Empresa de medicina prepaga debe otorgar la cobertura requerida cautelarmente por los padres de un menor que padece de trastorno de la comunicación no especificado

Partes: B. V. F. c/ OSDE s/ incidente de apelación

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal

Sala/Juzgado: I

Fecha: 11-abr-2017

Cita: MJ-JU-M-106489-AR | MJJ106489 | MJJ106489

Empresa de medicina prepaga debe otorgar la cobertura integral de escolaridad y demás profesionales de la salud requerida cautelarmente por los padres de un menor que padece de trastorno de la comunicación no especificado.

Sumario:

1.-Corresponde hacer lugar a la medida cautelar solicitada por los padres de un menor que que padece de trastorno de la comunicación no especificado, a los fines que la empresa de medicina prepaga demandada cubra su escolaridad, maestra integradora y diversos profesionales de la salud que requiere el tratamiento prescripto por su médico tratante, pues esa solución es la que mejor se corresponde con la naturaleza del derecho cuya protección cautelar se pretende -que compromete la salud e integridad física de las personas (Corte Suprema de la Nación, Fallos: 302:1284)-, reconocido por los pactos internacionales (art. 25, inc. 1 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y el art. 12, inc. 2 ap. d, del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales), de jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22 de la CN); cfr. esta Sala

2.-La ley 24.901 contempla la prestación de servicios específicos, que integrarán las prestaciones básicas que deben brindarse a las personas con discapacidad, en concordancia con criterios de patología (tipo y grado), edad y situación socio-familiar, pudiendo ser ampliados y modificados por la reglamentación (art. 19 ) y también dispone prestaciones complementarias, dicha amplitud de las prestaciones previstas en la mencionada ley resulta ajustada a su finalidad, que es la de lograr la integración social de las personas con discapacidad (ver arg. arts. 11 , 15 , 23 y 33 ).

3.-El PMO no constituye una limitación para los agentes de seguro de salud, sino que consiste en una enumeración no taxativa de la cobertura mínima que los beneficiarios están en condiciones de exigir a las obras sociales y el mismo contiene un conjunto de servicios de carácter obligatorio como piso prestacional por debajo del cual ninguna persona debería ubicarse en ningún contexto.

Fallo:

Buenos Aires, 11 de abril de 2017.

Y VISTO:

El recurso de apelación interpuesto por la demandada a fs. 142 -fundado a fs. 163/174, respondido por la actora a fs. 176/189 y por el Sr. Defensor Público Oficial a fs. 193- contra la decisión de fs. 140/141; y

CONSIDERANDO:

1. La resolución recurrida admitió la medida cautelar solicitada por el accionante en la causa. Dispuso que OSDE Organización de Servicios Directos Empresarios otorgara la cobertura integral de: a) escolaridad en el “Jardín de la Plaza”, por el ciclo lectivo 2016; b) maestra integradora (Lic. en Psicología María Laura Borrajo) para el ciclo lectivo 2016; c) fonoaudilogía (6 sesiones mensuales) en consultorio con el Lic. Baralo; d) neurología infantil (con el Dr. Sebastián Gacio); e) psicopedagogía con la Lic. Patricia Ana Enright (8 sesiones mensuales); f) tratamiento en psicomotricidad, con la Lic. Marcela Claudia Frydman (16 sesiones mensuales); y g) hidroterapia (una vez por semana) en el Club Monroe; todo de conformidad con lo prescripto por los médicos tratantes a fs. 41 y 49/51 de estos autos y hasta tanto se resuelva la cuestión de fondo (cfr. fs. 140/141).

Contra ese pronunciamiento la accionada interpuso recurso de apelación a fs. 142, el que fue concedido a fs. 143 (primer párrafo).

