actora se queja de ello.

El agravio no puede prosperar pues el IOSE es una entidad autárquica del Estado Nacional, con patrimonio propio y personalidad jurídica independiente del Estado (ver poder de fs.46). Es verd ad que la fiscalización, control y conducción está a cargo del Comandante en Jefe del Ejército (conf. Estatuto Orgánico, decreto 2239/70 reglamentario de la ley 18.383), sin embargo, ello no implica que desaparezca su personalidad independiente como sujeto de derechos y obligaciones. Ello es así, sin perjuicio de lo que en definitiva se resuelva sobre la situación del Instituto Obra Social de las Fuerzas Armadas (IOSFA) que absorbió el activo y el pasivo del IOSE (Dc 637/13).

VII. Ambas partes cuestionan lo dispuesto en materia de intereses.

El recurso de la obra social debe ser declarado desierto en estos aspectos (arts.267 y 268 del Código Procesal, ley 26.939), toda vez que la recurrente se limita a afirmar que constituirían una fuente de enriquecimiento injusto (fs.769 vta.), lo cual claramente no implica un agravio en los términos del art. 267 del Código Procesal.

Me abocaré en consecuencia al recurso de la actora, para lo cual destaco que según reiterada jurisprudencia de esta Sala, debe aplicarse la tasa activa que percibe el Banco de la Nación Argentina en casos similares al presente (causa 2.592/00 del 2-08-05). Ahora bien, teniendo en cuenta que la recurrente en su expresión de agravios aludió que “se la eleve al 12% hasta la sentencia de primera instancia y, en adelante, se aplique la tasa activa que fija el Banco de la Nación Argentina para sus operaciones de descuento a 30 días” (ver fs.759, pto. Ib), forzoso es concluir que los intereses deben correr en la forma solicitada. Con lo cual corresponde que desde el día del fallecimiento y hasta la sentencia de primera instancia, el capital de condena lleve accesorios computados a la tasa del 12% anual y, en adelante, se aplique la tasa que percibe el Banco de la Nación Argentina en sus operaciones comunes de descuento, a treinta días, tipo vencido.

Por ello, voto porque se modifique la sentencia apelada, con los alcances que surgen de los considerandos precedentes, con costas a la demandada vencida.

La Dra. Graciela Medina, por análogos fundamentos adhiere al voto precedente. Con lo que terminó el acto, de lo que doy fe.

Buenos Aires, de abril de 2017.

VISTO: lo delibrado y las conclusiones establecidas en el acuerdo precedente, el Tribunal RESUELVE: modificar la sentencia apelada, con los alcances que surgen de los considerandos precedentes, con costas a la demandada vencida.

Determinados que fueren los montos por los que prospera la demanda en la etapa de liquidación, el Tribunal efectuará las regulaciones de honorarios correspondientes.

El Dr. Guillermo Alberto Antelo no suscribe la presente por hallarse en uso de licencia (art. 109 del RPJN).

Regístrese, notifíquese, oportunamente publíquese, y devuélvase.

Ricardo Gustavo Recondo

Graciela Medina