2. La demandada solicitó la revocación del pronunciamiento sobre la base de agravios que pueden resumirse en los siguientes: a) el carácter innovativo de la medida cautelar otorgada exigía que el Sr. Juez haya tomado mayores recaudos. Se advierte que el objeto de la medida precautoria y el de la cuestión de fondo son idénticos, produciéndose, en consecuencia un anticipo de sentencia; b) la caución juratoria es insuficiente para reparar los eventuales daños que la medida pudiera ocasionar, debería exigirse una caución real; c) no hay verosimilitud en el derecho.Las prestaciones reclamadas deberían ser cubiertas por su parte con prestadores propios y no ajenos a su cartilla; d) con relación a las prestaciones de escolaridad y maestra integradora, corresponde que sea otorgada -según lo establecido por la norma aplicable al caso- en aquellos casos en los que no esté asegurada a través del sector público, lo que no fue demostrado en estos autos. Además la integración escolar puede ser recibida en cualquier escuela; e) la prestación “hidroterapia” no es una prestación cuya cobertura esté contemplada en la normativa vigente. Cabe agregar que el profesional que supervisa y la institución en la que se desarrolla esa actividad deben estar inscriptos y categorizados como lo contempla la norma, requisitos que no cumple el Club Monroe; y f) no hay peligro en la demora, debido a que los padres del menor no demostraron que no pueden hacerse cargo de la diferencia económicas a su cargo.

3. En los términos expuestos, resulta adecuado recordar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha decidido en repetidas oportunidades que los jueces no están obligados a analizar todos los argumentos articulados por las partes o probanzas producidas en la causa, sino únicamente aquéllos que a su juicio resulten decisivos para la resolución de la contienda (Fallos 276:132, 280:320, 303:2088, 304:819, 305:537, 307:1121).

4. Ello sentado, se debe señalar que no está discutida en el “sub lite” la condición de discapacitado del menor -cfr. copia del certificado de discapacidad obrante a fs. 64-, que padece de trastorno de la comunicación no especificado, mental de gravedad no especificada (cfr. fs. 51, ni su afiliación a OSDE Organización de Servicios Directos Empresarios -cfr. fs. 1-.

La controversia se plantea en cuanto a la obligación de la accionada de proveer la cobertura cautelar e integral de las prestaciones reclamadas en estos autos por los padres del menor, tal como lo decidió el magistrado de la anterior instancia.

5.Para resolver en esta causa, es importante puntualizar que la ley 24.901 (texto anterior al D.J.A.) instituye un sistema de prestaciones básicas de atención integral a favor de las personas con discapacidad, contemplando acciones de prevención, asistencia, promoción y protección, con el objeto de brindarles una cobertura integral a sus necesidades y requerimientos (art. 1).

En lo concerniente a las obras sociales, dispone que éstas tendrán a su cargo, con carácter obligatorio, la cobertura total de las prestaciones básicas enunciadas en la ley, que necesiten los afiliados con discapacidad (art. 2).

Entre estas prestaciones se encuentran las de: transporte especial para asistir al establecimiento educacional o de rehabilitación (art. 13); rehabilitación (art. 15); terapéuticas educativas (arts. 16 y 17); y asistenciales, que tienen la finalidad de cubrir requerimientos básicos esenciales de la persona con discapacidad (art. 18).

Además, la ley 24.901 contempla la prestación de servicios específicos, enumerados al sólo efecto enunciativo en el capítulo V, que integrarán las prestaciones básicas que deben brindarse a las personas con discapacidad, en concordancia con criterios de patología (tipo y grado), edad y situación socio-familiar, pudiendo ser ampliados y modificados por la reglamentación (art. 19).

También establece prestaciones complementarias (cap. VII) de: cobertura económica (arts. 33 y 34); apoyo para facilitar o permitir la adquisición de elementos y/o instrumentos para acceder a la rehabilitación, educación, capacitación o inserción social, inherente a las necesidades de las personas con discapacidad (art. 35); atención psiquiátrica y tratamientos psicofarmacológicos (art. 37); cobertura total por los medicamentos indicados en el art. 38; estudios de diagnóstico y de control que no estén contemplados dentro de los servicios que brinden los entes obligados por esta ley (art. 39, inc. b).

La amplitud de las prestaciones previstas en la ley 24.901 resulta ajustada a su finalidad, que es la de lograr la integración social de las personas con discapacidad (ver arg. arts.11, 15, 23 y 33).

Por lo demás, la ley 23.661(texto anterior al D.J.A) dispone que los agentes del seguro de salud deberán incluir, obligatoriamente, entre sus prestaciones las que requieran la rehabilitación de las personas discapacitadas, debiendo asegurar la cobertura de medicamentos que estas prestaciones exijan (art. 28) -cfr. esta Sala, causa 7841 del 7/2/01, entre muchas otras-.

6. En cuanto a la coincidencia entre el objeto de la medida cautelar y la pretensión de fondo, cabe remarcar que la medida solicitada no reviste tal carácter, a poco que se repare en que atento sus efectos continuos, no se agota en un único cumplimiento, sino que se renueva periódicamente y deberá hacerse efectiva durante un período de tiempo prolongado.

Sin perjuicio de ello, no es ocioso destacar en lo atinente a la coincidencia invocada que se ha señalado que, en esas condiciones, no se puede descartar el acogimiento de la medida cautelar pedida bajo peligro de incurrir en prejuzgamiento, cuando existen fundamentos que imponen expedirse provisionalmente sobre la índole de la petición formulada (Corte Suprema, in re “Camacho Acosta, Maximino c. Grafi Graf SRL y otros”, C.2348.XXXII, del 7-8-97).

Y ello es así, pues es de la esencia de estos institutos procesales enfocar sus proyecciones sobre el fondo mismo de la controversia, ya sea para impedir un acto o para llevarlo a cabo, pues se encuentran dirigidos a evitar los perjuicios que se pudieran producir en el caso de que no se dicte la medida, tornándose de dificultosa o imposible reparación en la oportunidad del dictado de la sentencia definitiva. En consecuencia, una solución contraria a la que aquí se propicia convertiría a este tipo de medida en una mera apariencia jurídica sin sustento en las concretas circunstancias de la causa, habida cuenta de que toda presentación en tal carácter se enfrentaría con el impedimento de un eventual prejuzgamiento sobre la cuestión de fondo.Esto no es así desde que la decisión del Tribunal sobre la medida cautelar no es definitiva sobre la pretensión y lleva ínsita una evaluación del peligro de permanencia de la situación actual dirigida a conciliar -según el grado de verosimilitud- los intereses de la parte actora, su derecho a la salud y el derecho constitucional de defensa del demandado (cfr. Corte Suprema, causa C.2348.XXXII, cit.).

7. Con referencia a la verosimilitud del derecho invocado, no debe olvidarse que este requisito esencial para la procedencia de la medida cautelar, se refiere a la posibilidad de que el derecho exista y no a una incontestable realidad, la cual sólo se logrará al agotarse el trámite (cfr. Fenochietto-Arazi, Código Procesal comentado, t. 1, pág. 742; esta Sala, causas 14.152 del 27-10-94, 44.800 del 21-3-96, 35.653/95 del 29-4-97, 21.106/96 del 17-7-97, 1251/97 del 18-12-97, 7208/98 del 11-3-99, 889/99 del 15-4-99, 436/99 del 8-6-99, 7208/98 del 4-11-99, 1830/99 del 2-12-99 y 7841/99 del 7-2-2000).

En este sentido, la ley 24.901 hace inmediatamente operativa la obligación de los agentes de salud y de las empresas médicas de cubrir en forma “integral” las prestaciones que requieren las personas afectadas por una discapacidad (cfr. esta Sala, causa 2505/13 del 18/3/2014 y Sala 3, causa 6917/13 del 25/3/2014, entre muchas otras).

La amplitud de las prestaciones previstas en la ley 24.901 resulta ajustada a su finalidad, que es la de lograr la integración social de las personas con discapacidad (ver arg. arts. 11, 15, 23 y 33), sin perjuicio del alcance que se precise al momento de dictar sentencia definitiva.

8.Este Tribunal ha reconocido que el peligro en la demora -en los casos en que se cuestionan decisiones relacionadas con la salud de las personas- se acredita con la incertidumbre y la preocupación que los distintos padecimientos generan en los amparistas, de modo que la medida precautoria solicitada sea necesaria para disipar un temor de daño inminente, acreditado prima facie o presunto (cfr. causas 6655/98 del 7-5-99, 436/99 del 8-6-99, 7208/98 del 4- 11-99, 1830/99 del 2-12-99 y 1056/99 del 16-12-99; en ese sentido, ver Fassi-Yáñez, Código Procesal comentado, t. 1, pág. 48 y sus citas de la nota nº 13 y Podetti, Tratado de las medidas cautelares, pág. 77, nº 19).

9. En cuanto a la caución, esta Cámara -en casos análogos al presente- ha decidido que en atención a la naturaleza de la cuestión debatida en la medida cautelar, a la dolencia que sufre la amparista estando en juego el derecho a la salud de las personas, corresponde confirmar la caución juratoria decidida por el señor juez y no la real como pretende la recurrente (cfr. esta Cámara, Sala 3, causa 8030/00 del 26/4/01; esta Sala, causa 8661/09 del 8/11/11, entre muchas otras).

10. Ello sentado, cabe recordar que el Programa Médico Obligatorio (PMO) fue concebido como un régimen mínimo de prestaciones que las obras sociales deben garantizar (Resolución 201/02 y 1991/05 del Ministerio de Salud).

Es que, como sostuvo este Tribunal -en precedentes análogos al presente-, el PMO no constituye una limitación para los agentes de seguro de salud, sino que consiste en una enumeración no taxativa de la cobertura mínima que los beneficiarios están en condiciones de exigir a las obras sociales (cfr. esta Sala, doctr.causas 630/03 del 15/4/03 y 14/06 del 27/4/06, entre otras), y el mismo contiene un conjunto de servicios de carácter obligatorio como piso prestacional por debajo del cual ninguna persona debería ubicarse en ningún contexto (cfr. esta Sala, causas 8545 del 6/11/01, 630/03 del 15/4/03 y 14/2006 del 27/4/06).

11. Todo lo expuesto debe ser ponderado en este contexto cautelar, pues la atención y asistencia integral de la discapacidad constituye una política pública de nuestro país, que como tal, debe orientar la decisión de los jueces llamados al juzgamiento de los casos en que la salud de los sujetos que la padecen está en juego (cfr. dictamen del Procurador General de la Nación en la causa Lifschitz, Graciela Beatriz y otros c. Estado Nacional, L. 1153. XXXVIII, al que se remite la Corte Suprema en Fallos 327:2413).

En tales condiciones y teniendo en cuenta que el juzgamiento de la pretensión cautelar sólo es posible mediante una limitada aproximación a la cuestión de fondo sin que implique avanzar sobre la decisión final de la controversia, cabe concluir que hacer lugar al reclamo de los padres del niño -amparista en esta causa-, es la solución que mejor se corresponde con la naturaleza del derecho cuya protección cautelar se pretende -que compromete la salud e integridad física de las personas (Corte Suprema de la Nación, Fallos: 302:1284)-, reconocido por los pactos internacionales (art. 25, inc. 1, de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y el art. 12, inc. 2, ap. d, del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales), de jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22, de la Constitución Nacional; cfr.esta Sala, causas 22.354/95 del 2/6/95, 53.078/95 del 18/4/96, 1251/97 del 18/12/97, 436/99 del 8/6/99, 7208/98 del 4/11/99, 53/01 del 15/2/01 y 2038/03 del 10/7/03, entre otras; en igual sentido, C.S. Mendoza, Sala I, del 1/3/93 y C. Fed. La Plata, Sala 3, del 8/5/200, ED del 5/9/2000).

A lo dicho, cabe agregar que la demandada podrá proponer otros profesionales o instituciones que pertenezca a su cartilla de prestadores, siempre que acredite por los medios probatorios idóneos y en forma fehacientemente que brindará las mismas prestaciones que recibe en la actualidad el menor discapacitado y sin que tal cambio repercuta en forma negativa en el tratamiento que recibe en la actualidad.

En todo caso las cuestiones planteadas por la demandada, deberán ser objeto de un pormenorizado análisis al momento del dictado de la sentencia definitiva, oportunidad en la cual se podrá ponderar la prueba que produzca a tales efectos.

12. Por último, no es ocioso recordar que el Alto Tribunal ha sostenido que “.los discapacitados, a más de la especial atención que merecen de quienes están directamente obligados a su cuidado, requieren también la de los jueces y de la sociedad toda, siendo que la consideración primordial del interés del incapaz, viene tanto a orientar como a condicionar la decisión de los jueces llamados al juzgamiento de estos casos” (cfr. Corte Suprema, in re “Lifschitz, Graciela Beatriz y otros c/ Estado Nacional”, del 15/6/04; en igual sentido, doctrina de Fallos 322:2701 y 324:122).

En consecuencia, SE RESUELVE: confirmar el pronunciamiento de fs. 140/141. Las costas de Alzada se distribuyen en el orden causado en atención al estado liminar en el que se encuentran las actuaciones (art. 70, segunda parte, del Código Procesal -D.J.A.-).

El Dr. Ricardo V. Guarinoni no suscribe la presente por hallarse en uso de licencia (art. 109 del R.J.N.).

Regístrese, notifíquese -al Sr. Defensor Público Oficial- y devuélvase.

María Susana Najurieta

F. de las Carreras